[摘 要]宪政精神与儒家礼治思想有着相通之处，通过讨论，指出对分权形式的制度安排不能做绝对化的理解，进而从制度的演化生成论出发，提出以宪政主义替代自由主义来实现政治改革在理论和实践上必要性与优越性。
“宪法”和“宪政”，一个是Constitution，一个是Constitu-tional regime，前者指思想、法律，后者是制度、政体。某种意义上可以说，宪政是宪法的政治落实，是用宪法来进行国家治理。有宪法不等于有宪政。有学者认为儒家所谓的礼就是宪法，或者说具有宪法的意义。秦汉以来的制度框架是法家设计的。儒家和法家在法制上根本的不同就是，法家认为“生法者，君也”，是把君主作为法律之源或者目的；儒家则是把天或者民意作为法律之源或者目的。如果说宪法、宪政都有些勉强的话，那么我们说儒家有宪政主义的思想，应该还是可以成立的。在这样一个相对宽泛的范围内讨论我们的题目也就顺理成章了。
我们经常听说宪法是国家的根本大法，什么叫“根本大法”?不妨从宪法的来源、宪法的特征、宪法的功能这几个角度来讨论。我们都知道“人大”是立法机构，但是宪法的来源应该不是什么机构，尤其不应该视为统治阶级的意志表现，它恰恰应该是民意的表达。民意即主权人民的意志，是逻辑在先的、基础性的，是他们意识到自己的利益、需要，达成某种协议，并据此协议建构政治制度。这就是“根本”的根本性之所在。由此出发，宪法的意义就是对政府目的、范围做出规定与限制。由此可以知道，宪法是一套正义理论，就是要说明什么东西是合法的、什么东西是正确的。这样一个价值体系，是以人的基本权利，如财产权、人身权等等为出发点和旨归的。
有人说“宪政”就是“限政”，在某种程度上是成立的。但以分权为“限政”的形式或途径，则是第二义的，并不完全适合古代，也不是核心。“宪法可以指立宪的过程，也可以指对权力的限制或界定。”“立宪的过程”首先意味着明确厘定法律或制度的基础，它不仅逻辑上先于“对权力的限制”，而且也不必然导致“对权力的限制”的制度安排，尤其是不必然导致“对权力的限制”之特定形式的建立。因为人们建立国家或“立宪”，首先为了提供公共物品，因此最先关注的是如何提升它的运转效率。换言之，这是一种基于“积极自由”而建立的制度。分权问题是在这个公共权力的系统可能被异化，反过来侵害社会的时候才出现，对这个权力系统的约束才提到议事日程上来；所谓消极自由作为宪政基础的问题因此而得到人们的重视。英国没有“成文宪法”，其“宪政”的“限政”很大程度是通过“普通法”这一司法形式实现的。所谓三权分立的限权宪法(limited constitution)是美国人选择的宪政模式，跟英国就很不一样。至于儒家思想，由于时代和环境的差异，也就自然且应该跟它有着更多的不同。
西方政治和法律思想的人性论基础是“性恶论”。休谟有著名的“恶棍”假设，就是把每个政府成员都设想为无赖之徒。主张性恶，意味着从利益的差异性来理解人与人的关系，意味着对他者的警惕和怀疑，意味着从“必要之恶”来理解政府。而性善，意味着从利益的共同性来理解人与人的关系，意味着对他者的信任和期待，意味着从“必要之善的提供者”来理解政府或领袖。儒家的主流话语是“性善论”。之所以存在如此差异，与时代即历史条件有关。例如，中国先秦时期社会仍然具有浓烈的血缘色彩，而启蒙时代的欧洲则是第三等级崛起、基督教的人性论深入人心。而尤其重要的一点是，他们致思的起点和目标都是不同的：启蒙思想家面对的是新形势，有条件去设计建构一种理想政体。亚里士多德也是这样，而儒家则只能重新阐释一个叫做王道的更为古老的传统，建构一种批判的理论“劝说”、“争城以战”、“争地以战”的暴力政府调整其行为。
当然，三代王道政治确实是儒家思想的源泉，是儒家宪政思想的源泉。礼本于俗，而习俗之为习俗，表明它已经经过长期采用实行，长期采用实行，则表明它已经经过了人们的理性的筛选判断并得到了人们的自愿接受同意。这事实上就有作为现代宪法之基础的“协议”(agreement)的意义，是一种“人民的协议”。西方宪政有一个概念，叫做“存在于风俗习惯当中的权威性协议”。洛克说由暴力肇始的政府必须到传统价值中重建自己的合法性，应该就是指回归宪政，也就是让权力重归这样一种“权威性协议”。
把礼治理解为人治是一种误读，因为它的本质是承认意味着价值原则和秩序甚至自由的习俗对于行为的制约作用。它首先是一种伦理政治，然后才是一种道德政治。孔子说“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻且格。”(《论语·为政》)这里政、刑与德、礼的分立就反映着制度基础的不同，反映着价值立场的不同。从某种意义上说，政与刑是自上而下的强制，德与礼是自内而外的范导。什么叫“有耻且格”?就是不仅遵守，而且内心认同，是心悦而诚服。为什么心悦诚服?因为它合情合理，合乎自己的意愿。
事实上，儒家对礼的阐释也体现着这样一种宪政主义的精神。说“礼”是“天地之序”，是“承天之道，以治人之情”。孔颖达在“尚书注”里说，“宪，法也，言圣王法天以立教于下”。“体天心，称人情”则对于现实政治具有某种超越性。不论是三代还是秦汉以下，在儒家的论述里，政府、君主本身也都是受到“礼”的约束的。“敬德保民”是三代政治的主流话语。即使在董仲舒——所谓封建社会意识形态的奠基者那里，他的体系中最高范畴是天而不是君主。所谓“屈民而伸君，屈君而伸天”，这个“天”相当程度上则是“民意”的代言人或人格化。由于儒学的影响，在天下出现一些灾害的时候，东汉皇帝经常下“罪己诏”反省。另一个例子是宋代，宋太祖问赵普“天下何物最大?”赵普说“道理最大”。赵匡胤认为说得很对。当然，秦始皇焚书坑儒，是皇帝最大。但首先这样搞不长久，其次，这也不是儒家的主张。
宪政即限政，限政必分权——分权，儒家里面有吗?我告诉大家，确实没有。一般来说，儒家讲礼治，宪政讲法治。礼是宪法，那法是什么呢?中国古代法家所谓的“法”，和我们今天讲的法完全不是一回事。法家的法，主要是政令、刑律，是君主的意志。我们知道儒家反对子产铸刑书，赵鞅铸刑鼎，很多人据此认为儒家反对法治。秋风在我们《原道》发表过文章专门谈这个问题。他的基本意思是，孔子实际是反对“弃礼而征于书”，维护“议事以制”的传统的，即反对以成文法代替习惯法、代替世世代代积累下来的判例标准，反对将一般刑法置于礼即宪法的地位之上。汉代“以《春秋》决狱”，就是判例法，就是把具有宪法性质的礼应用于司法实践。或许可以说，如果按照礼的原则断案，咱们施行的就是“普通法”；如果按照它来约束王权，那它就是“宪法”。
为什么用礼来约束王权而不是建立分权的制度来约束王权呢?或者说为什么分权在儒家政治哲学里是一片空白呢?这要跟儒学发生的时代背景和后来所处的政治环境结合起来考察。
把孔子说成是儒家的创始人是不错的，但把儒学说成是夏商周三代主流传统的继承者则更准确。孔子说自己“述而不作”。我觉得王夫之“法备于三王，道著于孔子”这句话很好地揭示了孔子、儒家、三代传统之间的关系。“法”就是治理天下的各种“方法”，是思想经验；“道”则是对这些思想经验的理论总结和提升，是一个逻辑和价值的系统论述。这样一种论述称为“经”，是因为它们在社会生活和精神生活中具有某种特殊的意义，因此享有某种特殊的地位。“上古竞于道德。”用《史记》的话来说，五帝是“以让得天下”。“让”或“礼让”可以得天下，对于熟知“问鼎中原”、“逐鹿中原”等历史的我们来说似乎不好理解，实际却是早期社会“权力”、“领袖”产生的普遍形式。法家的理性解释是当领袖只有义务没有权利“苦不堪言”，有点以小人之心度君子之腹的味道。人类学的解释是普通人只会拥戴有能力、有公益心的人当头。这比较符合事实：你要有人拥戴才成其为头吧?冷兵器时代一命抵一命，靠压服是很难维持政权长久的。人类学家从太平洋一些岛国部落就发现了所谓大人物就是靠散财和服务大众获得“公共权力”的。马克斯，韦伯说传统权威的基础是chadsmatic，这是一种跟神圣性相关的魅力。这种神圣性应该首先意味着某种使人信服的吸引力，而不是强制力吧。
中国古代主要的公共事务除开抵御异族入侵就是应对自然灾害如治水什么的了。对于这样一些需要，效率是第一甚至唯一标准，分权则在当时如果不是毫无意义的话也远非当务之急。西方有一种“新宪政论”，即不从限制权力这个“消极思路”(基于“消极自由”理念)出发理解宪政，而从建构制度服务于道德和政治理想、尽可能促进公共福利的“积极思路”(基于“积极自由”理念)理解宪政。我们不去评价二者之间的差异优劣。事实上对我们的论题来说，古典宪政思路对习俗的重视显然更加关键，只是想说我们不必把思考的焦点过于集中在是不是或有没有“分权”设计上面。
我们都知道分西瓜的例子，即切西瓜的人不能先拿，说的是通过制定分权的规则以保证公平正义的实现，即分得匀。大家都觉得有道理，有说服力。但是很少想到这个例子实际有很多的预设，首先是分西瓜的人之间的利益关系是特殊的或者说人性是自私的、性恶的；其次是有一个社会存在，分权才不仅必要也是可能的。如果没有警察、法院的系统，拿刀的人完全可以砍完人再自己独享甘甜。即便如此，也还存在另外的可能。天热，母亲买了个西瓜迎接海外留学归来的儿子。三下五去二切好刚要动手分派，这个刚学了法律的儿子拦住大嚷：“妈，你切的，就不能再由你来分……”如果出现这样一幕，你会怎么说?如果这位母亲是湖南人，我估计她会说“你这化生子，书都是从屁眼里读进去的?!”该骂。为什么?因为这儿子犯了“误置情境的错误”。家里的利益关系与社会上的是不同的；母亲的公正性是毋庸置疑的，不仅毋庸置疑，而且她给父亲多分一点、给弟弟多分一点是基于她的智慧和爱心从“按需分配”做出的安排。从实践理性看，这不仅不是对公正的破坏，而且是实质公正的要求和实现，是一种更高的公正。孟子说“物之不齐，物之情也”(《孟子·滕文公上》)。什么意思?就是“长官骑马，士兵走路”。只是社会复杂实质公正操作上更难，才拉起“无知之幕”，将个体抽象化、形式化，以程序原则保证公正相对的最大程度实现。这样说，是为了表明，分权并不在任何时候都是必要的。
如果说三代时期分权是不必要的，这是相对于“三权分立”之类的理论论述来说的，实际三代施行贵族共和制，“分封制”以及“部落联盟”本身就是一种“分权”，是基层自治，那么秦帝国建立起来以后，“分权”说对于儒家来说就是不可能的。焚书坑儒，完全没有了生存空间。即便如此，在这种暴力帝国难以为继的时候，获得机会的儒家还是极力重申礼治的宪政精神，通过吸纳阴阳家的天人感应思想，对“天”的内涵的改造，不仅曲折地将民意作为政治合法性的基础，并且利用谶纬之类的诡辞异说努力将这一点落实于现实的政治运作实践过程。
我们说切西瓜的人不能先拿，那里面实际上预设了一种陌生人情境。只有在陌生人面前，性恶的预设才是理性的。在家里就完全不一样了。上古社会从“游团”或“部落”演变而来，同质性较高。而同质性往往意味着利益的相关性。中国的王权是父权的延伸，国又是家的放大，所以它的结构从利益关系说还是高度一致的。“国之大事，在祀与戎”，这都是公共利益。所以，讲性善、礼治的儒家政治哲学实际跟讲性恶、法治的西方政治哲学一样，实际也是非常符合实践理性或行为理性的，只要把它放到“熟人社会”这样一种背景中就是。现在我们经常见到的是原教旨主义和历史虚无主义，或褒或贬，共同之处则是抽离历史语境，过去合理现在就有效，或者现在无效过去就不合理。
此外，如前文已经提到的，任何制度都是有成本的，只有收益大于支出时，特定的制度才会被建构起来。譬如十字路口，到底是安排警察吹哨还是竖红绿灯或者架立交桥，取决于车辆通行量的大小。政治问题的解决方案道理也是相通的。
现在，又到了结构调整的阶段，所以宪政及其相关理论又成为思想界、学术界的热点问题。汉武帝的“更化”就是改革，改革就是分权、让利，就是把一些属于个人的、社会的权利、权力让渡、归还给个人和社会。汉武帝时做到与士大夫共治就行了，现在则不是这么简单。
民主、公平正义都是好东西，好东西就要立法，就要搞宪政。搞宪政，儒家就可以发挥积极作用。制度是什么?制度就是力量——利益集团之间的博弈均衡。国家社会二分，只有社会力量足够强大，“限政”才成为可能，而儒家不仅理论上是属于社会的，而且本身就是社会自组织系统的有机元素。
今天的思想界一般分为左派、右派、保守派，它们各有擅长。而对于政治重建，自由主义显然声音分贝更高一些。我也在很多地方对他们表示过敬意，并且声称自己也是一个自由主义者。但是，我并不认为自由主义就是我们政治改革在方向和路径上的不二之选。为什么?因为自由主义理论作为现代性的产物，并不只是一种政治理论，而同时也是一套宇宙观、价值观、人生观和方法论。它在宇宙观上是机械论的、价值观上是形式主义的、人生观上是生物主义的、方法论上是普遍主义的。这里面包含某种深刻的片面，但对于我们来说，这些片面再深刻也是不能忽视的。即使在政治理论上，自由主义尤其中国的自由主义者表述的内涵也越来越被机械化、教条化，等同于一人一票、代议制等等。从历史的连续性、社会问题的复杂性以及操作的可行性来看，以这样一种思想范导我们的政治改革，效果实在很难乐观。实际在方法论上，它也是与洛克、休谟、哈耶克和柏林等这些经典自由主义者们相悖的，不是历史主义的改良论，而是建构主义的革命论。例如美国的宪政或立宪，就是将自由主义作为一种洞见吸纳进普通法的理论和方法的架构而完成的。他们相信，传统不仅是秩序的基础，也是自由的基础。
从制度的进化论前提出发，我觉得用宪政主义代替自由主义是一个富有启发性的前景广阔的思路。所谓宪政主义代替自由主义就是以宪法原则的明确和向司法实践的落实即司法审查，来保障人的基本权利，促进或扩大公私生活中公平正义的扩大和提升，以这种实用主义的改良积累代替理想主义的体系建构作为政治重建的途径和目标。理性不是对逻辑演绎的执着，而是对行为有效性的把握。在这里，人们应该能够凭借这种智慧通过博弈和妥协找到平衡，找到交叉的共识，把社会推向进步。事实上在这里存在一个广阔的可以运作的“中间地带”，譬如孙志刚案导致城市收容制度的改革就是典型例证。在这个“中间地带”得到改造之前，制度的变革很难得到推动。它的成功则可以为今后进一步的改革创造条件。
秋风说的普通法宪政主义框架，甚至康晓光说的“行政吸纳政治”，我也是从这个角度去理解的。我不是这方面的专家，但经验和直觉告诉我，对于我们这个历史悠久、传统深厚、问题复杂的国家来说，政治的改革和重建必须兼顾多种需要，在多种需要的满足之间寻找平衡点，争取那种近似于“帕累托改进”式的效果。好在主流社会今天已经接受人权、公平、正义、民主等概念价值，这使我们的设想看起来也不是完全没有操作的可能。
这种替代的好处主要有三点。
首先是可以超越对于民主政治的制度模式的机械理解。长期以来，我们对政治民主化的理解总是锁定美国模式，甚至北欧、日本和新加坡都被排除在这个范畴之外。制度是社会生态的一环，与所处历史环境、人的需要有内在关系。民主化首先不是要实现某种主义，而是要实现某种正义，而正义某种程度上乃是一个心理学概念，意味着对某种事态的认可。实现某种正义就是要满足人的某种需要、提升社会生活品质。公民权利、国家理性、社会价值之间的关系是历史形成的，不可能从原子个人主义出发重建。个人权利的价值优先是也只能是理论上的。对于五千年传统来说，历史伦理逻辑在先；对于多元一体的民族格局来说，国家理性必须得到保证和尊重。或许可以说，值得讨论的不是资本主义宪政或者社会主义宪政，而是什么才是适合中国的宪政。
第二是可以最大限度地避免社会转型导致的社会震荡、降低改革成本。今天的中国社会问题多多、利益关系复杂，为了应付自然灾害和突发事件，必须要有强有力的政府组织系统；为了维护公民权利，又必须对公私生活领域做出严格划分，对国家权力严格约束，这就是矛盾。不仅我们需求的目标可能是互相冲突的，而且我们实现目标的动能也可能来自不同利益集团的合力。这就需要妥协，需要实践理性或实用主义的智慧。用休谟的话来说就是“运用理性分析的方法去削弱种种对于理性的诉求”。卢梭式的激情和法国大革命式的暴风骤雨对我们来说显然是难以承受之重，因为零和的游戏是玩不下去的。
第三是可以兼容文化认同等问题的解决。前面提到自由主义话语是个人主义的、普遍主义的，在对人的权利给予足够尊重的同时，人的内在价值如道德、文化等历史内涵被严重忽略、消解；欲望成为最基本和最后的抽象本质。自由主义内部的许多反思和批评就是指向这点。
在这样的自由主义视域里，我们的历史文化是专制的帮凶甚至就是专制本身。事实上，一个国家、一个民族之所以具有凝聚力、之所以表现为一个整体，除了制度框架外。文化符合也是要件之一。弗里德里希的《超验正义》，就论证了宪政建立的宗教和哲学的条件。这跟教条主义的自由主义是完全不同的。这次演讲某种意义上说就是试图说明儒家的传统对于中国宪政目标来说乃是一种积极的助缘，而证明这一点，则可以对宪政条件下，儒家传统对于文化认同问题的解决的正面价值做出肯定。提出“文明冲突论”的亨廷顿还说文明是一种文化实体，约瑟夫·奈的“软力量”说可以帮助对这个命题的理解。一些自由主义者对于文化认同问题表现得十分傲慢无知，原因如何不得而知，但使得其政治目标的达成变得更加困难则是肯定的。
