内容提要: 案例指导制度是一项既区别于英美法系判例法制度又不同于大陆法系判例制度的中国特色产物，是我国司法观念变革与制度变革相结合的一项新制度，是一种能够体现中国特色、并顺应世界两大法系逐渐融合发展大趋势的制度变革措施。本文指出了消除相关障碍是建构案例指导制度的前提，论证了案例指导制度在我国建构的必要性和可行性，同时从指导案例的选择标准与要求、指导性案例的产生程序、案例指导制度的监督机制、案例指导制度的修缮机制等四个角度，提出了构建刑事案例指导制度的具体路径。
一、我国建立案例指导制度的障碍和突破
（一）建立案例指导制度的障碍
1．成文法传统的影响
我国历朝历代都非常重视案例（判例）在法律实践中的作用。但目前，我国参考大陆法系国家的制定法，以成文法为主，判例被排斥于法源之外。这无疑在很大程度上影响着我国案例指导制度的构建、发展和完善。
2．法官不善于运用先例解决纠纷
由于历史的原因，我国基层法院和中级法院的许多法官在法律素养和业务素质方面相对不能令人满意。法官在判决书的书写上，多是机械性地使用演绎推理，根据法律规定和认定事实，直接得出判决结果，有些判决往往缺乏明确、具体、系统的说理，从而既使某些法官律师们逐渐有意和无心地沦为一种适用法律的工匠，也使很多法院的判决丧失了应有的参考价值。长期以往，这种对成文法的依赖，对判决说理的不够重视，极大地削弱了法官在解决纠纷时发挥主观能动性去解释法律、创制规则的能力及动力。
3．案例指导制度本身固有的缺陷
案例指导制度以经验主义为特征，形式合理性程度不高，规则缺乏体系性，且经日积月累，容易形成卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编。这些汇编不仅使普通公民感到神秘莫测，就连法律职业者也常感到过于复杂和困惑，这无疑不利于民众法律知识的普及和法律意识的强化。这种固有的缺陷，在我们这个法律知识相对缺乏、法律意识比较淡薄的国家更为显眼。
（二）案例指导制度建立中的障碍突破
建立案例指导制度所存在的上述障碍，也并不是一座难以逾越的大山。通过法律教育向纵深发展以及法律意识地长期有计划地培养，现行体制的逐渐改革和完善，使得案例指导制度的建立可以获得立法机关的明确授权；通过培训，进一步提高法官的法律素养；改革现有的判决书书写形式，加大判决书的说理成分；或者通过制度引导法官重视判决说理、重视判决学习、参考等。这些措施的实施，无疑会逐步破解制度内障碍和困境，推动案例指导制度在我国逐步建立和完善。
二、我国构建刑事案例指导制度的必要性和可行性
（一）必要性
1．法律规范自身的局限性要求建立案例指导制度
我国是典型的成文法国家，成文法具有体系完整、逻辑严密、结构科学等特点。但由于成文法多表现为抽象、概括的法条而呈现出一定的局限性：无限而复杂的社会存在表明，立法永远是一个“逼近完美而无法达到完美”的过程，在历史发展的特定阶段，无限而复杂的社会是无法被有限和确定的法律所穷尽的，随着社会的发展和进步，成文法所表现出的滞后性在所难免。对于成文法的缺陷，法律工作者不断思考着如何予以弥补且不破坏法的稳定性，而创制案例指导制度则不失为一种全面和有效的弥补方式。
2．案例指导制度能够提高司法效率和审判质量
法官的审判工作需要讲求效率，而审理疑难案件是个非常困难的事情，法官在审理时，首先需要给个案定性，然后寻找法条支持。如果建立案例指导制度，法官在审理案件时只需要找出相似的案例即可判决，减少了必要的重复劳动，而且可以减少上诉、重审等现象，既节省了司法资源又保证了同案同判。
3．案例指导制度可以统一法律适用标准，有效指导下级法院审判工作
在司法实践中，不同法院的法官或同一法院的不同法官可能会对相同的案件，做出差异明显甚至完全相反的裁决。这种现象必然给法律的适用带来麻烦，给社会生活造成不良影响，也会动摇人们的法律信仰。因为“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互不同甚至对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。”[1]前几年反响强烈的“许霆案”，在经过广州高院发回重审之后，许霆最终被判5年有期徒刑，而和许霆有类似经历的云南何鹏却被判处无期徒刑，如今已服刑10年，这就是一个典型的“同案不同判”的案例。而案例指导制度就是通过发挥先例的指导作用，使法官在审理案件过程中针对相同或类似的案件，得出相同或类似的判决结果，克服出现“同样的案情不同的判决”的情况。
4．案例指导制度可以为行为主体提供合理预期，达到刑罚一般预防的目的
法的作用分为规范作用与社会作用，而规范作用包括指引、评价、预测、教育、强制五种作用，其中预测作用是指人们根据法律可以预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，从而对自己的行为做出合理的安排，进而达到预防犯罪的目的。而由案例指导制度所确立的一个个鲜明的指导性案例无疑就是一个个生动的标准，提醒着主体的作为与不作为，达到确立此制度的初衷。
（二）可行性
1．司法解释——案例指导制度的伴生物
法律的稳定性，有助于巩固既定的法律秩序，使当事人能够对自身行为的法律后果做出准确的判断。但是，法律的稳定性与社会的复杂变化之间永远存在着不可逾越的鸿沟。在英美法系国家中，法律的灵活性是通过衡平法和法官的区别技巧实现的，而在我国，法律的灵活性则主要是通过司法解释来实现。司法解释是对法律规范做出的权威、同一、准确的说明，是弥补法律漏洞的重要手段，它使法更具操作性和针对性。
司法判决所形成的案例构成了司法解释的重要来源。而“指导性案例”又属于典型的、疑难的案件，更能代表司法实践中需通过司法解释做出系统回应的样本。据此，司法解释应及时将指导性案例中带有普遍性的问题予以总结，通过指导性案例及时掌握需要司法解释的纠纷类型，指导性案例应成为司法解释来源的重要依据。[2]
司法解释中批复所涉及的案例，具有广泛的指导性和适用性。批复是最高人民法院针对下级人民法院在个案审理过程中，遇到无明文规定或虽有明文规定却失之笼统而无法处理的案件呈函请示之际，根据国家的法律政策和立法本意做出的具体处理意见。我国法院明确承认司法解释的效力，这样它不仅在本案中具有法律效力，而且在今后处理类似案件中，也应做出类似处理。可见，从效力来说，批复这种司法解释和其它国家的判例具有相同的效力。这充分说明，我国在司法实践中事实上存在着案例指导制度，只是还没有系统化而已。
2．各级法院——案例指导制度建构的探索者
案例指导制度不仅在理论界引起了强大反响，而且在司法实务界也得到了广泛的回应。为了弥补成文法之不足，最高人民法院一直进行着案例指导方面的探索——最高人民法院曾多次提出要建立指导性案例制度；最高人民法院公报于1985年开始刊登典型案例；最高人民法院还从1991年开始组织资深法官和著名法学家编辑出版《中国审判案例要览》和《人民法院案例选》；最高人民法院还在《人民日报》、《法制日报》、《人民法院报》等报纸上公布有重大影响的和具有典型意义、有一定指导作用的最高人民法院裁决文书。虽然我国没有明确宣布最高人民法院所发布的案例对各级人民法院的裁判具有先例约束力，但是，由于最高人民法院所具有的权威性和案例创制发布过程的严肃性，其发布的案例事实上已被赋予了和最高人民法院司法解释同等的司法权威，对各级人民法院的审判工作产生了事实上的拘束力。
三、案例指导制度的具体操作路径
（一）“刑事案例指导制度”的建构的三点要求
1．提高全国法院刑事判决书的说理程度
判决书的说理性作为法律本身理性化的延伸与落实，是司法公正的直接要求、司法工作的关键所在，也是法官的义务所在。在当前，应把强化刑事案件判决书的说理，作为刑事法治一项基本的要求提出并予以贯彻落实。在判决中说理，就是要求法官详细分析证据，根据证据认定的事实，具体阐述可以适用的法律，并依据法律作出具有逻辑性、合理公正的判决。说理充分还应包括对当事人各方的请求在充分说理的基础上作出支持或驳回的答复。整个说理部分应充分严谨，对理由的论证可以从多层次、多角度、多方面来论证。此外，判决中应列举不同的判决意见。理由越充分，则表明判决书的质量越高。
2．建立全国法院刑事判决书的公开发布与评价制度
与强调判决理由相一致的问题是判决书的公开发布制度。因为强调判决理由的重要性在于加强公众对裁判的监督。如果判决书不能公开发布，则公众尤其是法律界人士不能对裁判结果作出评论、讨论，便不能发挥公众监督的作用。因此，在强调判决理由的同时，应当建立刑事判决书的定期发布制度。刑事判决书应当按月、季度、年发布，原则上所有的刑事判决书都应当发布，而不能仅仅是有选择地发布部分案例。鉴于该项工作任务十分繁重，因此我们认为最好在各中级以上的法院成立专门的刑事案例发布机构，具体负责本院及下级法院刑事案例的定期发布工作。当然，最高人民法院应对编辑和发布的体例或格式要求作出统一的规则，尽快编辑发布案例也是当前司法改革的一项内容，并且应尽快提到议事日程。刑事判例发布以后，应当允许社会各方面的人士对其进行评论，此种评论也是对法院工作的社会监督的形式。
（二）指导性案例的选择标准
1．实质要件
（1）法律问题应具备普遍性。在司法实践中，有的法律问题会在其他案件中反复出现，可有的法律问题却少之又少，所以不论从需要方面来说，还是从法律效率方面来看，指导性案例应是带有一定普遍性意义的案件。
（2）法律问题重要。这里的重要不仅仅对当事人而言，而且指那些涉及公民基本权利、在社会上有重大影响的问题，或者是涉及公共秩序、善良风俗、国家和人民的重大利益法律问题。
（3）案件类型新颖。新颖是指在新的领域内出现的新型犯罪的典型案例。比如网络犯罪，包括网络隐私权的侵权、网络虚拟财产盗窃、网络病毒传播等新型犯罪。频繁发生的“艳照门”事件，就暴露出了我国刑法的滞后性，也从另外一个侧面印证了加强指导性案例制度建设的紧迫性。这类案件类型本身就成为对传统的法律适用范围的一种拓展，应当有选择地予以吸收成为指导性案例。
（4）判决所涉及的法律问题应具有法律解释的内容，或者填补法律漏洞的功能，因而，指导性案例不应是对于重复法律规定的判决。指导性案例制度的建构，实际上正是想在一定程度上克服成文法的局限性，运用案例判决的既判性、权威性特点，统一同案或类案的法律适用，同时指导以后的司法审判，节约司法成本进而实现司法正义。指导性案例具有解释法律和创法功能已是不能回避的事实，因此，指导性案例的选择不应是重复法律规定的案例实际上正是构建指导性案例的应有之意。
（5）指导性案件具有快捷、针对和可操作性。法律的目的即在于“定分止争”，“迟到的正义是非正义”都体现了立法者制定法律在于实施，使案件得到及时公正的处理。指导性案件必须具有这样的特点，能够迅速地得心应手地进行适用。
2．形式要件
（1）案件的裁判必须已经生效。但如果生效裁判进入审判监督程序的，不能作为指导性案例的来源。
（2）同类案件已经由不同级别法院裁判并生效的，选择由高级别的法院做出的裁判。考虑到指导性案例制度的权威性和指导性的特点，加上我国上下级法院的现实关系，在选择已由不同级别法院裁判并生效的案件作为指导性案例时，选择由高级别的法院做出裁判的案例比较有现实性。因为高级别的法院做出判决并生效的案件，下级法院在借鉴或接受指导时不会有较多的阻力。
（3）同类案件判决生效时间不同的，应选择判决后生效的案例作为指导性案例，但同时应考虑判决的法院级别。如果判决先生效的案件的法院级别较高，应采用判决先生效的案件作为来源。
（三）指导性案例的产生程序
1．提出
有管辖权的各级人民法院对符合指导性案例条件的刑事案件，经由本院的审判委员会讨论通过之后均可提出报送。上级人民法院也可以直接调取辖区内的下级人民法院的生效案例。郑州市中原区人民法院、成都市中级人民法院和天津市高级人民法院的司法实践已经表明，各级人民法院成为指导性案例的制作主体法律效果和社会效果明显，
利大于弊。
2．报送
由做出生效判决的人民法院的审判委员会讨论通过后逐级向本地区的高级人民法院提出，然后，由高级人民法院再向最高院报送。如果是地方各级人民法院（不包括高级人民法院）报送的将在本辖区适用的指导性案例，则只需上报到地方各高级人民法院即可。
3．审批
被报送的案件要成为指导性案例应当得到最高人民法院的审批，审批权由审判委员会掌握。因为《人民法院组织法》第11条规定：审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。最高人民法院通过案例对各级法院进行指导符合宪法的规定，可以避免机构重复，亦能更有效地发挥审判委员会的作用和功能。更重要的是，最高人民法院审判委员会主要由那些具有很高法学素养和丰富审判经验的资深法官组成，对于审判动态有比较准确的把握。
4．发布
审批的案例要发挥指导性作用，必须经过一定的程序和形式在一定范围内予以发布，以便司法工作人员了解和掌握，作为办案的参考。从我国目前的案例发布的形式来看，主要有官方和非官方两种方式。官方的主要有最高人民法院的公开出版物，例如：《最高人民法院公报》、《人民法院报》、《刑事审判参考》等公开法制出版物；非官方的主要有商业性的法制出版物、学术期刊、报纸及商业性法制网站等。从发布的主体来看，比较混乱，有最高人民法院发布的，也有各级法院（包括基层法院）发布的。笔者认为，案例发布的方式可以多样化，官方、非官方的只要能起指导、宣传作用，均不受限。至于主体方面，应同审批一样，由各地方高级人民法院和最高人民法院承担。因为就我国当前国情来看，经济和法律正处于快速发展的阶段，法律漏洞不断出现，疑难案件和新类型案件不断涌现，尤其是各地区法治水平发展还很不均衡，而最高人民法院发布的指导性案例主要是对全国各地区均具有重大指导意义的案件，但很多案件在特定地区的处理又比较复杂，因此，如果仅由最高院作为发布主体可能难以适应现实需要，各高院显然更了解本地区的具体情况。
（四）案例指导制度的监督机制
1．对案例指导制度进行监督的机构主要是各级人民法院相对应级别的人民检察院
人民检察院对人民法院有法律监督权，人民法院发布的指导性案例仍有被人民检察院提起抗诉和撤销之可能（这主要是指最高人民检察院和最高人民法院），由于指导性案例虽然已经具有脱离具体案件、针对类型性案件的指导性质，但其与具体案例紧密相联，无法保证其彻底的真理性和永久的正确性；况且其要发挥的是一般指导个别的功能，这就有必要进行监督。
2．各上级法院对下级法院、本院的审判委员会也有监督权
司法实务部门已经给出了具体可行的解决方式：第一，对于裁判处理结果大体公正，只是没有充分注意“指导性案例”中的法律要义的，可以规定“由上级或本级法院的审判委员会进行司法管理性的提示和警示，并与法官的目标管理考核挂钩”；第二，对于裁判处理结果不公正且没有注意“指导性案例”的，可以规定“给予相应的司法官理性的行政处分，并对错案依照法定程序进行处理”[3]。
（五）案例指导制度的修缮机制
所谓案例指导制度的修缮机制，是指对指导性案例通过修改、补充、废止等其他方式进行清理的工作制度，这是由法律的不断变更以及社会经济生活的变化尤其是新的司法解释的不断出台决定的，主客观环境的变化必然导致指导性案例的不合时宜。具体来说，根据指导性案例的不同情况，可采取修改、补充、废止三种形式进行修缮、清理。
1．修改指导性案例
由于社会经济生活的变化，司法实践中可能对某一法律问题的看法发生了变化，与指导性意见不尽相符，此时就需要及时修正指导性案例中的若干观点，以适应新形势的需要。
2．补充指导性案例
指导性案例应是开放的，而非封闭不变的，要坚持随时检索整理，一旦新法出台即应对在先的指导性案例进行校点，以及时补充新的案例入库，增强案例指导的及时性与针对性，以便公众知悉查询和司法工作人员援引。
3．废止指导性案例
第一，各高级人民法院发布的在本辖区适用的指导性案例虽须经最高人民法院审判委员会认可备案，但难免发生冲突抵触。一旦发现同类指导性案例违背最高人民法院或其上级人民法院制发的指导性案例，下级法院的指导性案例自然失去法律效力，也可以被上级法院依法撤销。第二，当指导性案例的法律适用意见为其他新的解释、法律法规所替代，或因其他原因而失去指导性时，发布指导性案例的法院可依职权或依该实施法院的申请废止该指导性案例。
注释:
[1]［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第94页。
[2]秦旺：《论我国案例指导制度的构建和适用方法》，载《法律方法与法律思维》2007年第4期。
[3]陈灿平：《案例指导制度中操作性难点问题探讨》，载《法学杂志》2006年第3期。
出处:《法学杂志》2012年第1期
