郑重声明：严禁抄袭、违者必究！
引言：有些《房地产居间协议》对房屋买卖双方当事人、房屋座落、房屋价款、房款支付方式、过户、交房、违约责任等内容进行了约定，这样的居间协议是本约还是预约？争论居间合同的合同性质是预约合同还是本约合同的意义是什么？
预约合同是约定将来签订一定合同的合同，本约合同是为履行预约合同而签订的合同。《买卖合同司法解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等一般即是预约合同的形式，在房屋交易中，《居间协议》一般是预约合同的形式。《房屋买卖合同》或者《上海市房地产买卖合同》即是本约合同。
预约合同和本约合同最本质的区别在于“当事人的真实意思”：（1）预约合同是仅仅以定金罚则为成本和代价决定将来自己签订本约合同或者不签订本约合同，即既给将来可能不签订本约合同的对方一个违约成本，又不给将来可能不签订本约合同的自己太大的违约成本；（2）本约合同是当事人以比较高的违约责任（一般表现为违约金）为自己将来违约的成本，并且自己内心知晓在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同，即合同是法锁。如房屋交易双方签订了房屋买卖合同，一方在对方没有违约且没有法定解除合同的事由的前提下，自己没有权利解除合同。
之所以要先签订一个预约合同，是因为（1）客观上的原因。如签订本约合同的条件还不具备（如A欲出售某动迁房给B，但是A的小产证还没办出。注：并非此种情形下不能签订本约合同——房屋买卖合同）；（2）主观上的原因。如甲打算买乙的房子，但是还需要和家里人商量之后才能最终决定。
二、法院的判决
1、有些判决认为具备了房屋买卖的主要条件的居间协议是本约合同，如：上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第30059号、上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民二（民）终字第484号、上海市宝山区人民法院（2015）宝民三（民）初字第1644号、上海市第二中级人民法院（2016）02民终1017号；上海市宝山区人民法院（2016）沪0113民初17108号。
2、有些法院的判决认为即便居间协议具备了房屋买卖合同的主要要件，仍然是预约合同，如：上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第35559号、上海市奉贤区人民法院（2015）奉民三（民）重字第1号、上海一中院（2015）沪一中民二（民）终字第1481号、上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初15731号、上海一中院（2017）沪01民终217号。
三、法律规定
1、合同成立不等于本约成立
《合同法司法解释二》第一条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”一般的《居间合同》中都会有当事人名称或者姓名、标的（房屋，且座落明确）和数量（一般是一套），但是并不能以此为由认为买卖双方的本约合同已经成立，因为预约合同也是合同，具备上述几个要件可以说预约合同成立了，但并不一定本约合同就成立了。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。” 之所以作此规定，是因为（1）双方没有必要再订立《房屋买卖合同》（签订网签合同只是为了过户登记、银行贷款等目的，是为了“应付”行政管理或银行审批的需要，不签订网签合同，合同当事人之间的房屋买卖合同关系也已经明确具体）；（2）“房款”是本约合同中的要素（定金是预约合同中的要素），买受人支付房款，出卖人收受房款，说明房屋买卖双方已经在实际履行本约合同，说明买卖双方已经把形式上看似是预约合同的认购、订购、预订等协议当作了本约合同。
《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》载明：“《上海市房地产买卖合同》是上海市房屋土地资源管理局、上海市工商行政管理局共同制定的示范文本，当事人可以约定采用，或参照示范文本订立买卖合同。实践中，买卖双方就房屋买卖事宜达成一致意见后，为办理过户手续之需要，大多约定双方再需签订《上海市房地产买卖合同》示范文本。对此，买卖合同是否成立、有效应根据双方的合意情况，予以区别对待。 如双方明确以签订《上海市房地产买卖合同》为买卖合同成立、生效要件的，从其约定。 如双方并未作出上述约定，而双方已经签订的协议书具备了房屋买卖合同的主要内容，应视为买卖合同成立，并认定合同有效。双方约定再签订《上海市房地产买卖合同》，只是以格式合同的形式对买卖关系予以确认。当事人未签订《上海市房地产买卖合同》的，不影响原已成立的合同关系。”该解答主要是针对居间版的房屋买卖合同，但是如果理解为包含居间协议，或者参照上述规定理解居间协议是否属于本约合同，也有帮助：即具备买卖合同主要条款的居间协议是本约合同。
综上，为维护交易秩序的稳定，鼓励交易，保护守约方，应当将具备买卖合同主要条款的居间协议认定为本约合同。
1、可否继续履行的问题。
（1）如果居间协议能够认定为是本约合同，则守约方就可以诉请继续履行【最典型的就是卖房人违约，买房人起诉卖房人要求继续履行合同，办理过户、交房等手续】法律依据是《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”
（2）如果居间协议被认定为是预约合同，则不能诉请继续履行。同样是上面的例子，卖房人违约，买房人不能诉请继续履行合同，办理过户、交房等手续。违约方可以以定金罚则为代价单方解除合同。
2、违约损害赔偿的范围问题
（1）如果居间协议被认定为是本约合同，则赔偿的范围不限于定金：《买卖合同司法解释》第二十八条：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”
（2）如果居间协议被认定为是预约合同，则违约损害赔偿仅限于定金罚则：《合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”
附案例2则【第一则认为是本约，第二则认为是预约】
案情简介：朱某才（已去世）、陶某芳系朱某毅、朱某之父母，朱某毅、朱某为夫妻，朱某宜为朱某毅、朱某之女。2008年3月26日，上海源东房地产开发有限公司（以下简称源东公司）作为拆迁人、陶某芳、朱某才（亡）作为被拆迁人（后经源东公司确认，在被拆迁人处先后添加了朱某毅、朱某、朱某、朱某宜），双方签订《上海市征用集体所有土地房屋拆迁补偿安置协议》，约定源东公司安置朱某毅等五人包括＊＊＊＊动迁房屋（以下简称系争房屋）在内共计四套房屋。2011年12月29日，在上海＊＊房地产经纪有限公司居间介绍下，倪某喜作为买受方（乙方），朱某毅、陶某芳作为出售方（甲方），双方签订一份《房地产居间合同》，约定甲方将系争房屋出售给乙方。另合同补充条款约定：该房净到手价人民币（以下币种相同）155万元；甲方同意将该房内的水、电、煤气户头、有线电视、维修基金都包含在总房价内；交易过户的所有中介费、交易费等所有税费由乙方负担，如产生营业税则由甲方承担；甲方在收到110万元五个工作日交房给乙方；双方约定在2015年3月15日以前网签《上海市房地产买卖合同》；乙方于2011年12月18日支付定金5万元，2012年1月10日前支付20万元，2013年5月30日前支付85万元，余款45万元于交易当日支付。合同签订后，倪某喜支付了房款110万元。2012年春节前后，朱某毅、陶某芳将系争房屋交付倪某喜入住使用。2014年3月11日，源东公司取得系争房屋大产证。2014年7、8月间，朱某毅委托律师两次向倪某喜发出律师函，限期倪某喜前来协商签订有效、正规的房屋买卖合同，否则终止房屋买卖事宜。但因双方对签约事项发生分岐，故倪某喜提起本案诉讼，请求判令源东公司协助朱某毅等五人将系争房屋过户至倪某喜名下。原审审理中，倪某喜与朱某毅、陶某芳分别提交了涉案《房地产居间合同》，其中倪某喜提交合同的补充条款有手写内容，包括：1%的个调税由乙方（倪某喜）承担（此税种如多出的钱款按各自约定支付）……在此房产权办理期间，无论涨价跌价，谁都不能违约，谁违约谁赔偿对方150万元的违约金，并支付佣金1%的中介费。朱某毅、陶某芳提供合同的补充条款无手写内容。倪某喜表示补充条款手写内容是中介写的，同意按合同约定承担应由其承担的费用（包括1%的个调税）以及过户后支付剩余房款；另倪某喜于庭后提交了系争房屋同号703、801室的房地产登记信息，证明系争房屋目前可以上市交易。朱某毅、陶某芳表示倪某喜提供合同补充条款页面的手写内容是事后添加的，不予认可；若倪某喜要过户，则应以市场价签订买卖合同，但可给予适当优惠。源东公司表示系争房屋为商品房性质，不受满三年上市交易的限制。
裁判原文节选：
一审【案号：上海市浦东新区人民法院（2014）浦民一（民）初字第30059号】涉案《房地产居间合同》系缔约当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应为合法有效，当事人均应全面切实履行。涉案《房地产居间合同》明确约定了买卖合同双方当事人名称、标的物、转让价款、履行方式等，其实质内容已具备了买卖合同成立的必要条款，且倪某喜已按约支付大部分房款，朱某毅、陶某芳也实际交付了房屋，买卖合同已经实际履行。朱某毅等五人认为本案买卖合同仅具有预约效力的意见，原审法院不予采纳。本案纠纷实质是因房价大幅上涨，朱某毅、陶某芳欲通过签订买卖合同的形式提高房屋转让价款，其行为显然与原约定不符，也有违诚信。朱某毅等五人认为因倪某喜拒绝签订正式买卖合同，视为其放弃买房的意见，与事实不符。作为拆迁人之一的朱某才在拆迁时已去世，其拆迁中所享有的财产性权益依法由陶某芳、朱某毅、朱某继承。另涉案《房地产居间合同》的出售方为朱某毅、陶某芳，但基于朱某毅、陶某芳、朱某、朱某之间特定的家庭身份关系、朱某宜尚未成年以及倪某喜实际长期入住的事实，朱某、朱某均应当知晓并认可房屋出售事实，涉案《房地产居间合同》的效力应及于其他被拆迁人。鉴于系争房屋当前可以上市交易，但朱某毅等五人目前尚未办理小产证，故朱某毅等五人应于办出系争房屋小产证后协助倪某喜过户，原审法院对倪某喜的诉讼请求予以支持，过户同时，倪某喜也应支付剩余房款。
二审【案号：上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民二（民）终字第484号】本院认为，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则。依法成立的合同受法律保护。合同双方所建立的民事法律关系，并不依合同标题所确定，而应依合同所约定的具体内容确定。本案所涉《房地产居间合同》所约定的内容已具备房屋买卖合同成立的必要条款，故本案房屋买卖合同成立。从该合同履行情况来看，被上诉人已经依约支付大部分房款，系争房屋亦已交由被上诉人居住使用至今，该合同已得到实际履行。现朱某毅等五人于二审中主张被上诉人所给付的110万元中有80万元系借款，系争房屋系借给倪某喜居住，但朱某毅等五人对其主张未能提供任何证据予以证明，倪某喜对此亦不予认可，故本院对朱某毅等五人的该项主张不予采信。本案系争房屋来源于陶某芳及其丈夫朱某才的老宅动迁安置。因拆迁时朱某才已死亡，其财产由陶某芳、朱某毅、朱某继承，故源东公司将该三人增列为被拆迁人。鉴于《房地产居间合同》的签订一方为陶某芳、朱某毅，朱某毅等五人之间具有特定的家庭成员关系，且朱某宜尚未成年，故结合被上诉人已入住系争房屋等事实，原审认定上诉人朱某、朱某对出售系争房屋事宜知晓并认可并无不当。综上，被上诉人要求将系争房屋过户至其名下的主张，应予支持。过户同时，倪某喜应支付朱某毅等五人剩余房款45万元。综上，本院认为原审法院查明的事实清楚，判决适用法律正确，本院予以维持。朱某毅等五人的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。
案例二：张某因与陆某某房屋买卖合同纠纷案
案情简介：系争房屋权利人为陆某某，建筑面积为158.70平方米，用途为商品住宅。
2016年7月30日，张某作为甲方（购买方）与案外人上海XX事务所（以下简称“XX事务所”）作为乙方（居间方）签订《不动产买卖意向书》一份，约定张某愿意委托案外人XX事务所居间购买陆某某（卖方）所有的系争房屋，房屋面积为158.70平方米，房屋交易总价为3,800,000元。约定付款方式为，第一次：签署《上海市房地产买卖合同》后当日以现金方式支付房款400,000元（含已付定金150,000元整）；第二次：进交易中心办理完该房屋交易过户手续后甲方于2016年11月20日前向卖方现金支付房款740,000元，另以银行贷款方式支付房款2,660,000元；第三次：交房时支付剩余房款10,000元（此款项从第二次付款中取出暂存中介方）。甲方于签订本意向书之同时，须给付乙方150,000元整作为出价意向金（以现金或现金本票），并同意授权乙方将该房屋的出价意向金依本意向书条件转交卖方，待卖方签字确认后，该出价意向金即自动转为定金，此时买卖双方将遵循“定金罚则”（给付定金方不履行合同义务的，无权请求返还定金；接受定金方不履行合同义务的，双倍返还定金）。卖方签字确认后，于签订《上海市房地产买卖合同》时，该购房定金自动转为房款的一部分。若甲方所提出的要求卖方全部接受，则视作甲方届时愿依本意向书各项规定完成交易；甲方同意于卖方签订本意向书后25日内与卖方依乙方所指定之处所签订《上海市房地产买卖合同》。房屋交付期限为款清交房。并由乙方所指定之签约人员办理产权转移登记、抵押设定等相关事项，以维护交易安全。合同第七条第1款约定：“甲方在卖方同意出售后，有反悔不买或其他行为致无法于约定之日期完成签订《上海市房地产买卖合同》时，甲方同意所支付之出价意向金（已转定金）由卖方没收，且卖方有权将该标的物另行售予他人。如卖方不愿依约履行时，则卖方应加倍返还已收定金（原意向金）给甲方，对此，甲方同意支付原定金的二分之一给乙方，作为乙方市场营销策划、市场开发、市场咨询等所支出的必要费用”。合同特别约定，甲方与卖方协商一致，双方于2016年12月20日前办理过户手续，若有其他方面原因双方过户时间不得超过2017年2月28日。卖方随房赠送甲方现有固定装修保持不变，包含现有所有家电家具（除私人物品外）。甲方同意交房后返租给卖方，返租时间至2017年3月13日之前。双方协商一致，签订本意向书当日支付定金柒万元整，于2016年8月1日前支付定金捌万元整。陆某某在《不动产买卖意向书》下方《卖方签认书》上签字，载明，陆某某收到并知悉不动产买卖意向书之内容，同意上列甲方价位及付款方式，并约定于签订本意向书后25日内与甲方依乙方指定之处所签订《上海市房地产买卖合同》。卖方同意签订本签认书后上列甲方的出价意向金自动转为定金,且同意上列定金由乙方代为收取。其中，第4款约定：“如卖方签字后不依本意向书履行时，则卖方应加倍返还已收定金（原意向金）给甲方”。合同另对其他相关事宜进行了约定。
2016年7月31日及2016年8月1日，张某分别支付陆某某定金120,000元及30,000元。
2016年8月24日，张某向陆某某发送《通知函》一份，载明：“现本人以书面形式通知您：请于2016年8月24日之前，至上海XX事务所，按照“不动产买卖意向书”（编号NO：2016145）注明的房屋协议价格，与我签订《上海市房地产买卖合同》”。
2016年8月25日，陆某某向张某发送《不动产买卖意向解约通知函》一份，载明：“现卖方通知如下，即日起卖方解除三方签订的居间协议，按居间协议约定承担”。
本案一审审理过程中，经一审法院释明，张某要求继续履行合同属于强制订立本约，事实上不能履行，然，张某仍坚持原诉讼请求。
裁判原文节选：
一审【案号：上海市松江区人民法院（2016）沪0117民初15731号】本案的主要争议在于张某、陆某某达成的系预约还是本约？一审法院认为，区分本约还是预约应根据合同内容及其签订目的来衡量，预约是约定将来订立相关联的另一个合同之合同，而本约是履行预约而订立之合同，本约的签订目的为交易本身。就本案之《不动产买卖意向书》而言，其内容与目的仍是为将来签订网上备案的《上海市房地产买卖合同》。尤其在意向书中两处均特别约定，如一方反悔不买或者不卖则适用定金罚则，故150,000元定金即是对将来之签约行为的保证，可见该意向书性质当属预约而非本约。根据预约合同之性质，不适合强制订立本约，故对于张某要求与陆某某履行房屋买卖合同之诉讼请求，不予支持。法院就此向张某进行了释明，但张某坚持原诉请，由此产生的不利法律后果由张某自行承担，但张某仍可另行主张陆某某违反预约合同之责任。
一审法院审理后于2016年11月28日作出判决：驳回张某的诉讼请求。案件受理费37,600元，减半收取计18,800元，财产保全费5,000元，合计诉讼费23,800元，由张某负担23,800元。
二审【案号：上海一中院（2017）沪01民终217号】本院认为，本案的争议焦点在于张某与陆某某就系争房屋成立买卖合同本约关系还是预约关系。预约合同是当事人为了将来订立确定性本约而预先达成的书面允诺或协议。在张某与中介公司签订的《不动产买卖意向书》中，对房屋的坐落、买卖价格、付款方式、过户日期、交房日期等买卖合同关系本约成立的主要条款均作出了约定，陆某某在《卖方签认书》中对上述内容予以接受并签字认可，可以认为张某与陆某某就买卖系争房屋本约成立的主要条款基本达成一致，为将来签订《上海市房地产买卖合同》确定了主要的内容。但本院认为，合同的成立系当事人意思表示协商一致的结果。张某与陆某某就买卖系争房屋成立预约还是本约，不仅要看《不动产买卖意向书》及《卖方签认书》的约定内容，也要从双方订立上述协议的目的上判断买卖双方真实的意思表示。从《不动产买卖意向书》第七条及《卖方签认书》第4条关于买卖双方违约责任的约定看，协议显然赋予张某以抛弃定金的方式不签订《上海市房地产买卖合同》的权利，也赋予陆某某以双倍返还定金的方式不签订《上海市房地产买卖合同》的权利，即买卖双方均有权选择不签订《上海市房地产买卖合同》。由此，可以认定，张某支付的15万元定金，其性质显然是为保证《上海市房地产买卖合同》得以签订之立约定金。双方分别在《不动产买卖意向书》及《卖方签认书》上签字，应视为双方就买卖系争房屋确定了于签订《不动产买卖意向书》后25日内订立《上海市房地产买卖合同》之交易机会，而非据此确定买卖系争房屋之本约。
综上所述，本院认为，判断张某与陆某某就买卖系争房屋成立预约合同关系还是本约合同关系，既需要审查双方是否就买卖合同关系成立的主要条款达成一致，也要审查双方订立已有合同之目的系为确立交易机会还是订立买卖合同本约。从涉案《不动产买卖意向书》及《卖方签认书》约定的内容看，应认定双方据此确立了将来订立买卖合同关系之交易机会，张某与陆某某就买卖系争房屋仅成立预约合同关系。现陆某某明确表示不愿意以合同约定的价格出售系争房屋，法律亦未赋予张某强制陆某某订立本约之权利，故张某一审中的全部诉讼请求，本院难以支持。
