摘 要 预售商品房抵押是伴随我国房地产事业的发展逐渐引入内地的，在促进社会经济发展的同时，司法实践中该制度的适用也存在诸多利益冲突，如开发预售已抵押的商品房和抵押已预售的商品房引发的权利冲突、预售商品房抵押权和建设工程款优先受偿权之间的冲突等。笔者试图针对上述权利冲突提出完善对策，以期推动预售商品房抵押制度的完善并促进社会秩序的稳定和经济发展。
随着我国内地房地产市场的日趋繁荣，我国内地借鉴并引入了香港的商品房预售制度和期房按揭制度，使得我国内地的个人住房贷款担保制度―预售商品房抵押制度得以确立。预售商品房抵押，俗称“期房按揭”，是指购房者向开发商支付首期购房款后，剩下的购房款由银行支付，购房人将开发商尚未交付的在建房屋抵押给银行作为银行偿还购房余款的担保的法律行为。预售商品房抵押权是一种从物权。在这一法律关系中，银行是借款合同的债权人同时也是预购商品房抵押合同的抵押权人，如果银行对预购人的债权消灭，那么银行的抵押权即告消灭。同时，预售商品房抵押权又是一种期待权。预售商品房抵押法律关系中，预购人抵押的是其尚未取得所有权的商品房，银行取得的抵押权实际上是一种期待权的抵押权。
预售商品房抵押制度推动了我国房地产事业的飞速发展。对开发商而言，由于商品房的预售，开发商解决了其工程建设资金的问题，加快了资金的回笼，减轻了贷款压力。对消费者而言，消费者可以以其尚未取得所有权的商品房设立抵押，进而融到购房资金。对银行而言，由于预售的商品房能够保值增值，相对于其他类型的贷款而言，风险能够得到有效控制。虽然预售商品房抵押制度成为我国个人消费信贷市场的主要规制手段，但并不意味着我国预售商品房抵押制度在具体的运行中没有问题。
2003年，广州丽景台、广地花园开发商重复抵押事件屡见报端，在上述事件中，购房人在不知商品房已被开发商办理抵押的情况下交付了全部购房款，久久未能办理房产证使得购房人的合法权益遭受损害。由于商品房开发需要大量资金，因此开发商通常会采取向消费者预售商品房和向银行抵押取得贷款的融资方式来维系开发。因此，这里存在的风险便是开发商在资金不足的情况下，选择将已经抵押给银行的在建商品房预售给购房人。虽然在建商品房已在房产部门进行过抵押登记，但是善意的购房人往往因缺乏相关的法律知识进而相信开发商承诺的到期“交房办证”，忽视了到房产部门进行查询。因此，一旦开发商未能如约还贷，银行便会要求实现抵押权进而向人民法院主张拍卖抵押房产，如此一来，预购人的期待权便没有任何保障，其只能向开发商主张债权请求权，甚至债权都难以实现。
预售的商品房通常为在建商品房，因尚未办理原始登记，购房人在交付部分购房款后更无法办理产权转移手续，开发商事实上享有房屋的所有权，开发商将已预售的商品房加以抵押以获取资金的可能性大大增加。预购人仅仅获得的是商品房所有权的期待权，这种期待权不是物权，仅仅具有债权性质。根据物权法中物权优先于债权的一般理论，当开发商将已预售的商品房再次抵押时，一旦开发商未能如约还贷，抵押权人都能行使对商品房的抵押权优先受偿。因此，在此种情况下的预购人仍然得不到物权的保障。虽然我国《城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》等法律法规对预售商品房备案登记进行了一系列规定，但是对商品房预售合同登记的效力未做明确规定，因而实践中预购人的利益仍然无法得到切实有效的保护。
《合同法》第286条规定了建设工程款的优先受偿权，该条款是基于我国经济发展过程中存在的大量拖欠农民工工资的现状制定的，为了保障农民工基本权利，稳定社会秩序，合同法对建设工程的承包人的权利予以特殊保护。但是在预售商品房抵押制度中，该条款却成为平衡抵押权人―银行和优先受偿权人―承包人二者之间的权利的重要阻碍，因为当银行行使抵押权时，承包人势必会主张其巨额的建设工程款优先受偿，此时，银行抵押权的行使便受到一定的限制，银行会面临一定的贷款风险。因此，平衡预售商品房抵押权和建设工程优先受偿权的冲突，是预售商品房抵押制度中一项值得探讨的问题。
笔者认为，在预售商品房抵押制度中，无论是预购人、银行还是承包人，其权利的实现都是建立在开发商和建筑商诚实守信、合法经营的基础和前提之上的，因此，在对其权利进行保护和平衡时应有所区别，同时上述三主体间的权利平衡也应当有所侧重。具体来说：
（一）加强对预购人权利的保护
预购人同样作为消费者，其权益理应受到《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的保护。目前我国《消法》中对消费者的界定是为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的，其权益受到保护。对商品房预购人的消费者主体地位未明确予以规定，因而预购人的权利不受《消法》的保护，而仅仅受到《合同法》、《物权法》等一般民事法律法规的保护。作为调整民事平等主体之间的基本法律，上述法律强调的是平等自愿、等价有偿，正因如此，在商品房买卖领域，尽管禁止开发商“一房多卖”、“一房多抵”的法律规制层出不穷，但是预购人的合法权益遭受损害时有发生。因此，笔者认为，如若将商品房预购人纳入《消法》中消费者的主体范围，那么，适用于商事主体的惩罚性赔偿规定即可对预购人加以切实保护。上文中提到的开发商抵押已预售商品房和预售已抵押商品房的行为便能得到有效遏制，当然，惩罚性赔偿适用的前提必须是预购人的合法权益得到实实在在的损害，并且开发商存在一定的过错，损害和过错之间存在因果关系。
（二）提高银行贷款风险的鉴别和规避能力
由于银行的抵押权是一种从物权、期待权，所以，银行抵押权的行使面临较大的风险，同时，基于我国实行的是建设工程款优先受偿的法律制度，银行本已面临风险的抵押权将再次受到承包人建设工程款优先受偿的限制，而通常情况下建设工程款的数额可谓巨大。因此，有必要强化银行贷款风险的鉴别能力和规避能力。具体建议措施如下：首先，应当增强银行的风险防范意识，规范操作，完善合同监管体系，对不同贷款人进行信用评估和分级，完善贷款监管制度，确保抵押财产的资产质量。其次，虽然预售商品房抵押制度成为我国个人消费信贷市场的主要规制手段，与香港按揭制度不同，在内地按揭制度中，商品房预售人在预购人尚未取得房屋权属证书、抵押手续尚未办妥、贷款银行尚未取得他项权利证书情况下，通常会对预购人的借款合同承担阶段性的担保责任。言下之意是在银行办理完抵押手续情况下，开发商便不再对借款合同承担担保责任，如此一来，银行的抵押权仍然得不到有效的保障。因此，笔者认为在预购人和银行的抵押合同签订以后，开发商应当继续为预购人提供保证，一旦预购人违约，开发商应对抵押权人承担保证责任。
（作者单位为泰顺县住房和城乡规划建设局）
参考文献
