作者：苏畔
来源：苏畔法研（ID:supanfayan）
各位北大的老师，各位认识的朋友，各位同学，感谢各位，感到非常荣幸。今天是来学习，也是来表示庆贺、表示感谢。今年三月份民法通则通过，是伟大的法典的制定的开始，也是1989年以来民事立法的一个总结，将以一个民法典迎接一个国家崛起，将以民法典来建立法制国家的基础。自我们民法1986年制定以来，每一次的民事立法，很多人付出了心血，因为这次民法总则的制定也有很多人参与，立法机关也有很多同仁也做出了贡献，也表示敬意。那么这次来报告目的，不是对民法典做重大的立法上的检讨，我的目的是，来阐述规范的机制，来说明它的衍生的问题，而且希望将来作为解释适用的一个方向，尤其教学研究运用。
一
两个原则
民法通则的制定主要是基于两个立法的原则，第一个是顺应中国特色社会主义发展的需要，第二，第一条规定我们要根据宪法，这个不是形式的意义而是实质的意义。就是说，我们要以宪法作为基础，尤其是以宪法的基本权利作为基础来建构我们的私法秩序。如果说以宪法作为基础，这一次民法总则有一个条文具有重大深远的意义，就是109条。第109条规定说，人身自由和人格尊严应该受法律的保护。各位同仁、同学都知道，人身自由在宪法第37条，人格尊严在宪法38条，我们一直大陆在一个问题上有争论，就是说我们民法和宪法中的连接，我们司法在何种程度上要让它最大化。
我觉得不管如何，这次将宪法两个重要条文规定在民法总则里面具有重大的意义，某种意义上可以说是宪法的最大化，人身自由是一切人的权利的根本。我问各位同学，我们侵权法第二条、第六条有没有保护人的自由？侵权法第二条没有规定人身自由。所以，当时立法没考虑，不管如何，这一次通过民法总则109条规定人身自由就可以来填补，至少来解释我们侵权法第二条、第六条人身自由，使我们人身自由成为侵权法保护的客体。
第二，人格尊严，这一次把它移到民法来，更具有重大的意义。人格尊严是一切权利的基础。人格尊严用一句话说就是以人为本位。这次我们说有重大的意义，不仅是宣誓了理念，也应该作为解释标准，也应该作为我们整个国家司法努力的目标。人格尊严的实现不仅是靠法律，不仅是靠司法实践，还要靠国民有这个信念为它实践、为它奋斗，才能建立我们民族自己的国家所讲的大陆民法总则的规范模式。
二
民法总则的立法特色
任何一个法律建立在在一个法典化的理念与外在的体系跟内在的体系。外在的体系表现在法典的结构，内在的体系是规范的形成跟他的法律原则。这两个都不可或缺。民法通则以来，包括今天民法总则，规范体系，我想，现在整个大陆都在学习民法总则，大家应该比我更知道。但是，我想整理一下。我们民法总则有几章呢？有11章是不是？那知道说它规定了什么呢？一般规定，然后自然人、法人、非法人组织，民事权利，然后就讲这个法律行为代理、民事责任，等等。从这个规定，从这个体系来讲，我们都知道，我们民法总则是建立在三个特色之上。
因为时间有限啊，我只能就重点讲，三个特色：一个是权利主体的扩大，包括自然人、法人、非法人组织。民事权利。民事权利单独列为一章。另外，就是民事责任。民事责任表示出我们不制定债篇。这三个特色是普通的一般的民法典所没有的，我们整个民法或者说民法总则是建立在传统法律的基础上。传统的法律包括德国，包括日本，包括民国民法，就是在台湾制定的。在某种意义上，我们是这些法律的继受和创新，就是说制造我们刚刚说的结合国家经济发展的特色，实现我们价值的理念。
那么，当然这个特色很重要，但是常常特色才会显示问题的所在。也就是说民法总则的时候，不能说它的立法技术，因为立法技术牵涉到它将来法律的解释自由。如果说我们说它立法技术的话也就是三个特色。
第一个宣誓条文太多。第二是重复性的条文也太多。第三，太多的条文说到依照其他法律规定，很多的条文是传统民法没有订立，我们现在订立。还有很多条文说法律没有规定依其他规定。这是我们特色，可能是因为为了要通俗，为了要周全。但是，也使得民法总则失去了它的典雅型，不够优美。我们自己看，长期看没有感觉。不是在这个环境成长的人一看就很不习惯。这个是我们在立法的问题，可能是为了通俗，为了亲民，但是失去了它的优雅，它的逻辑性。说到逻辑性，我们又看出来，将人分三章，自然人、法人、非法人组织，这是主体。第二，我们将代理和法律行为分开，我不知道有什么理由要将代理和法律行为分开。这一点是我们的体系结构上。从整个民法总则来看，理念丰富，但是在若干部分体系的构造和逻辑的结构啊，在将来在继续制定的时候应该要注意。
三
法学方法
民法总则有一个非常重要的条文，就是第四条，法律没有规定的依习惯。没想到，民法通则第六条法律没有规定的依国家政策，将国家政策拿掉，换上习惯。这个重大的意义。将一个法条规定没有法律规定依习惯，在比较法上没有这个例子。或者不规定法渊：德国民法、日本民法，或者，像台湾、像瑞士，规定法律没有规定的依习惯、习惯法，再加上依法理，以什么样的方法来补充法律。但是直接法律没有规定就依习惯，这是思想上的问题。
第二，它是一个方法上法律发展的概念，我们怎么样来认定法律没有规定的时候我们怎么办。这是我们面临的一个重大的问题。也就是说以后法院的处理，学界的重点在这上面。台湾民法第一条规定说：法律没有规定的依法理，或者瑞士民法第一条规定这是世界上有用的条文：法律没有规定的时候，法官应该根据立法者的地位加以添补，而且参照稳妥的学说和判例。一上来讲，我们将来整个民法总则整个民法典整个私法发展的重点就是在处理法律没有规定的时候，习惯没有的时候，我们如何处理，尤其是我们大陆民法总则和其他规定，民总涉及的规定太多了。在这个时候，我们法学的研究的任务就是来，解释法律之外添补法律没有规定的方法的问题，添补的时候涉及到法人的创造、涉及到请求权基础的创造、涉及到法学的方法。台湾民法第一条、瑞士民法第一条，有规定之后就有了一个很大的突破。第一个突破呢就是在法律没有规定的时候，用比较法作为一个添补的方法，那么要连接比较法。台湾最高法一直以来，有学说上的共识，就是比较法是作为我们法律解释的一种方法，就是a method in comparison。
第二，比较法添补我们法律的漏洞，等一下详细说它。第二呢，我们用比较法的时候，一定要连接于，不是条文的连接，而是连接于比较法的判例学说。这是一个重大的困难，重大的任务。这是每次我们研究一个重点，一个教学研究重点，不仅是说要知道日本民法，台湾民法，更要知道这个条文说别的国家别的法律，如何解释适用，如果我们将来立法的时候，在引用一个法条的时候，要知道这个法条在那个该法条的国家是如何解释适用的。如果不究明而随便把法条引进来就会造成很多困难。比较法的这个引进，就是说法律没有规定的时候，就牵涉到法学方法论中的概念，就是法律漏洞。
那么台湾经过了数十年的发展，对法律漏洞的添补有继受了德国法学方法论。有这样两个概念产生，一个是法律在实定法上的漏洞要用互负平等原则来添补；第二在法的价值体系上，做法律的续造。台湾民法从民国来说有一百年，德国民法超过一百年，一直在漏洞的添补和法律的续造上，使它更成长更发展，这是我们将来民法典发展的重要任务，这个重要任务在法院在法学院。只有在法院和法学院的共同努力，才能使得我们这个民法总则甚至我们民法典能成长。制定民法典不是那么困难。
你想想，国民政府北伐统一之后，民国16/17年，这两年之内就制定了1250条的民法。民法制定容易，使它进步发展成熟，富有生命力，是十分艰难的工作，要耗费数十年的经历。这是我们法学院的任务。我们说到比较法的时候，我要提一下，以我的观点来讲，在某种程度我比各位年轻的同学稍微还了解这个民法典，我几乎可以这样说，大陆民法总则的每一个条文，我都知道他来自何处，这个民法典和人家有什么不一样，你的创造在哪里，你的创新在哪里，你的亮点在哪里，你的解释适用的问题在哪里，在这个程度上，我觉得比较法是我们认识自己，解释适用的重点。北大是比较法研究的重镇，我们希望各位老师在这个方面能加强。
不是在讲条文，而落实在比较法上的条文的解释和使用，我希望各位同学能加强民法的教学，能够有比较好的方法和论点。如果我们的同学能够将民法总则的每一个条文，把它列举出来，再比较台湾民法怎么规定，日本民法怎么规定，德国民法怎么规定，我们了解法条就有比较深刻的认识。希望大家回去的时候做些工作。
我举个例子，民法总则有个规定说胎儿有权利能力，死掉就没有权利能力，这个当然很好，但是你看台湾民法是这样规定的，胎儿以非死产者为限，视为出生。大陆直接规定说，胎儿为赠与等等呢有权利能力。我们每一个条文，将来制定的时候要刻意的去改变它，这个条文经过长时间的实践，我们制定的时候要有法学上的说明力，我们要变更一个在日本、德国、台湾长期实践的一个法条，立法者要有说明力，是不是创造要特别的谨慎。我们应该以比较法来认识我们自己，以比较法来促进我们法律的发展，更进步。北大是这个方面的重镇，大家共同努力，让立法能更为成熟更为进步。
四
三个特色中的重点内容
刚刚提到，民法总则三个特色，那么这三个特色总得再说明，因为我希望能够讲多点，有多一点时间留给同学发问，我也希望也留点时间给同学签吉本书。希望同学们得到签名能够在学习上够得得到帮助。
权利主体
我们民法总则关于人的规定有几个条文？有96个条文，占整个民法典的46%。关于人的规定包括权利能力，行为能力多元化都是更创新，更进步。里面有一个很重要的条文，我们规定16岁以上的未成年人有定期收入的有行为能力，这是我们国家长期以来的特点。一个乡下人，16岁未成年去城里打工，在工厂工作能看做有行为能力吗？我想我们都会禁止。所以德国民法、台湾民法对于未成年成为受保护的劳动者，他一定要有法律的许可，也不因此使他成为行为能力人，而是就他从事的该劳动营业行为有行为能力。
假设在大陆乡下16岁数以万计的人到城市去都成为行为能力人，从事法律行为。所以这个条文的意义是在于将来如何解释适用是一个很重要的问题。在比较法上，凸显我的目的，我不是在批评它而是将其作为研究的课题。第二，在法人方面有很多争论。我没有参与只是在看立法的资料，从我自己对民法总则和比较法的认识来了解他。
我们一个最大的特色就是法人。法人的重要性体现在大陆的发展从1986年以来，法人就很重要。民法通则第二条规定法人和法人之间适用民法通则。当年，佟柔,谢怀栻老师跟我说说这一条使得大陆从计划经济转向市场经济，今天呢法人繁荣昌盛显示国家经济的发展变化。
法人规定牵涉到三个问题：
第一，法人如何分类。传统上是公法人、私法人、财团法人、社团法人。但是我们不采用这个，我们采用盈利和特殊性来分类。当然每个分类都有它的意义，但是我个人比较赞成传统的立法。比较符合三个要求，第一，法人的社会功能、法人的体系构造、法律的解释适用。当然也有很多老师学者主张传统分类，但是没有被采纳，理由在于民法通则已经这样规定的三十多年，也不好变更。但是从学术观点来讲，还是传统观点比较好。
第二，非法人组织是我们的特色。它有行为能力，有代表人，它能作为成立的主体但是没有权利能力。他有他的道理，这个制度就相当于大陆法系的无权利能力社团。这也是将来研究的重点，也是法院面临的重大的问题。不是说它有规定就好，而是说有若干个社会组织体，它没有去办理登记，无权利能力，非法人组织要办理登记和核准。法人的规定建立在两个原则之上：一个是要有结社自由，但是也要给它一个束缚control，政府要管制。不是大陆要如此，而是全世界的法律皆是如此。要顺应社会和国家的需要，在自由和管制之间得到一个平衡。我们的问题在于数量庞大的组织体，它办理登记的问题。刚刚所说的非法人组织有两类：一类是办理登记或者核准但是没有权利能力，第二是根本没有办理登记。这是研究法人以后面临的难题也是最重要的难题。
德国民法54条规定非法人团体的设立人要负无限责任，和非法人组织设立无限责任一样，需要等级。为什么要登记？目的就是为了管制。但是如何给它诉讼能力和行为上的规则，或者让它有侵权能力，保护它的名称权。非法人组织即使没有权利能力，其名称权还是值得保护。而且如何适用刚刚说的侵权行为第62条是我们研究的重点。这是现行法人研究的组织碰到的重要问题，德国100年以来，有多少判例学说讨论过这个问题，没有让你登记的非法人组织的地位如何适用法律。我们大陆的这种组织数以百万计，所以应该成为我们法学研究的重点。
讲到法人，我们再讲一个条文，这个条文是62条规定的法人的代表人执行职务侵害他人的时候，法人应该怎么承担赔偿责任。第二是法人承担民事责任后，依照法律或者章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。大家看这个条文，执行职务造成他人侵害的时候，法人应该负责，这里不是一个请求权基础。也就是说将法人代表的行为归于法人负责，采机关说。代表人的行为要具备侵权行为的要件，这个事情之下代表人要具备侵权行为法第二条第六条的要件，不可以以这一条作为请求权基础。等一下我要说道请求权基础是法律思维的根本，我们这一次民法通则的若干条文上将引起解释适用的困扰，所以对于请求权基础的构成要件和效果要更加谨慎的规定。所以说，这一条不是请求权基础而是归责规则。它将法人的具备了侵权法一般要件的侵权行为归法人，采机关说。
法人赔偿之后，向代表人追偿。这个规定比较奥妙，是我们所特有的。这个条文有个问题，就是有过错的追偿是什么意思呢？是不是说法人代表一定要有过错的？是不是表示法人责任采无过错责任呢？这就使得我们一般侵权责任和法人责任在有没有过错就发生一个争论。没有过错呢，一般不能成立侵权行为，但是这一条说没有过错，法人也要承担责任。第二如果法律没有规定，他本人清偿，在章程上有规定的除外。这个问题在台湾民法第28条，法定代表人和法人应负连带责任。这是一个请求权基础。德国民法没有这样的规定，但是840条说数人负同一债务，应该负连带责任的时候要负连带责责任。这一条很重要，所有组织体的组织都要适用。所以我们说这一条文如何解释适用，我希望我们的同仁能够写一篇文章彻底地研究它。这是组织体最核心的问题，这个条文在某些方面还有解释适用的余地，在某些方面可以加以补充，使条文能更加完善。这是第一个特点，就是法人的规定，就是它的民事责任的扩大。
民事权利
各国民法都没有民事权利这一章，因为它的内容都涵盖在其他的制度中。债权有债权，物权有物权，侵权里有人格权侵权等等。我们设这一章的理由，我们说民法总则建立在两个基本概念之上，一个是权利，另一个是法律行为。他们都隐含在个别的制度里，我们把他们突出出来，具有三个意义。刚刚说到民事权利的109条，人的人身自由和人格尊严是一个很好的规定。虽然我们现在还没有将宪法作为解释民法的渊源，或者还没有适用一个符合宪法的法理解释，但是这两个条文从宪法第37条、38条移到民法来具有同样的解释功能。
依是人格尊严的实现来解释。物权的本身就是为了实现人格尊严。侵权行为法中的很多规定就是要靠人格尊严的实现来对它继续发展的人格权利。我们损害赔偿中的赔礼道歉是我们的特色，这就是人格尊严。这不仅是被害人的人格尊严也是加害人的人格尊严。叫他赔礼道歉涉及到他的人格尊严，所以，在何种情况下要让他赔礼道歉是要权衡到两个人的尊严的。所以，人格尊严作为基本价值一种理念，对我们法治发展有重大的意义。我们这次民法总则将两个神坛上的基本权利移到我们民法来使民法具有实现基本权利的功能，对民法的发展具有重大的意义。
其他人格权的保护，我们这次列举到几个，但是缺少一个概念，“人格”。我们第一条、第五条提到人身关系，这是民法上的用语，我们传统民法上，没有用人格关系，大陆把两个合在一起，叫人身关系，其实应该分开：人格和身份。这一次我们民法典能有个人格关系或者瑞士民法民法28条，或者台湾民法18条所谓的人格权。台湾民法18条的人格权，是世界上第一次在法典上出现人格权，对台湾民法发展作出巨大贡献。也影响到台湾宪法关于人格权。德国没有人格权的概念，而是战后用人格尊严创设了一般人格权的概念，历经50年也完成了一个体系。
这一次因为学术上的争论就把人格权没有规定，没有把人格权单独成立也没有关系，但是为什么没有将人格或者人格权作为一般规定放在民法总则里呢？有两个意义：一是为将来人格权体系的发展提供一个基础；第二能够作为解释个别人格权的一个共同概念，以类推适用的方法促进个别人格权的发展。所以，这次没有把人格权放进去是因为学术上的争议。整个民法典的制定过程中，很多没有形成共识。我觉得不论在台湾也还还是大陆也好，台湾的法律发展保持稳定和学者的共识具有很大的关系。学说共识是指法院采取共识的学说，在一定的学说共识上发展。那么德国也是一样，德国书上讨论最多的就是通说。有这个通说，法律的发展就有共同的基础，那么法律将来的判决意见的统一就建立在通说之上。所以，以后大陆经由通说，经由学者的不断讨论，不断参与才是我们民法总则、民法典发展的重要契机。
对于民事权利而说，就是为权利而奋斗。我们通过民事权利这一章，虽然没有和裁判的直接关系，但是它是建立了整个私法上的基本权利。是理发的目标，也是现行立法的提示，一直在强调物权，强调土地的征收，要有正当的目的，正当的程序，正当的补偿。但是，重要的是要宣誓一个以权利作为客体的私法秩序，其他特别法也好，劳动法也好，资讯法也好，其实个人信息所保护的不是个人信息而是其中的人格权，这是台湾法的个人资料法第一条规定的说个人信息保护的就是人格利益，而不是保护个人信息。所以，以人格利益作为基本权利，作为我们整个私法发展的体系是我们共同努力的目标。
法律行为
讲到法律行为，这是民法的核心。这是民法总则100年以来，甚至是罗马法以来民法最大的成就，通过法律行为作为整个私法自治的一个机制和一种手段。民法总则对法律行为规定的不少基本上宣示了很多合同自由，很多方式自由，也建立了内容形成的限制。法律行为是透过意思表示来形成司法上的关系，这个条文没有错，但是仔细推敲也有很多地方值得进一步认识。为什么要说突破意思表示？法律行为本身就包含意思表示，引起权利得丧变更的不是意思表示而是法律行为，不管它是个单独行为，还是合同。所以说法律行为透过意思表示是对的，但是加上意思表示没有必要。大陆很多教科书在表述法律行为时并没有特别将意思表示标识出来，而且作为权利变动的不是意思表示，而是法律行为。
所以呢，这个问题是我们更加地认识了法律行为和意思表示的关系。大陆民法通则规定基本上和台湾民法一样，法律行为：意思表示的发出、意思表示的到达、意思表示的变更、意思表示的解释等等。德国、日本、大陆、台湾都一样。我们有一个重要的规定：法律行为具有以下几个重要的生效要件：有行为能力；意思表示真实；没有违反法律、行政法规的强制规定。这个是一个定义性的规定。立法者的努力应该值得肯定，他希望能总结出（用教科书的方式）法律行为这样一个重要制度的生效要件。意思表示在实例教学上分成两个层次去研究它，意思表示的成立和意思表示的生效。所以，法律行为也有两个层面去认识，去解释适用。一个是法律行为的成立，一个是法律行为的生效。这个是在总则中思考的程序，要严格的检验它。这次我们的130条其目的就是要有一个总结，以一个明白的方式来表示法律行为的生效要件，也很好。
所以就是说法律行为生效要件确定后的结果有三个：无效、可撤销、效力待定。但是它有一个用语：“真实的意思表示”。这个真实的意思表示也是在法典上第一次出现。从来没有一个国家或地区的法律行为要件以意思表示的真实作为一般要件的上位概念。在大陆国家都是用没有瑕疵的意思表示。有瑕疵的意思表示包括：内心效果意思与外部表示的不一致、形成上的不一致等等。所以，我们尝试用意思表示真实来表示法律行为的效力，这种努力是对的，希望内容更明确，希望不用“没有瑕疵”这个概念。
但是，我们考虑说，它到底是用积极的规定的表示还是用“没有瑕疵”哪一个比较好。事实上，我们也说明学术研究上的重点：太个性的问题。一个人研究民法对概念基本特性问题深入看，意思表示的成立、生效、效果意思、表示意思，很细微的问题上有没有意义。虽然细微但涉及到的是一个重大的问题，就是以人的自由意思来形成他的私法关系。这是制度的特性的问题。这个非常重要，也是私法的根本。我们用真实意思来代替没有瑕疵也是一个值得研究的问题。这个问题，
在于诈欺上有一个违反真实意思表示，受胁迫的时候违反真实意思表示，但是同谋虚伪表示却没有瑕疵的字眼。看各国的立法诈欺胁迫都没有加上真实意思表示，它涉及的是意思表示的形成自由，所以用意思表示真实作为意思表示的一般要件，是不是能涵盖，更能比没有瑕疵能讨论更多的问题。而且，意思表示不一致或者意思表示欠缺是不是能够涵盖在里面这是我们法学院老师和同学在教学上一个重要的问题。
这里有个小的问题，也是意思表示最为核心科技的问题。这个法律行为的无效、撤销的法律效果，179条规定：无效撤销之后的恢复原状就财产权、财产问题要恢复原状，有损害的应赔偿。这个条文是从合同法移过来的。前面的规定也是比较法上没有的，大家看德国、日本、台湾或者其他国家的法律，没有哪一条文说意思表示无效、撤销之后能够请求返还它的给付。根据意思形成的一般规定跟补充特别关系说这个时候是要适用物权行为或者不当得利或者其他规定，变成一个将来请求权竞合的问题。它还规定只有财产的给付可恢复，那劳动契约、雇佣契约或者承揽契约无效的时候我的给付怎么处理。这个显然是不当得利，而且涉及到物权行为变动有因性、无因性的问题。可是为什么不规定呢？它有它的道理。因为非财产的给付纯粹以不当得利来处理的时候就会发生返还利益上的困难，所以民法理论上有一个重大的问题出现，就是事实上的契约关系，如劳动契约是一个继续性的债之关系，如果无效发生在合伙关系存续期间，其不当得利的返还就会涉及到整个法律关系。
所以，像台湾也好，德国民法也好，都发展出一个事实上的契约关系：事实上的合伙关系，事实上的劳动关系。也就是说如果是一个继续性的债之关系，而且经过一段时间的事实，又无效或者撤销，不发生溯及既往的效果，而是视同终止。这也是重要的问题，所以从法律行为来看我们有三个重要的问题：第一个是法律行为的概念要不要加以规定，意思表示和法律行为的区别；第二个是法律行为的生效要件到底是要用“意思表示真实”还是“意思表示没有瑕疵”，才能够涵盖所有；第三个是无效、撤销法律行为之后如何处理，这也是一个问题。最后关于法律行为再讲一点：我们大陆的民法总则没有提到，但是是民法中的根本的问题，就是债权行为和物权行为的区别的问题。民法总则阶段可能还没有涉及到这个问题，但是事务方面也有采取承认物权行为的倾向。
物权行为是德国物权法的特色，物权行为显示了德国人抽象的思考方法。物权行为对于台湾民法的好处就是让我们的法律思考抽象化。台湾的法律人在学习物权行为无因性之后使我们理论体系的创造和抽象化的能力因此有一定的增强。我们大陆不采物权行为无因性也没有关系，但是要了解一个问题，物权行为的违无因性涉及到民法上重要请求权的相互作用，一个是所有物返还请求权，一个是不当得利请求权，这两个请求权是我们民法的核心。
我举个例子：甲买一个车子给乙，乙就转卖给丙，结果发现甲乙之间买卖契约无效或者可撤销。如果采物权行为无因性，甲就向乙主张不当得利请求权。如果乙将汽车转让给丙的时候，不管善意恶意，不会取得所有权，因为乙是有权处分。那甲对乙不可以主张其应返还的价格。如果不采物权行为无因性的话，甲就对乙主张所有物返还请求权，如果卖给别人，对方善意取得的时候，甲可向乙主张不当得利请求权，这个不当得利就是说侵害他人权益之不当得利。所以不当得利的重要性不是我们一般人所能了解的。
所以不当得利，它是和契约的基本行为一致的。给付型不当得利，是在辅助一个失败的合同交易。侵害型不当得利，是辅助加强侵权行为的保护之处。因为侵权行为要以故意过失为要件，不当得利不以故意过失为要件，所以鼎足而立，侵权行为呈三角关系，所以呀，对我们民法专业的各位同学来讲，跟着我们的意志是非常非常重要，就是说两个请求权在我们民法体系上形成相互运作，不管是在民法，在智慧财产权、债权让与中，不当得利请求权和物权请求权都非常重要。
代 理
下面我们讲代理。我们民法上最重要的是代理的制度。将代理单列出来也是考虑到代理的重要。在代理方面有很多进步，比如说，自己代理、双方代理。但是从比较法的观点来看，比较法要求“知己知彼”，刚才我说过，我们的条文80%都有它的渊源。我希望各位同学，也再重复一次，就将我们民法的第一条开始，去找出德国民法、台湾民法、日本民法相对应的条文。你就知道它是如何选择规范的模式，即到底选哪一个国家；它是如何形成规范。举几个例子，因为我们现行规范形成过程中为什么要重新修法，是要在现有的基础上选择结合变更。那么我希望各位同学回去的时候呀，至少与台湾民法做对比，了解台湾民法，了解大陆民法，并不是因为台湾民法好，而是有面对照的镜子。因为只了解大陆民法，你以为只是这样，实际上并不是，有另外的规范模式，有另外解决的可能性。所以如果你不懂德文，没关系，台湾民法有助于帮助了解大陆民法，为什么呢？第一，台湾民法实际上就是对德国民法的继受；第二，台湾民法经过五六十年的运作，实际上已经吸收的德国民法的判例学说，台湾的民法总则、物权法、债法都已经德国化。所以台湾民法实际上是对德国民法的借鉴与发展，从这个角度上说，读台湾民法有它的意义。
我常对学生们说要学习德国民法，这个民法是继承了罗马法两千年来的基本体制，经过六十年实务的操作，台湾留学德国拿到博士学位的有上百人。台大法律系的师资力量自1970年以来一直维持着20人以上（甚至更多）留学德国拿到博士学位的人，所以今天台湾的法学在某种程度上已经德国法化。不是照搬德国条文，而是把德国的判例学说、思考的方法都吸收到民法中来，支撑台湾民法更有机的进步在于实践，我想大陆也是如此，而这需要几十年的时间。制定一部法律，三五年就可以完成，但是，要使它成长就要耗时几十年的时间，这就是努力的方向。
我们的代理制度非常好，有很多好的规定，比如自己代理、双方代理等等，这里有几个问题值得拿出来讨论，因为代理制度相当重要。
私法自治的扩张，一个是意思表示的代理，我们讲意定代理、委托代理；第二个是法定代理。大陆的代理制度有三个特色，第一个特色，采用委托代理。一开始的时候，我看委托代理看不进去的原因，是因为我对这个概念非常陌生。我以为大陆把代理理解成将授权行为和委托合在一起。后来我才知道它是一个意定的意思表示，代理权的授予在台湾民法中它是一个意定代理，它有三个特色，第一个是单独行为；第二个可能存在亲属关系、委任关系、委托关系；第三个它甚至不需要有基础行为。所以关于委托代理理解成我们常说的意定代理也没有关系，毕竟法学概念的灵魂在于使用。但是关于委托代理要了解几点，它跟委托契约没有关系，不要混在一起，第一，它是代理人授予表示合同，第二，代理权的授予不以委托契约为必要。
有一个条文说，代理人违反他的义务的时候，应承担民事责任赔偿责任。我们很容易将其理解为，代理人违反义务承担赔偿责任时不是因为违反委托代理，而是违反了基础关系。民法总则中有两个特殊的代理制度，一为表见代理（民法总则第172条），二为无权代理（民法总则第171条）。但是在法院判决上或者给学生的作业中，先要考虑的不是无权代理而是表见代理，因为成立表见代理意味着法律行为有效，所以从定义上来说，表见代理应该放在无权代理的前边。在德国，考场上答题时先考虑无权代理的话，批卷老师可能就不给你分数了，因为如此思考违背了逻辑。因此，在思考的程序上，应先考虑是否成立表见代理，再考虑无权代理的法律效果。这两个代理都有被诟病的地方，我们讨论它们的问题希望有助于将来解释之用，或者为民法总则再度修改提供参考。
先说无权代理，我们先看《民法总则》第171条第三款，“行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”各位同学你们都是大陆最好的学生，你对这个条文有何解释？你知道这个条文从何而来吗？这个条文是结合了德国民法、日本民法、台湾民法所创造出来的一个条文。我们今天运用比较法来思考规范模式的选择，用比较法解释适用的问题。从比较法的角度上，我们可以看到德国条文非常精细，过度精细，因为它区分了明知、未知、完全行为能力人与限制行为能力人，太精细了！日本的规定相对简单，台湾的规定就更加简单。特地提到这个条文，是作为我们法学研究的一个方法，我们如何接受比较法的不同的规范模式，创造我们自己本身的规范模式。
关于这条的适用有几个问题:
第一，代理人的过错责任或是无过失责任，看起来采法定担保责任。
第二，条文中提到了“善意相对人”，在后边的第四款还提到“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”在我们的很多条文中，善意相对人的措辞代表着相对人明知或应知时排除其适用。是否意味着相对人非善意时，排除代理人责任？再者，我们很多条文适用的是“相应责任”的措辞，当然这只是一个研究。
第三，“善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”这句话也有疑问，当你的请求是在履行债务跟损害赔偿选择的时候，履行债务与损害赔偿当然指的是履行利益。“赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。”这个是规范信赖利益保护时的上限限制，这句话的来源是德国民法，但德国民法这样规定是在不知其有代理权又只能请求信赖利益赔偿的时候，加以规定的说信赖利益不能超过履行利益，所以这个条文，从这个角度上说，在规范的选择和结合上，如何调和也是我们应做的努力。
第四，第四款“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”请求损害赔偿时承担相应的责任很好理解，但是如何适用于请求相对人履行债务？
第五，无权代理人为未成年人是该如何。未成年人在法律行为无效、撤销、不当得利、无因管理的时候他应该如何负责任？尤其是限制行为能力人在法律行为上应当承担多少的责任风险，这个可以作为一个研究的课题。从这个角度上说，无权代理在参考了德国民法、日本民法和台湾民法的基础上也有自己的规范模式，但是我们也要了解规范模式的要件来自何处。我和你们说过，80%的条文，都是有所来、有所根本，可以在比较法上找到其相对应的条文。
台湾民法的比例达到90%，甚至95%。为什么台湾民法的条文问题比较少呢，因为它没有想要创造亮点，台湾的民法总则没有想要展现特色。德国怎么规定，日本怎么规定，台湾选择了相对比较好的规定，我们国家当我们想要有自己特色创新的时候，面对需要几百年发展完善的民法总则，要小心，要有确信，而且这个确信要对条文解释适用上可能遇到的案例有透彻深入的了解。我们很多立法非常好，有进步也很有特点，对于将来的债篇和物权要更谨慎、慎重。
下面我们来看表见代理，运用立法史的解释。刚刚我们提到了法律的解释，是比较法的解释，就是通过了解外国民法来看懂法律条文的形成，用外国的立法例来解释法律条文的若干问题。解释有三个维度：比较法、立法史和法律体系。体系解释也是非常重要的，为什么我开始时提到外部体系构造？因为牵涉到体系解释的问题。内在体系的价值跟外在体系的结构。从立法史的角度，我们这个条文在制定上历尽艰难。
《民法总则第三次审议稿》第176条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。”
这个条文是一个很特殊的规定，也就是说，一方面条文不直接规定什么是有相当理由，很困难，立法者经验丰富，他发现使用除外的方式来解释它，并不好。特别是第三类提到“法律规定的其他情形”，类似的规定出现在很多法律条文里，立法者怕是否还有其他情形，为周全起见，自有它的道理。三稿讨论的时候发现这样不好。最后就变成下面的条文：总则第172条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”这个立法史的解释呢，可以看出它的问题，把前端的规定留下来，后边的除外情形没有了，这个虽然没有了除外规定的弊端，但它的理解是有困难的，什么是有理由相信？
那么有相当理由的情形就要参考比较法规定出来，第一个代理权授予虽然已经消灭，但是继续存在的表征让人家相信。参考台湾民法典、德国民法典和日本民法典，比如说外部授权的内部撤回，结果并没有通知你，等下我举个实例来说。各位同学在学习法律的时候，要研究他的发展史，也就是他的立法史，是不是呢？也就是一稿、二稿、三稿。后边呢，立法的同仁，他们也很有智慧，发现说加上例外规定，是不是不太妥当，其他情形也留下疑难，所以不要它了，干脆把它具体化，让它维持一个原则， 但是原则很难认定，会产生相应的问题。这时候就需要确定它，补充它，研究它。研究它只能参考比较法。到底怎么样是认为说，除有可供他人相信，但仍继续存在或代理权已发生的权利的表征，也就是代理权仍然继续存在或发生代理权的表征，有相当理由能相信说代理有效。从这几个规定来看呢，代理制度是我们很重要的规定。很多规定的完善，但是若干关键性的条文在解释适用上仍有研究的可能性。我们今天只是指出一个问题，给各位同学写硕士论文，表见代理可以写一个硕士论文，研究这些问题帮助法律的进步和成熟。
民事责任
我们下面讲一个问题，就是民法总则与债法，民事责任这一章是我们所特有的，假使我们要制定债法，这里面有很多问题。我主要讲责任的问题，赔偿责任的成立与赔偿责任的范围，责任的成立主要在于债之发生的原因，也就是什么情形之下会发生民事责任，因为合同、无因管理、不当得利等。另外一种，就是责任的范围，法律原则与体系的构成之间，它强调概念、体系、原则的构成，体系的概念跟原则的形成这是一个法律发展的方法， 也是每一个法律人所要具备的基本能力。体系的概念跟原则的形成，在原则上边能够适用于具体的案例，学法律就是要学这些，学到这些，整个法典的理解就没有什么大的问题。所以我希望各位同学学习的时候掌握概念，把握体系，认识原则，建立秩序。
法学的发展上，立法工作艰巨，往后的工作更为艰巨，这是我们法学教育和法学研究的责任。责任的成立主要是指债的发生原因。特别重要，民法总则，这次很重要的原因呢，就是将债之发生的主要原因归在民法总则里边，使得民法总则聚集了民法上很多重要的请求权基础。下面我们说一下不当得利，总则第122条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”相信在座各位都看过我的《不当得利》，不当得利在德国考试中为必考内容，不当得利综合运用合同、物权、债权变动，所以不懂不当得利从某种意义上来说就是不懂民法，这也使得我的《不当得利》成为畅销书。确实说，不当得利是民法的核心。关于这个条文，这个条文最大的特征就是将《民法通则》的“合法根据”改为“法律根据”，这可以说是有我的贡献在此。因为我曾经写过一个小小的意见是说应该将1986年的“合法根据”改为“法律根据”，更深刻地理解不当得利的基础是在于法律上的根据，而不是行为上的合法性，这样使得不当得利的适用范围跟它的制度规定更为相配。下面我们来看民事责任，民事责任这个条文非常重要。
这个条文出现在三个地方，一个是《民法通则》第134条，一个是《侵权责任法》第15条。还有一个是《民法总则》第179条，“承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。”
这个条文是建立在对旧的法律的思考的前面，有它的理论基础。这一条想要如此概括并没有什么错，但是我们发现，前四种，到“消除危险”应该属于两个救济方法。前三者是因为侵害了人身权、智慧财产权。每一个国家的智慧财产权又有这样一个规定：侵害财产权可以请求防止妨害的效力。所以，绝对权被侵害的共性就是妨害请求权：停止侵害；排除妨碍；消除危险。这个在著作财产权都有，物权也有，人格权也应该有，尤其是在人格权之中。至今有个特色，就是不以故意过失为要件，而是有违法性就够了。“恢复原状”就是全部，就是“恢复原状”。这个条文是一种创设，但是两种制度可以区别分析。
举个例子：恢复原状，返还财产是恢复原状，消除危险也是恢复原状。所以，下面的情形就是两种：恢复原状和赔偿，所以这个条文理论基础不管他。而且这些损害赔偿的条件的发生原因有很多：可能基于合同、违法、无因管理、不当得利、侵权行为等很多。
所以，债之关系的存在，把它摆在一起有一定的理论，有人赞同，但是研究上应该加以区分。如果无法加以区别，我们这个制度就很难发展，损害赔偿的制度就很难发展。就是损害赔偿制度的建立，民事诉讼60％都是损害赔偿。也就是说我们的规定太简单，这个地方很重要，所以损害赔偿如何加以建立体系，搜集所有判决，用比较法的方式来建构，脱离掉民事责任的概念，将这两个分开。统一在民事责任中也没有关系但是有概念行使的问题。将两个概念分开，能让我们能够加以区分，发挥不同的功能，对我们大陆将来民事实践、当事人的保护、诉讼有关键性的作用。因为这个问题我们研究不出。
五
总结
民法总则一直是教学研究的重点，它很抽象它规定在总则篇，就像意思表示，撤销法律行为，意思表示错误，法律行为的动机，欠缺表示意思，代理权等等没有这么抽象化，没有接触过案例的指导。所以民法总则以来，这是一个重大的成就，但是教学上很困难。这是德国法精华之所在，但是这个很难讲。
德国民法在大学就分民法一、民法二。民法一就是总览，就讲买卖：甲法人卖东西给乙法人，后来发现意思表示错误，是欺诈胁迫，两个意思表示不一致，以为买的表金的误以为是银的。用这个例子总结出来：合同是法律行为，法律行为是两个意思表示构成“要约”和“承诺”，“要约”有没有成立，有没有生效，有没有形成“合致”。就是买卖有没有成立，有没有生效。就是从基础的东西再去教。所以，教民法的老师对债篇有深厚的了解，才能举例子，而且才能举适当的例子显示法律行为的基本问题。所以，教民法总则的老师不能一直教民法总则，不然他举例子都困难。所以叫民法总则再去教债篇，他能够举例子。有很多老师回国之后教民法总则不能举例，因为对债篇不知道，举个例子：买卖、要约承诺、撤销、瑕疵担保等等都不太了解。他教民法总则可以，债法总则可以，但是最害怕教证券、买卖。希望老师教课的时候，要教民法总则，教债总，也要教债法分则，这样他在案例上才能融会贯通，从具体到抽象。民法总则的教学主要在它的价值理念，它的原则。民法总则会适用不仅民法，至全部的私法，智慧财产权、公平交易权、劳动法统统都要适用。所以民法总则的体系构造概念具有一般性。劳动合同、智慧财产权和其他的都会涉及，都是以民法总则为基础，重要的是它的理论价值。
第二，怎么来教它？用请求权基础来教它。只有请求权基础才能结合民法各编。民法台湾是五篇结合，大陆多少篇也没关系，篇数越多，请求权基础越重要。我们用请求权基础可以将各篇容纳在一起。动用一个条文就是在动用整个民法典。整个民法典就体现在基础的概念上。民法第十条说法律没有规定的依习惯，没有习惯就要创造，整个法律思考的过程就是在寻找、创设，解释请求权基础。我们大陆的同学都不太知道法条，知道学说，某人说某人说就是不知道法条怎么说，在德国、台湾，这样考试是零分的。
这是我们教学的根本：请求权基础。一方当事人向另一方有所请求的法律规范。就是诉讼标的，损害赔偿。他就是有一个次序在思考，没有合同，有没有无因管理，有没有不当得利，甚至我们刚刚说的无权代理。而且你检讨一个损害赔偿请求权的时候，所有相关的赔偿请求都要检讨。当事人来问你这种情形能不能要求损害赔偿。你在脑海里闪过在学校学习的所有请求权，要有体系整理，所有的请求权都理清，然后想想说：“没有”，那当事人就“Are you sure？”。我再想想：“没有”。当你说这句话的时候，你负多大的责任，又有多大的自信，你怎么知道没有损害赔偿请求，你怎么知道不能请求占有返还，或者所有权返还。你怎么敢说它没有。所以当你说损害赔偿请求权，这是你几年所学的，律师多年办案的对当事人负责的对法律知识的认定。如果一个法学的教授研究法学多年，当别人请教你“我有没有损害赔偿请求权”，你怎么说？你要想一想你有没有，Are you sure？这是要经常复习的。所以要提醒同学，回去的时候民法上，所有特别法上的请求权的规定统统找出来，有系统的组织，有系统的分类，只有经过分类整理组织才能说你大概有一个了解。请求权基础在最简单的案例中就能统合整个民法的规定，我们用三个例子来说说。民法总则聚集了民法上重要的民法请求权基础，所以，我们这次民法总则的通过更具有实用性。我们举三个例子来说。民法总则没有规定一个请求权基础，就是合同履行请求权。出卖人向买受人请求价金，买受人向出卖人请求交付，提供服务等。
这个在民法总则里没有规定，但是涵盖在民法总则里。请求权基础的基础构造，一方面是具体的规定，但是也有辅助的规定，这种辅助性的规定是我们民法立法者在建立请求权规范的时候要很充分的了解，就是说契约的成立时它的要件，民事责任承担赔偿是他的效果，是辅助规定。综合了这些规定才能建构一个请求权基础。那么民法总则没有明确提出合同履行权，但是却是合同履行权的基础。在合同法引用条文也对，但是它的基础是在它的合同本身。第二个是合同的违约责任。合同的请求权主要是主给付请求权，就是说违约的两个请求权：损害赔偿请求权和恢复原状请求权，这是契约过程中发生的两个次请求权。这个体系构成非常重要。妨害消除请求权不属于这个范围，所以不放在这里，但是可以扩大解释。但是研究上把它分开，因为要件功能不同，放在一起不能体现它的功能的重要性。合同有没有成立，要约和承诺两个本身成立生效的合致才构成一个合同。合同成立后有没有生效？所以要一步一步地检查它，有很多律师在实务过程中就以一句话定过程。我们举个例子，我们用台湾的法律来运用，也有老师用大陆的法律，我觉得都没有关系。
我们要有一个思考模式和思考方法，就是说研究台湾法、德国法都没有关系。法律行为的解决，请求权的解决它有没有发生，第二有没有效力。发生但没有效力时有没有抗辩。所以律师的工作，就是这个，实例已经要严谨，成为一个思考的模式。遇到一个问题，都这样子在想，不要跳跃也不要害怕，去想它属于哪一种，有什么请求权基础，检查它的要件，要摆出这个模式出来。德国大一学生第一堂课开始就是这个，一直延续到它国家考试，四五年后更扩张，到法院的运用。所以，从学生第一堂课到最高法的判决都是这样子。这是法律人共通的思考方法，不论是会计，还是律师，没有人不会这个。所以如果大陆不能这样就很难形成它的机制。下面的例子：
我们的思考方法就是他有没有请求权基础，这个时候，它是无权代理还是表见代理，就是借这个例子说明一个很困难的条文：表见代理的规定。这个在台湾国家考试有严格的要求，我参与台湾国家司法考试时间长达15年，你不这样回答的话，答案就算是对的也没有什么意义。
