一、为什么需要立法程序
在每一个社会体中，其社会政治规范的最终目的，都是为了达成和维护博弈各方利益的各自最大化。那么，如何确立这样的规范呢？
一种做法是一个一个地具体确立。婚姻双方各自的权利义务如何安排？让每一对夫妻在他们的婚姻生活中博弈一段时间，让他们既感到对方的珍贵，又感到对方的可恶；既感到如胶似漆，又感到不共戴天；既有火焰般的热乎，又有海水般的冰凉。成千上万对夫妻，经过成万上亿次博弈，终于达成了绝大多数夫妻都认可的一系列婚姻规范。生产者和消费者之间的权益如何安排？劳方和资方之间的关系如何确定？中央和地方之间的权责划分如何厘清？每一种规范都通过博弈的社会实践慢慢找出。这是一种慢功出细活的方式；可是它太慢了，更严重的是，这样来确定规范，社会成本太高了；所以不可能用这种方式。
另一种做法是先确定一个最高立法程序，然后所有需要确定的社会规范，都按照这个程序去加以确定。这将大大加快立法的速度，大大降低立法的社会成本；当然，由此作出的某一个法律规范，可能虽然当时大家觉得挺不错，可一年后发现，它并不是一个能达成和维护博弈均衡态的规范，于是就要进行修改，修改也要在这个程序里面走；这样，虽然这条法律规范的内容变了，但立法程序没有变。在我国的封建专制社会中，皇帝说了算就是那时的立法程序，而多数国民说了算的民主政制则是现代社会的立法程序。程序是空的，什么具体内容也没有，程序没有说重婚非法，也没有说偷窃不对；可是程序代表着最高的规范确认性，如果经过程序确认了：月入一万元必须交纳一千元的税，那么每个月入一万元者都必须交一千；如果经过程序确认了：月入一万元必须交纳四千元的税，那么就必须交四千。因此，这个看似空洞无物的程序，却是社会政治的最高权威所在。
为什么要建立一个个社会规范？因为这样可以大大降低各方在每个社会事项上的博弈成本；为什么要建立确定规范的程序？因为这样可以大大降低建立一个个社会规范的成本。
由此我们可以把社会规范分为两类：程序性质的规范和内容性质的规范。它们相对应我们经常说的程序正义和实质正义。前者有立法程序、司法程序等；后者则有保护私有财产、就业机会平等、税收制度、兵役制度、婚姻法、教育法、专利法等等。前者没有任何具体的、实质性的内容，但要制定后者、执行后者，则要通过前者确立的程序走。两者虽然密切相关，但又毕竟是两个东西。
假设张三和李四这一对冤家展开了联系紧密的共同社会生活后，双方可能会在10个方面需要确立规范。双方可以在十个方面分别进行反复博弈，但双方都会觉得这样做实在太累，并非明智之举；于是双方都同意暂时把这十个方面放一放，先定出一个双方都同意的立法程序。可是究竟定什么样的程序呢？
张三提议：每到需要确定一个规范时，我们俩都可以提出草案，而由我张三负责批准不批准。李四说：你不是在做梦吧？我怎么可能同意这样的最高程序呢？张三于是提出另一个方案：你李四负责提草案，我张三负责批准还是不批准；李四还是不同意，认为自己吃亏；于是双方继续博弈较量，张三千方百计、软硬兼施地想使得李四接受这个方案，可李四就是不干；双方都觉得这样太累，可是都不服软。18、19世纪西方国家中的劳资关系就是这个样子。
过了一年，李四提出一个方案：每到需要确定一个规范时，双方都可以提出草案，然后只有那个双方都同意的草案才能生效。张三听完忍不住大笑：按照这个程序，可能什么决议都通不过；那这个程序又有什么用呢？李四觉得张三说的很有道理，可是究竟怎么办呢？
李四要和张三发生各种各样的关系，有很多共同性的活动，这样的话，有程序有规范一定比没有程序没有规范好；可是又没有办法和张三达成一个令我李四满意的立法程序，李四真的很苦恼。而张三也有着和李四同样的苦恼。这是一种在人类生活中普遍存在的苦恼，很多男女因此而离婚，很多生意合伙人因此而分手，很多国家因此而不能很好地合作，很多战争因此而爆发。
每一个社会体都会达成一个博弈均衡状态，比如满清大军入关占领中原大地以后，其博弈均衡状态显然是满清军队对中原的广大百姓占争利性优势地位，这时无论制定还是不制定各种规范以及确定规范的最高立法程序，都不能改变这一博弈均衡状态。这时之所以满清军队要制定一系列社会规范以及最高程序，只是为了效率效益更高地、成本更低地维护这一状态；而中原百姓之所以接受这些规范及其最高程序，是因为抗争并不能成功，也就不能增加自己的收益，反而徒增成本，所以不如接受规范及立法程序。因此，在一个社会体中确定并实行一系列社会规范以及最高立法程序，是对某一特定博弈均衡状态的共同而明确的确认和接受，并有效地降低了所有人的博弈成本。
因为最高立法程序是对某一特定博弈均衡态的确认，因此博弈各方要力争使这一均衡态有利于自己，就要竭尽所能地力图确立对己方有利的最高立法程序。所以虽然最高立法程序是“空的”，不直接代表任何具体内容，它不等于少数族裔利益的提高，不等于税率的降低，不等于政府规模的减小，不等于劳动者权益的提高，不等于申办奥运会，不等于保护环境，不等于保护私有财产，不等于男女同工同酬；但她又等于所有权益安排的倾向性集合。因此具体的规范安排可以往后放一放，确定一个有利于己方的社会政治决策程序才是第一要务。所以各方都把自己拥有的全部互利性力量和争利性力量拿了出来，去和其他社会成员进行立法程序确定方面的博弈，以争取到最有利于己方的立法程序；各方都知道，这个看似空洞无物的最高程序其实是最重要的。所以17世纪的英国国王、18世纪的法国国王，把吃奶的力气都使了出来，也要保住自己王权的最高程序性权威。
前面我们说，博弈各方有着共同的心愿，那就是确立和实行某一最高立法程序，以此制定一系列社会法律规范；当然，大家会各自竭尽所能地力图确立对自己更为有利的这一最高程序。
单就程序这方面来讲，博弈各方只有四种选择。其一，各方没有共同认可的具最高规范确认性的程序，但因为各方之间的联系并不密切，共同的社会生活的内容并不多，所以没有这样一个统摄全局的程序也无所谓，只要在有限的交往合作的方面达成共识就可以了。这样各方就会有很大的行动自由，当然也就不会享有作为一个统一的政治体而带来的好处。这就是当今世界各国之间的关系。法国人要确定一个法律，当然不必听巴西人的意见；可是法国人的产品也完全可能被巴西拒于国门之外。其二，各方生活在一个社会体中，各方之间的联系十分密切，共同的社会生活的内容非常多，但并没有达成一个具有最高权威的程序。法国大革命前夕的法国就是这样，议会中的第三等级越来越不承认国王的最高权威，越来越挑战国王的权威，而国王当然也不会低头，他干脆好些年都不召开议会。这种状况自然导致社会矛盾激化，所有社会成员之间的交往成本加大，于是各方的博弈活动有了一个首要性的指向：必须形成一个被全体法国人都接受的最高程序。其三，各方可能确立了一种非民主的统一程序，比如1066年诺曼第公爵威廉及一批法国贵族率大军横渡英吉利海峡，征服了英格兰，于是，他就成为英国国王威廉一世，他的话就是法律，他的意志就是最高政治权威。而在一个传统农村的大家族中，其程序性最高权威可能是在75岁的爷爷身上，他可能主张大量使用化肥，也可能禁止使用化肥；他可能主张分给刚结婚的大孙子一间房，也可能主张分给他两间房；反正不管他说什么，只要是他说的，家族的全体成员都会服从。其四，各方达成一个民主性的程序，以此来决定所有社会政治事务。
民主就是在一个互利性很强、争利性力量分布均匀的博弈状态下，成员们所达成的社会政治的最高决策程序。在这样一种特定博弈状态之下，在所有可能选择的最高立法程序中，我们应该选择民主这种程序，因为按照这一最高立法程序去确定一个个社会规范，最能促进、达成和维护博弈均衡态，最能在总体效应上促进博弈各方的利益最大化。这就是作为最高程序的民主的社会发生原理。每一个社会规范和制度，比如货币、信用卡、一夫一妻制、交通规则，人们之所以把它们做出来并加以实行，都是因为它们具有某种社会功能，民主制度也不例外。
如果不用民主程序，而是一个个事项分别博弈，然后各自达成一个个规范，那样有可能在某一些事项上比民主程序更能促成这些事项上的博弈均衡，但总体社会效应会很差，光社会成本就受不了。如果同时使用两个最高程序，各管一块，同样会因为对于程序的社会认同不统一而加大博弈成本。换别的最高程序，有可能在某一些事项上比民主程序更能促成这些事项上的博弈均衡，但从所有事项的总体看，就没有民主程序这么好的总体社会效应；
如果我们只把达成博弈均衡态的规范才称作是“正当的”，那么只有从总体效果看，民主程序才是正当的，从民主程序所达成的一个一个规范具体地看，并不一定正当。这就要求我们在民主程序之下努力寻求达成一个个正当的具体规范；同时，又要保持民主程序的最高程序性，以减少博弈成本。每次作决策之前，大家都要充分地发表意见，使得所作出的决策正当、有效率；而一旦确定下来，就要在行为上服从。这就好比一艘远洋考察船，必须首先明确船长是最高指挥官，虽然他的命令不一定都对，我们可以向他提意见，试图说服他改变某一决定；但他的命令必须得到服从，他的最高权威必须得到维护。否则，如果同时有两个权力一样大的船长，遇到事情到底听谁的？我们要做的重要一点，是在出发时要确定一个最有能力的船长，或者在航行中更换一位船长。但一旦确定了船长是谁，就必须服从他。
罗尔斯在《正义论》第二章第14节“机会的公平平等和纯粹程序的正义”中，分析了两种程序：完美程序和不完美程序（Rawls,1971）。完美程序的代表是规则公平的赌博。所有人都承认，只要赌博各方严格按照“赌规”进行，不管出现什么结果，一定是正确的。不可能说这次不算再赌一次。在这里，衡量是否“正确”的标尺就是看是否严格按照“赌博程序”去进行赌博，两者是同一的。不完美程序的典型是司法程序。我们判断一个司法审判是否“正确”，并不是看它是否严格按照规定的司法程序进行（虽然这也很重要），而是看这一审判有没有把事实上犯了罪的人定罪，把并没有犯罪的人释放。如果做到了这一点，那么这一审判就是“正确”的，否则就是“不正确”的。在这里，衡量是否“正确”的标尺和是否严格按照“司法程序”去审判是两回事。因此，一个严格按照司法程序作出的判决完全有可能是不正确的：冤枉了一个好人，或者放走了一个坏人。
但我们不能因为司法程序会作出错误的判决就不用这一程序，也不能一会儿用一会儿不用。司法程序固然是不完美的，但我们仍然必须要用。因为我们都是生活在社会中的人，都享受了其他人给我们提供的种种好处；这样当我们发生法律事件时，也必须从社会的层面出发去寻求解决之道。如果司法程序规定一个案子必须在一年之内结案，那么虽然化两年、三年时间也许更能发现案件真相，从而使审判结果更正确，但也必须在一年内结案。因此，司法程序也许对于某一个案子来说，可能会犯错误；但它是在社会总体上最大限度地、最高效率效益地维护了正义。司法程序对于某一个案子来说，的确是不完美的；但从社会总体效应来说，则会是最好的。当然，为了尽量弥补可能发生的错误，司法程序给了国民持续上诉的权利。即使判决已经作出，当事人已经入狱，仍然可以进行申述，仍然可以提供新的证据，仍然可以作出改判。而且司法程序也应该在必要时进行改进，以尽可能避免错误判决的发生。
民主就是这种不完美程序。大家选择它，是因为它作出的一系列社会规范，能在社会总体上最大限度地、最高效率效益地促进每个国民的利益。但这并不意味着它作出的每一项规范、每一项法律，都能在那一社会领域促成进行互利性博弈的各方的利益最大化。这时，我们就要在保持其最高立法权威的前提下，去修改、改进那些并不是很好的法律法规。民主政制只说：只有把我作为最高程序，才能带来最好的总体效应；但它从来不说自己作出的每项决策都是最好的，事实上，它作出的每项决策都可以由它自己修改乃至废除。
因此，如果我们单独地看某一个社会规范的确定，民主程序可能显不出什么优势；我们只有从总体上看，才能认识到民主程序的迷人魅力。有的女性单看眼睛鼻子，好像并不出众；可是五官搭配在一起，
就变得倾国倾城。所以看问题不能看局部，而要看整体。
回到我们前面假设的一万人的桃花源，在某个时刻（比如说公元1000年），其绝大部分成员都主张实行民主政制，于是民主作为最高政治程序开始实施。
那么就有可能，在10年以后（1010年），全体人民投票决定：从此以后我们把最高权力交给某个“哲学王”，这样，以后就不再进行每四年或五年的投票了，投票永远不会再举行了，国家大事都由这个“哲学王”来决定。这位“哲学王”之所以获得这样的盲目爱戴，是因为他在之前一系列的国家大事上表现出了超群的政治智慧和领导才能。考虑到这位圣人可能会在某一天去世，所以大家在1010年又同时决定，这位圣人必须在头脑清醒时指定一位自己死后的接替者，然后那位接替者也必须指定一位接替者。这样一来，如果我们站在那个一万人社会体之外，就会说：那一万人自愿地自我实施了变性手术，自愿地从民主政制走向非民主政制。
另一种可能性是，在1010年的投票中大多数人决定：以后每次选举前大家都不得发表对国家大事的看法，在选举前的一年中，在所有媒体和公开场合，大家只能谈论娱乐消息和体育新闻，然后在选举日都带着空空如也的脑袋和一团浆糊的社会政治思维进入投票站。显然，这同样表明，这一万人在自愿地从民主政制走向非民主政制。
还有一种可能性是，在1010年的投票中大多数人决定：同性恋者没有投票权利，和外国人结婚者没有投票权利，染发者没有投票权利；还决定：年收入在10万元以下者，每人一票；10万元以上者（含十万元），每人两票；20万元以上者（含20万元），每人三票。这种情况表明，这个一万人的社会体在自愿地从完全民主走向不完全民主。
再有一种可能性是，在1010年的投票中大多数人决定，所有的私有财产都不受保护；公路上行驶的车辆既可以靠右开也可以靠左开，只根据驾驶员的自由意志，都是合法行为；所有在银行存钱的储户都必须向银行交纳储蓄金额3％的“储蓄费”。这种情况意味着，这个社会体在利用民主程序作出显然不利于达成互利性均衡态的规范。
因此，任何一个以民主为最高政治程序的社会体，都有可能自己走向自己的反面，或者把完全的民主变成不完全的民主。本来，桃花源的人民已经找到了达成均衡态的最佳程序了，但他们中的大部分人在1010年的时候或者出于头脑发热、或者由于缺乏社会经验、或者出于追求一时一地的利益，又自我偏离了这个程序。而且，即使民主程序没有变化，人们完全也有可能做出不利于达成互利性均衡态的规范。
对此，很多有识之士是有预见的。假设张三在1000年的时候是这个社会体中的一位历史学教授；在大家一窝蜂地建设民主时，他有着一份独到的清醒。他看到了上述可能性，并为此忧心忡忡。他在思考：如何才能避免上述可能性的发生，从而能够一劳永逸、长治久安？
第一点，能不能从一开始就设计一种大家都认可的程序，这个程序高于民主程序；这样，一旦大家通过民主程序发生了上述可能性时，这个程序就可以出来将上述可能性否决；比如建立一个最高委员会，其成员由该社会体最著名大学的九位法学、政治学、历史学、哲学、经济学的博导组成。但是，如果真的按照张三这一设想去做，这个最高委员会拥有了国家政治的最高权力，谁能保证那九位博导的决定不会是出于私利呢？绝对的权力导致绝对的腐败是每个三岁孩子都知道的，张三身为教授怎么会忘了这一点呢？退一步说，即使这九位博导都是六根清静的和尚与尼姑，谁又能保证他们九个人的智慧就一定比那一万人中的大部分人的智慧总和要强呢？哈耶克不是说过，几位计划者所掌握的信息，总是不如千千万万国民掌握的信息多吗？千千万万国民固然可能在纷纭复杂、扑朔迷离的社会现象面前犯立法错误，那九个人就不会犯吗？美国的最高法官一旦表现出智慧不够，是可以被弹劾的，所以他的权力是低于民主程序的，但张三设计的这个委员会的权力则高于民主程序，如果委员的立法水平被社会成员们普遍质疑，也是不可能被撤换的。那么哪一种设计更能保证百姓利益呢？再一步说，张三设计的这个委员会不是和前面的“哲学王”一样吗？张三为了避免出现一个拥有最高权力的“哲学王”，就设计了一个拥有最高权力的博导委员会，这两者有什么不同吗？一个人在池塘边行走，那么他就有可能掉进水里，怎么防止这种可能性发生呢？张三出的主意是：他不如现在就跳进水里算了。
第二点，如果设计一个高于民主的政治程序效果不好，那么能不能一方面保留民主作为最高程序，一方面又同时确定若干条独立于民主程序的规范。也就是说，在公元1000年时这一万人中的绝大多数都同意，一方面民主是最高程序，另一方面若干规范是独立于民主程序的，比如私有财产必须得到保护，比如开车时不能左边右边乱开，比如在银行存钱银行不得收费。即使100年以后，大多数人通过民主程序否定了这若干规范，但因为有约在先，所以否定无效。这种做法按照马克思的话说，叫做：死人拖住活人。在公元1000年时，该社会体的绝大多数成员都同意私有财产必须得到保护，这就是说，在公元1000年时这一规范完全可以通过民主程序确立，根本不必单独制定。为什么偏偏要给这一规范一个永恒的独立性呢？因为当时的一万人看的很清楚，这一规范对于社会发展实在是太重要了；他们担心以后的人看不到这一点，那样就会通过民主程序改变这一规范，结果对子孙们的福祉不利。他们可谓用心良苦，但却可能弄巧成拙。
打个比方。假设30年以后，该社会体出现很大的旱灾，该社会体的全部粮食产量平均每人每天只有半斤；一些没有土地的人真的没有饭吃，虽然每月能从公司领到1000元工资，但市场上每斤粮食卖到500元；政府经过民主程序，在大多数人的同意下作出法令：那些种粮大户必须按照10元一斤的价格把粮仓里的粮食向公众卖出；甚至在大多数人的同意下作出这样的法令：所有粮食由政府统一管理，按每人每天半斤的额度配给。这时，那些种粮大户提出强烈抗议，他们说：保护私有财产是30年前全体社会成员共同同意的，而且这一法律是独立于民主程序的，今天的政府根据民主程序作出这样的法令，完全违背了30年前的共同同意，所以是不合法的，所以我们这些种粮大户不会执行这一法令。面对种粮大户正义的呼声，那九千多名饥肠辘辘的国民一时间百感交集，思绪万千。
其一，他们会认同种粮大户的诉求，虽然他们知道大户们这种义正词严的声音只不过是为了发国难财，但毕竟自己在30年前确实单独订立了这一条约，苏格拉底可以为了履行诺言而慨然赴死，现在轮到我们这九千多人了；其二，他们会愤然违约，单独订了那条规定又怎么样？现在我们就不执行。古人云：饿死事小，失节事大；可我们这九千多人偏偏要说：失节事小，饿死事大。其三，很多当年的订立者也很后悔，当初赋予这一法律最高独立性，是因为觉得它对于社会发展实在是太重要了，谁知道会发生旱灾呢？其四，这九千多人中有两千多人在30年前还没有出生，或者还在读幼儿园小班，并没有参加当时的全民立法工作；他们就一个劲责骂自己的父辈：你们都是猪脑袋，把民主程序作为最高程序不是很简单吗？那样既可以制定保护私有财产的法律，同时又留下了一定的灵活性以在意外情况发生时可以修改。不管改还是不改，决定权总是掌握在我们这九千多人手里。可一旦让这个法律具有了不受民主程序控制的独立性，关系就颠倒了。本来我们可以使用民主程序来自己确定法律，我们是规范的主人，规范是我们的仆人；现在这一规范具有了独立性，不管我们愿意不愿意都必须遵守，那就是这一规范成为了主人，我们变成了仆人。自己自愿由主人变仆人，这不是犯傻就是犯病。唯一的得益者就是那些种粮大户。有老者对这两千多人说：当初你们的父辈之所以这样，是担心你们看不清保护私有财产的重要性，所以帮你们把这一规范确定下来。这两千多人说：父辈们也太不相信我们了，父辈们能看清什么规范重要，我们也能看清；用不着把我们的事情包办下来，那样反而可能会把事情弄乱。
不管这一万人争论的情形如何，我想结果很可能是：在那旱灾的非常时期，肯定要实行非常政策，种粮大户的私有财产保护一定会让位于大众生存的需要，私有财产保护的永恒绝对性一定得不到当时社会认同，这种政策通过那一年的民主程序加以确认。一年后，普降甘霖，风调雨顺，人人衣食无忧、丰衣足食。这时，大众都认为必须要恢复对私有财产的保护，以促进市场经济的健康发展，从而促进每个成员生活水平的进一步提高。这一新共识立刻以民主程序获得通过。
这时有人提议，为了使规范的运行更为顺畅，可以对私有财产保护的条款作出修改，一是肯定民主作为最高立法程序，任何内容性规范都必须得到这一程序的确认才具有合法性。二是肯定私有财产保护具极重要意义，但不具超越民主立法程序的独立性。这一提议有可能成为这个社会体的共识。
民主只是一个程序，究竟定出什么样的规范则由当时的人民在当时决定，所以这一提议也意味着，每一代人的生活只能由这一代人自己安排，每一代人的社会规范只能由这一代人自己作出。以前的人没有权力、没有必要、也没有可能为以后的人规定什么。以后的人可以继续执行前人制定的法律，也可以只做少许修改基本上仍是沿用以前法律，也可以大改以前法律；可以因为现在的社会博弈状况和以前一样，所以不必修改；也可以因为现在的社会情势和以前有了很大不同，所以必须修改；可以因为考虑到法律的稳定性，在可改可不改的时候选择不改；也可以因为考虑到法律的与时俱进性，在可改可不改的时候选择修改；可以像美国人一样，宪法正文始终不改，所有修改都通过宪法修正案的形式；也可以像法国人一样，从19世纪以来已经有了14部宪法。不管采取什么方式，作出什么决定，其决定权都只在当时的国民手中。
总而言之，从以上两点可以看出，虽然在某个时点A上，一个社会体可以把民主政制确立为最高程序；但随着时间的推移，该社会体完全有可能自我走向不完全民主乃至不民主，或者制定出不能达成博弈均衡态的社会规范。可是，这只能由这个社会体的全体成员去自我摸索、去自我纠正、去自我完善。他们的社会生活经验会告诉他们：不再坚持民主程序的最高性，不能形成和拥有这一最高程序，或者在某些事项上不再用它作为最高程序，或者使用民主立法程序制定出了社会效应不好的社会规范，那将都会对他们的利益造成更大的伤害。他们会经历或多或少的反复，会既有成功的经验也有失败的教训，他们会逐渐牢固树立起对民主政制的信心，并且越来越善于通过民主程序制定出社会效应很好的社会规范。如果在A时，有智者担心以后发生变故就加上上述第一和第二点，那只会弄巧成拙。他们应该做的是：始终呼吁大家保持民主的最高程序地位，同时通过民主程序尽量作出社会效应更好的内容性或者实质性社会规范。
就程序性规范和内容性规范的稳定性和覆盖面而言，一些内容性规范的稳定性较弱，持续时间较短，覆盖的社会事项比较少，比如一些教育法规、一些商业法规、一些物业管理法规；另一些内容性规范则稳定性较强，持续时间较长，覆盖的社会事项比较多，比如私有产权的保护，比如不得偷窃。而具最高立法权力的程序性规范一旦确立，则最为稳定，持续时间最长，覆盖的社会事项最广；民主就是这样的程序性规范。这当然不是说民主一旦确立，就会亘古不变，如果社会博弈的基本情态发生改变，民主程序也就会相应改变；或者说，如果建立民主程序的两个必要社会条件尚未形成，则民主就不可能出现。
参考文献：
1．《正义论》，罗尔斯著，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年。正文，第80～83页。
张晓群电子邮箱：xiaoqun_zhang@hotmal.com
