本次会议以恶法为主题，我出于应景的需要，来谈谈从儒家传统出发对于恶法、或者更广义地说对于正义社会的标准。严格说来，儒家没有针对现代法律制度的具体论说，中国历史上的“法”不是现代意义上的“法”。但儒学传统中确实存在大量有关什么是合理（或正义）的制度、以及什么是合理（或正义）的社会的学说，因此我也只是从这些学说出发来分析、推断：儒家如果生活在今天，对于现代社会制度可能有什么评判标准。严格说来，这是站在现代立场、使用现代术语来挖掘儒学资源，不能说是儒家原有的观点。当我们着手这样做时，立即发现儒家在这类问题上的说法多样而混乱，几千年来自我争吵，从未统一过。将其中典型观点作一总结，我认为儒学中至少有五种不同的立场，或可作为衡量恶法或正义社会的标准。
第一种是动机论的立场，即从主事者的动机出发来评判一个制度或行为。汉儒董仲舒《春秋》决狱时主张“原心定罪”，就是针对案件当事人的动机而言的。总体上讲，孔子以来的儒家一直很重视人的动机，五常之首的“仁”以爱人之心为本；孟子在与齐宣王论政时，主张将恻隐之心推而广之，即可建设王道、实现善政。此外，《礼记》讲“以天下为一家，以中国为一人”，与《孟子》讲“与民同乐”，都从动机上说明王道政治的一个特征。据此，衡量某一司法过程是善还是恶，不完全看外在的事实和程序，还要考虑主事者的主观动机。
第二种是效果论的立场，即从一种行为或制度带来的成效来评判其好坏。这体现在历代儒家对三代圣王之治之理想图景的描绘。《礼记·礼运》中的大同、小康思想，讲上古理想社会民风怎样淳朴，鳏寡孤独怎样受照顾，社会秩序怎样和谐，也是一种效果论。所以，衡量一个制度、一套法律善恶的标准在于它创造的成效，体现在风俗、秩序、济弱、均寡等方面。
第三种是道德论的立场。儒学首先是一种道德学说，现代人常批评儒家把一切社会问题归结为道德问题。从先秦到两汉，“三纲五常”的提出确似找到了衡量一个社会、一套体制是否合理的道德标准。据此，似乎一套制度是不是正义的，不一定是因为它带来的实际效果，而是由于它合乎某种道德标准。这与现代西方学者以人权、自由等价值为标准来评判一切的立场类似，都是一种道德论。
第四种是程序论的立场。儒家其实还有一个传统，认为衡量一个制度是否合法、或一个社会是否正义，看它是否严格地遵守规矩。所谓“规矩”主要是礼制。在《周礼》里有一整套完备严密的关于王位继承、国家官员选拔、权力机关运作等等的规定；在《仪礼》里，日常生活中每一个行为都可能有相应的礼节规矩，甚至规定得非常繁琐。《春秋公羊传》里讲“立嫡以长不以贤，立子以贵不以长”就是关于制度程序标准的典型论断，明代的“大礼仪”之争也体现了这一点。王国维在《殷周制度论》里面系统全面地阐述了周代礼乐典章制度所规定的正义社会的程序法则。所以儒家传统里是有程序论的传统的。
第五种是情境论的立场。与秩序论不同，儒家亦主张在“守经”的同时“行权”。孔子、孟子皆讲到“权”的问题，董仲舒进一步讨论到“常”与“变”的关系，即不能死守经典和圣训，还要适时权变。礼制与法制最大的区别在于反对一刀切，主张因时、因地、因人而制宜。《礼记》中讲“因人情而制礼”，“礼从宜、使从俗”。荀子讨论了法先王与法后王的关系，法后王即指因时因势而变。后世儒家有大量关于“时”、“势”的讨论，尤其在关于封建与郡县之争中。因为孔子从未提倡过郡县制，后世为郡县辩护的人多从时势概念出发。从这个角度来讲，儒家认为不能够把社会制度或司法程序固定为一个既定的模式，而要因时、因地制宜，即随着历史情境和人物境况的变化而变化。
这样一来，在衡量社会正义或制度方面，儒家似乎同时有动机论、效果论、道德论、程序论和情境论。那么，儒家不是很乱吗？一会这么讲、一会那么讲；什么都是你讲的，等于什么都没有讲。其实，儒家并不是主张这“五论”在任何情况下都可以同时适用的。在任一特定案例中，他肯定认为只能采取其中一个立场。那么，如何确定该采取哪种立场？无疑，儒家最高的取舍标准就是合乎“道”，但是这个“道”又是很神秘的。怎么办呢？我认为，历代儒家也讨论了如何把“道”具体化的途径，具体有三：一是心的途径，二是性的途径，三是理的途径。换言之，心、性、理代表儒家提出来的三个帮助人们取舍、确定用什么标准来衡量制度善恶或社会正义的途径。当然，这些都是我个人所作的总结，古典儒家似乎并没有明确这样总结过。
第一、心的途径，即从良心出发来确定该采取什么立场。刚才老许讲到了“天地良心”，日常生活中我们也常说“良心何在”、“良心被狗吃了”之类骂人的话，可见良心的原则即使在现代中国人的生活中也仍然在起作用。孟子讲“尽心、知性”，倡良心、良知、良能，后世陆、王心学重发明本心，王阳明倡“致良知”。心的途径叫人回归良心来判别是非，它是否可作为在具体案例中帮人决定在上述五论中取舍的一条可行途径？
第二、性的途径，即根据人性需要来确定该采取什么立场。“性”，指人性。《易传》讲“乾道变化，各正性命”，《中庸》讲“尽性”，孟子讲“知性”，皆与孔子“为己”之学的宗旨一致。这个原则，用今天的话来说来，就是要合乎人性的需要，以人性最大限度的健全发展为宗旨。你这套制度或这个社会好不好、正义与否，体现在能不能让人性得到最大程度的发展。因此，人性的原则是否可作为在具体案例中帮人决定在前述“五论”中取舍的另一条途径？
第三、理的途径，即根据事物的道理来确定该采取什么立场。我们今天有时也讲“天理何在”，以“天理”作为衡量一事物正义与否的标准。“天理”一词最早出现在《礼记·乐记》中，程朱理学重新阐发了“天理”的意义。“理”与“心”不同，是更加客观化的原则。理学家认为，任何事物是否正义，都是有道理可循的。比如，杀人是要偿命的，欠债是要还钱的。这里的道理，任何人只要稍微想一想就能明白，说明它是合乎天理的。日常生活中的所有冲突和纠纷，也同样有“理”在其中。因此，理的原则，是否可作为在具体案例中帮人决定在上述五论中取舍的又一条可行途径？
大家会说，这里的心、性和理的途径或原则，是不是有时会互不统一、甚至相互矛盾？它们背后还有没有更高的原则？我觉得儒学在这三者背后还有一个最高标准，这就是天道——“天道”代表着“天人合一”的思想。从“天人合一”原则出发，我认为它主张衡量一套制度或一个社会是否正义，有这么几个标准：
第一，符合每个个体生命的最高福祉；
第二，符合每个人类群体的最高福祉；
第三，符合人类全体的最高福祉；
第三，符合世间万物的最高福祉；
第四，符合宇宙全体的最高福祉。
儒家天道思想的最后依据，我认为是强调人的生命和整个宇宙的生命息息相关，追求整个宇宙的和谐安宁有序。这就和西方法权思想背后的个人主义迥然不同。儒家最高的理想是万事万物都能够在“和而不同”的境界中完整地展开自己，所以他既不会牺牲个体价值来追求所谓的总体和谐，但也绝不会罔顾总体和谐来树立抽象的人权标准。与很多人想当然的看法不同，我认为儒家会在很多情况下坚定不移地捍卫人权、正像他在历史上曾经做过的那样，但他绝不会把人权绝对化，也不会把客观的程序绝对化，因为这不合乎“情理”。
以上我主要梳理了一下从儒家传统出发，对恶法、或者说是否正义社会，可能会提出什么样的判断标准。我想儒家和西方法学在这个问题上的思路是有一些区别的，西方社会科学中也有动机论、效果论，也有道德论、程序论甚至情境论，但很少有西方学者能像儒家这样的强调“天人合一”。也就是说，二者所诉诸的终极依据是不同的。
最后我再简单地说一下儒家或中国古代的正义论问题。“正义”（justice）这个词在西方历史上大体上或可理解为“一个公正的、合理的社会”，或者指一个“好的社会”。所以，来自西方的“正义”概念与儒家的“王道”含义比较接近，而不是人们时常所理解的、与作为五常之一的“义”概念相近。作为五常之一的“义”虽然也可作为王道或理想社会的实现途径，但主要是一种私德而不是公德，而正义属于公德范畴。正因为如此，汉学家们通常不把儒家的“义”翻译为英文中的just,或justice，而是译为righteousness, 或rightness。所谓儒家的正义观，就是指儒家对于“公正、合理社会”的理论或学说。如果谈论“中国正义论”，那就涉及“中国”是一个历史事实的范畴还是一个规范的范畴问题。如果是史实的范畴，则中国正义论就可指中国历史上的正义学说，包括儒家的及诸子百家的正义理论；如果是规范的范畴，那就是涉及如何来定义中国、以什么为标准、谁有资格定义中国等问题。就好比说，我们如果讨论“美国正义论”，那通常是指美国历史上提出的各种正义学说；如果“美国”是一个规范概念，那么“美国正义论”就变成一个只有美国才有或一种能够体现“美国性”的正义理论是什么的问题，而后者往往容是说不清的，通常也不可能会被美国学者认为有多大学术价值；当然，“美国正义论”也可能被用来指美国历史上有代表性（因而能体现美国特色）的某种正义理论，被研究者认为有普世意义或重大价值。
当然这决不是说，我们找到了讨论“中国正义论”的恰当途径。我想至少有两个途径是可以考虑的：一条途径是通过分析中国历史上各家各派的正义学说（即他们关于理想、合理社会的学说），找出其根本特点，通过中外比较来阐发其中对于现代人有启发意义的内含，这是由特殊寻找普遍的途径；另一条途径是分析中国古代各种正义学说产生的历史文化土壤，说明在中国特有的历史文化土壤里，一个公平、合理的理想社会应当建立在什么样的法则之上，这是我非常感兴趣的。不过第二条途径是由特殊说明特殊的途径。这两条途径都试图结合史实维度和规范维度，但规范维度只是建立在对史实维度深度挖掘的基础上。
（本文为作者2017年1月6-7日在“历史法学年会·2016”[重庆：西南大学]上的发言，已发表于《澎湃新闻·思想市场》，2017年2月13日，发表时更换标题）
