在现代社会中，一些基本权利，比如财产权、平等权、弱势者权利等，有可能会和通过民主程序作出的决策相冲突；这时怎么办呢？一种观点主张民主程序至上，称作“人民民主主权”学说；另一种观点主张基本权利至上，称作“基本人权”学说。那么，如何保障和实现这些基本权利呢？如何约束和限制民主以确保这些权利呢？一种方法是通过法院，尤其是通过最高法院。但我们前面说过，最高法院的权力同样来自人民，而不能够优先于民主程序。另一种方法是诉诸于宪法，认为一国的宪法是该国的立国之本，如果通过民主程序作出的某一规范和宪法相抵触，就应该坚持宪法的条款，而使得这一新作出的规范作废。这就是宪政对民主的制约。大家在这方面说的最多的，是美国宪法。本文对此做一些分析，说明美国宪法和民主程序的一致性。
美国宪法共有七条，其中第一、二、三条分别列明立法、行政和司法机构的体制安排，也就是所谓的“三权分立”，这三条分别仔细说明议员的名额分配、资格、任期、产生方式、弹劾程序、议会召开期限、报酬、立法程序、拥有的权限；总统的任期、选举方式、不能履职时由谁来代行总统职能、权限；法官的任职时间、权限。
第四条列明联邦和州的权力安排。第五条列明通过宪法修正案的程序。第六条列明宪法是全国的最高大法。第七条列明本宪法是在1787年参加制宪会议的所有州一致同意后制定。
对美国宪法的仔细分析可以看出，它的绝大部分内容都是对程序（process）的确定、对制度（structure）的确定，而不是对某种内容性规范（substantive value）的确定。因此，美国宪法全力关心的，是政治决策程序的确定，它要先把这个总框架确定下来；至于一个个具体法案，则由立法机构去具体制定。
美国的政治哲学家福勒在《美国的立法哲学》中对此做了解释（Fuller,1954），他说：宪法中确立的是立法程序。我们必须抵抗这样的诱惑：把很多内容性条款放进宪法中。如果那样做，就意味着今天试图解决明天的事情，这显然是不明智的；更大的危险在于，这将会削弱宪法本身的道德说服力。
而另一位美国的政治哲学家哈特•埃尼则在《民主和不信任》中说（Ely,1980），宪法中包含一种关键性思想，那就是：并不能通过制定若干内容性规范来一劳永逸地实现正义和幸福，而必须首先确定一个政府程序（governmental process），在这个程序之下来确定一个个规范。因为一部政治宪章是要经受长期的历史考验的，它必须具有最高的稳定性。当初参加制宪会议的各州代表之所以同意按照这一程序自愿联合起来，是因为大家确信相互间的需要是第一位的，大家不会制定出内容性法案去损害自己，也不会相互损害。
在制宪会议即将结束时，人权法案才被提交到议程上来，但随即被与会的那些美国国父们否决。理据不在于他们不关心自由权利，而在于他们认为人权的内容不应属于宪法。汉密尔顿在《联邦党人文集》第八十四篇中说：一个对人权的具体说明不适合于进入宪法。宪法仅仅是旨在调节国家一般的政治利益。事实上，从每一个理性的角度看，从每一个实践的目的看，美国宪法都已经是一部人权法案了（Hamilton,1961）。所以埃尼说：美国宪法一直是关注公民的自由的；问题只在于：这种关注如何进行、如何变成决定；这只能通过一套正当的程序，这一程序考虑到每一个公民的意愿和利益。
二、美国宪法只有寥寥几处内容性规范，而且还随着时间的变化而变化
第一个地方，第三条第三款，对合众国的叛国罪只限于同合众国作战，或依附其敌人，给予其敌人以帮助和支援；无论何人，除根据两个证人对同一明显行为的作证或本人在公开法庭上的供认，不得被定为叛国罪。
由于这一条款限定了叛国罪的含义，可以把它看作是一种对人权的保护。可是，真到了非常时期，这一条款就被美国人淡忘了。二战结束时，参议员麦卡锡到处指控别人是苏联间谍，1950年2月，他宣称，他有205个在美国国务院工作的共产党人的名单，从而开始了他的诽谤运动。由于他一个名字都指不出，所以就另指远东问题专家拉铁摩尔为205人的首领，但联邦调查局局长胡佛确认拉铁摩尔是青白的。麦卡锡又指控美国驻联合国代表杰塞浦和苏联关系密切，后来干脆在1951年6月指控马歇尔和艾森豪维尔将军帮助苏联争夺世界霸权。麦卡锡的诽谤、造谣今天看来是很明显的，所以在其后的全世界人民和美国人眼中，他臭名昭著。但是，在二战结束、冷战开始的严酷时刻，弥漫在美国的不安情绪，远胜过50年后9•11事件后美国的情形。美国人个个都像惊弓之鸟，为了自己的安全，什么都干得出来；对他人人权的保护已被置于脑后了。
虽然麦卡锡在大量进行胡乱指控，其影响力却如日中天，1954年的民意测验表明，50％的人明确赞成麦卡锡。同时，最高法院和国会都顺应安全感极度缺乏的民意，对麦卡锡主义推波助澜。1948年，美国政府指控11位共产党领导人教唆以暴力推翻美国政府，法庭判处11人有罪；上诉到最高法院，维持原判。首席法官文森发表讲话，认为这11人的言论已经给美国造成了威胁；他的这一讲话事实上破坏了美国言论自由的传统。接着，人权主义者费勒在纽约街头发表演说时被警察以妨碍治安罪逮捕，这些都让当时美国人权主义者们震惊。再接着，美国司法部又判处40位共产党人有罪。
今天我们说：美国宪法中对叛国罪的明确规定是“好的”、是必须加以肯定的；美国人在二战结束时纵容麦卡锡胡作非为是“不好的”、是应该批评的。可是，当时的美国人考虑不了那么多，他们认为只要有利于自己安全的，就是“好的”。当然，麦卡锡主义持续了几年也就结束了，共产党人在美国又可以发表言论，享受和其他美国人一样的公民待遇；可是谁能保证，如果世界大战再次爆发，他们的权利就能得到保障呢？9•11后很多中东人不是感到在美国受歧视吗？
所以说，一个好的内容性宪法条款，到了某种时候就会得不到遵守。
第二个地方，第一条第九款，现有任何一州认为得准允入境之人的迁移或入境，在1808年以前，国会不得加以禁止。第四条第二款，根据一州法律须在一州服劳役或劳务的人，如逃往他州，不得因他州的法律或规章而免除此种劳役或劳动，而应根据有权得到此劳役或劳动之当事人的要求将该人交出。
这两个条款实际上是对当时南方奴隶贸易的承认和保护。埃尼分析当时的情况说，由于不想引起情绪上的反感，所以宪法上没有使用“奴隶”一词；但当时北方和南方达成一致，保持南方各州的奴隶制及奴隶贸易，为此专门写下了这两个条款；按照它们，即使是国会也无权禁止南方各州输入奴隶，而且如果有奴隶逃亡到其他的非蓄奴州，后者必须将该奴隶交出（Ely,1980）。后来的美国人当然没有遵守这一保护奴隶制的宪法条款，北方人用战争解除了南方的奴隶制。今天即使还有美国南方人想实行奴隶制，也不会拿美国宪法做理由，说根据宪法我们南方人可以输入奴隶，国会不得干预。实际上宪政主义者根本就不愿意再提美国宪法上的这两个污点。直到南北战争结束后，1865年通过了宪法第十三条修正案，才规定：在合众国境内或合众国管辖的任何地方，奴隶制或强制劳役都不得存在。
所以说，一个坏的内容性条款，到了某种时候就会得到纠正。
第三个地方，第一条第九款，对于从任何一州输出的货物，均不得征收税金或关税。这一条款倒是一直得到遵守。
除了以上三个内容性条款之外，美国宪法中还有一些关于总的指导思想的说明，比如在宪法的开头首先指明：我们合众国人民，为建立一个更完善联邦，树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利，并使我们自己及后代得享自由和赐福，特为美利坚合众国制定和确立本宪法。同样的语言我们在《独立宣言》中也看到了：我们认为这些真理是不言自明的，那就是所有人生而平等，有着不可剥夺的权利，包括生命、自由和追求快乐。这样一些话是完全准确的，但又是极为抽象模糊的；它们指明了大的前进方向，但对于向那个方向前进时究竟坐什么交通工具、走哪条马路，什么也没有说。一旦我们要进行实际操作，就必须对这些抽象说法定出明确含义。比如要保护抽烟人的自由还是旁边人的健康？保护怀孕女性的流产自由还是胎儿的生命权？保护二战时日裔美国人的自由还是其他美国人的生命权？这些都需要解释，而不能停留在上述抽象说法上。可是，由谁来解释呢？谁有权解释呢？所以必须有一个关于解释的共识，这个共识也只能是少数服从多数的民主程序。
从以上看出，美国宪法中关于实质性内容的规定非常少，那寥寥几个条款，或者是有意说得模糊以待进一步厘清，或者是虽然说得十分明确，但随着时过境迁必须重新作出解释乃至改变。比较而言，关于民主程序和政治制度的安排详细、明确，而且历经两百多年十分稳定，它们才是美国宪法中最主要、最重要、最有价值的部分，为美国的社会规范提供了基础。虽然其后的美国历经风风雨雨，出现过种种不正义现象，但这一套程序保证了它整体上的团结、繁荣和发展。
美国宪法在制定之后，又有一系列的修正案。我们再对它们作一个分析。
先说程序方面的。
第一条修正案是：国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论或出版自由；或剥夺人民和平集会和向政府请愿申冤的权利。除了宗教自由之外，这一修正案实际上是保证民主程序正常运作的必要条件。事实上美国对于色情读物、虚假广告等有一系列法律进行严格限制，但对政治性言论和出版物则保证其自由，纳粹的言论和出版物在美国均属合法。虽然这会带来一些社会代价，但为了民主程序的充分运转，这些代价被看作是必要的成本。正如我们前面所说，没有公共讨论，没有各方意见的充分表达，民主程序就只是一具空壳，是发挥不出效力的。
第五、六、七、八条都是关于司法程序的：大陪审团制、陪审员制、质询的权利、不得自证有罪、不得二次定罪。第十、十一条是关于州的权力运作的。第十二、十四、十五、十七、十九条是关于选举制度的一些补充规定。第二十、二十二、二十三、二十四、二十五条是关于总统选举、任期的规定。第二十六条是保障所有公民有选举权，主要是为了保障黑人的民主权利。
其余各条都是关于内容性规定。包括：人民有权持枪；和平时期军队不得住在平民家里；没有合理根据不得搜查人民的人身、住宅、文件和财产；不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；不给予公平补偿，私有财产不得充作公用；奴隶制不得存在；禁止酿造、出售或运送酒类（1919年的第十八修正案），把上述禁酒的修正案废除（1933年的第二十一条修正案）。
在这些内容性规定中，人民能否持枪、是否应该禁酒，在美国一直是争议不断。另外，固然要保护人民的自由、生命、财产、住宅，可是只要有了“合理根据”，经过了“正当法律程序”，给予了“公平补偿”，就可以进行搜查、剥夺、充作公用。那么，什么是“合理根据”“正当法律程序”“公平补偿”？怎么样才算“合理”“正当”“公平”？这些都只有靠民主的立法机构和司法机构具体确定，宪法只能作一个笼统、抽象的说明。
主张基本人权优先于民主程序的人，认为一旦宪法规定了什么，就是不得修改、不得违反的。事实上任何法律，包括宪法，都是可以修改的。或者像法国那样两百多年制定了十四部宪法，或者像美国这样用一连串修正案的方式；或者对原来较为抽象模糊的说法加以明确，或者对原来明显不合时宜的规定加以更改。民主程序本身当然也可以修改乃至废除，只是因为二百多年来美国人觉得它还算好用，就对它没怎么大改。
奥克曼在《自由国家的社会正义》中说了另一个例子（Ackerman,1980）。如果50年后美国出现了基督教复兴运动，这一思想潮流的影响力是如此广泛和强大，以至于大部分美国人都接受了这一主张，于是议会通过了这样一条宪法修正案：基督教是美国人民的国教，禁止在公开场合对其他神祗进行崇拜活动。他说他自己是主张宗教自由的，他将坚决反对这样的思潮、这样的宪法修正案。如果他是最高法院的法官之一，而且如果其他最高法官也持和他相同的观点，他们就会判决这一修正案违宪。
这时会出现两种情况，一种是国民们、议员们接受了最高法院的这一判决，于是宪法修正案没有获得通过。注意，这并不意味着最高法院拥有最高政治权力，而只是意味着他们作为国民的高级雇员，提出了专业意见；主人们觉得这一意见很有道理，所以认可、接受了这一意见。另一种情况是，国民们、议员们没有接受这一判决。这时，最高法官们或者坚持下去然后被弹劾，这在美国历史上出现过两次；或者看到离职的结局已定，于是主动辞职，像尼克松一样。不论以哪种方式下台，这些原法官都可以在离职后不断发表看法，说服国民改变基督教偏执狂，说服国民恢复宗教自由。那么有没有第三种情况：国民们坚决不接受最高法院的判决，认为这种判决深深伤害了大家的观念和情感，但还是服从了判决。这种情况当然不可能发生：到底谁是主人谁是雇员？一位职业经理人可以千方百计地去说服大股东接受自己的经营方案，可是如果大股东就是不同意，最后谁会屈服？
奥克曼总结说，人民才是所有法律的源泉，人民通过少数服从多数的原则自己立法，自己遵守。宪法本来就是人民制定出来的；如果一旦制定出来以后，即使社会情形已经发生了重大变化，即使原来的宪法已经不能达成博弈均衡态，却仅仅因为它是宪法就不能改变，那是宪法的异化。
罗尔斯在《政治的重叠式共识》中论及他的正义概念时，说它有三个特点，第一个就是立宪民主（Rawls,1989）。立宪民主的英文是constitutional democracy。这个词组应该更准确地被翻译为：被宪法化了的民主；也就是说，民主政制通过宪法获得了最高合法性。这正是美国宪法的情况。在讨论现代社会政治的特点时，我始终不愿意使用“宪政”这个词。这个词单就字面意思来说，就是：拥有并执行某一部宪法的政制；而“宪法”单就字面意思来说，就是国家的最高大法。很多专制国家都有国家大法，比如古罗马帝国，比如清王朝。所以单用“宪政”一词无法将传统专制国家和现代民主国家区分开来。真正能把这两者区别开的，是国家大法所规定的内容。所以在constitutional democracy 这个专用词组中，前一个词constitutional（宪法性的）只是一个形容词，后一个词democracy（民主政制）才是中心词。说宪法，我们并不能区分传统和现代政制；说民主，则可以把两者明确地区分开来。所以美国政制的特点不在于它有一部宪法，而在于它的宪法是把民主政制作为其最主要内容，所以罗尔斯在同一篇文章中又说：“立宪民主（constitutional democracy）”和“民主政体（democratic regime）”是可以等价互换的。
有学者认为，宪政就是民主加法治，否则就不叫宪政。还有学者认为，宪政就是保障人权加限制公权加公共福利加社会公正。这些都是根据自己的想法对“宪政”作出定义。但是做这样的定义然后以此进行讨论，会使我们的思考变得不简明。为什么不直接说：民主、法治、保障人权、限制公权、公共福利、社会公正呢？所有这些都已经可以明确地表述现代社会的特点，为什么要加进一个暧昧不清的词“宪政”呢？
参考文献：
1．Fuller, , 6 J.Leg.Educ.457, 463-464(1954). 转引自 Jone Hart Ely, , Copyright © 1980 by the President and Fellows of Harvard College.
2．Jone Hart Ely, , Copyright © 1980 by the President and Fellows of Harvard College.
3．Hamilton, , from the Federalist, B.Wright ed.1961. 转引自Jone Hart Ely, , Copyright © 1980 by the President and Fellows of Harvard College.
4．Bruce Ackerman, , Copyright © 1980 by Yale University Press.
5．John Rawls, , 64 N.Y.U.L.Rev.233 (1989).
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