内容提要: 立法过失指立法者制定了不适当的法律或没有及时制定法律，导致公民的权利受到侵害。在现代民主制度下，代议机关的设置、多数表决规则以及立法者利益诉求的差异都可能导致立法过失。立法过失可为分为立法不作为和立法不当作为，产生的直接后果是法律缺失或法律冲突。立法过失可以由立法机构自己矫正，也可以通过外部力量进行矫正。立法过失会产生国家侵权责任，主要通过经济赔偿来实现对公民受到侵害的权利的保障。
引言
案例一：北大五学者建议修改《城市房屋拆迁管理条例》。
2000年3月15日的《立法法》第8条规定，对非国有财产的征收只能制定法律，即由全国人大及其常委会制定“法律”。2001年11月1日国务院实施《城市房屋拆迁管理条例》（以下简称《条例》）。2004年3月，第十届全国人民代表大会第二次会议通过了宪法第四修正案，其中第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或征用并给予补偿。”2009年12月7日，北京大学五位教授上书全国人大常委会，认为《条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定存在抵触，导致城市发展与私有财产权保护两者间关系的扭曲。学者们建议进行修改，此举引发全国关注。[1]
案例二：日本麻风病患者要求日本政府赔偿案。
1943年，日本国会制定法律，规定怀孕的麻风病患者必须堕胎，以杜绝麻风病人的后代，1953年又制定《防止麻风病传播法》，对所有麻风病人进行强制隔离治疗。从20世纪60年代起，麻风病不再需要隔离治疗，但有关法律并没有被及时废除，致使很多麻风病治疗机构依据原有法律继续将麻风病人关在偏僻的治疗地，而且一关就是几十年。20世纪90年代，鉴于医学进步和维护人权的需要，日本国会于1996年通过法案，废除了《防止麻风病传播法》。由于长期的强制隔离，患者及其家属承受着各种歧视和偏见，后来绝大多数患者虽已痊愈，但因步入高龄，无家可归，不得不滞留在麻风病院。1998年，一些饱受苦难的原麻风病患者在熊本县、冈山县和东京分别提起诉讼，要求日本政府为此道歉并赔偿。2001年5月11日，日本一法庭作出裁决，判定日本政府向127名前麻风病患者作出赔偿，赔偿总金额高达18.2亿日元（约合1492万美元）。当时的日本首相小泉纯一郎在召开内阁会议后表示，政府接受法院的裁决，不予上诉。[2]
仔细分析上面两则材料，在第一则材料中，《条例》是在《立法法》已经制定并生效以后颁布的，《条例》违反了《宪法》、《立法法》和后来的《物权法》。在第二个案件中，日本政府没有根据医学的发展及时修改法律，导致麻风病患者长期被隔离，严重侵害这些人的权利。这两个案例存在的共同问题是立法机关的立法行为存在矛盾或疏漏，侵害了公民权利。那么，对于立法中出现矛盾或疏漏，该如何从理论上进行定性，又该如何解决呢？
在目前的法学理论中，对于一国内部不同法律之间的矛盾一般称为法律冲突，并形成了下位法服从上位法、特别法优于一般法等解决原则，但对于立法机关没有制定或没有及时修改过期法律的情况，则较少有研究。本文认为，对于因立法上的矛盾或疏漏而导致的冲突乃至侵权，可以统称为“立法过失”。关于立法过失，国内基本没人进行研究，更没有形成比较深入的看法。日本学者大须贺明在《生存权》一书中提到过“国会过失”，“既然国会身负着不因立法行为或立法的不作为造成违宪的高度义务，所以其立法行为和立法的不作为中即使有一点点违宪行为，明显地就显示出了国会过失的存在。”[3]按照大须贺明的观点，国会在立法或不立法的过程中会存在过失行为。国会是立法机关，国会过失的主要表现当然就是立法上的过失，所以笔者在本文中借鉴大须贺明先生的观点，用“立法过失”一词来表述这种现象，并分析立法过失的基本含义、产生原因、表现、矫正措施及法律责任等问题。
从字面意义分析，“立法过失”一词包括两个方面的内容：立法与过失。对于立法，可以从立法过程、立法结果、活动性质等方面进行理解，本文则采取一种宽泛的理解，“立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定社会规范的活动。”[4]这种概念在动态意义上表明一种依据法定权限和程序创制法律规范的活动，在静态意义上则指立法的结果，在性质上则指立法者制定抽象规则的活动。而且，这里的立法是广义上的，包括国务院制定行政法规的情形。“过失”一词在侵权法上表明了行为人的一种主观过错状况，指应当预见自己的行为可能发生损害他人、危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生侵权结果，属于过错的一种。
从语词的构造上看，将“立法”与“过错”两词简单联系起来，就可以形成一个带有侵权法色彩的“立法过错”，而且，根据过错的基本含义，“立法过错”又分为“立法故意”和“立法过失”，其中“立法故意”就是一个国家的立法者故意制定错误法律侵害公民的权益，而“立法过失”则表明立法者在立法时由于疏忽或其他未预见的因素而导致立法活动侵害公民权益。笔者认为，简单套用“立法”和“过错”两个概念，形成“立法过错”并划分为“立法故意”和“立法过失”看起来自然，但实际上会带来宪政逻辑上的矛盾，无法准确应用于现代民主制度下的立法活动。
现代民主宪政的基本逻辑预设是国家权力来源于人民，是人民让渡权利而形成国家，古典自然法学者霍布斯、洛克、卢梭等人的社会契约理论详尽地解释了现代民主制度的内在逻辑。社会契约论借助公民私权而形成公权，“公权作为客体化的范畴，可以演化出对公共组织和公共规则的需求，公共组织表现为一种拟制主体，如国家和政府。”[5]国家权力来源于人民，所以作为国家权力决策者或实施者的立法者就是代表了人民的权利，为了人民的权利而制定法律。“民主作为一种政治制度和国家形式，其精神内涵和基本要求就是实行立法民主，即立法只有体现民情和顺应民意才具有合法性基础和正当性前提，人民是立法真正意义上的原动力，一切立法权属于人民而且源自人民。”[6]可见，按照现代民主理论，国家及其制度的合法性来源于对公民权利的保护，按照这种政治逻辑来理解立法，就无法形成立法“故意”侵害公民权利的结论。立法者代表的是人民，立法者立法等于人民自己为自己立法，作为理性的主体，人民以及作为自己代表的立法者是不应该故意伤害自己权利和自由的。人民以及作为自己代表的立法者故意制定法律伤害自己，最终结果是权利主体消失，权利也就无法存在。因此，国家立法机关故意制定错误的法律而侵害公民权利的做法不符合现代民主的逻辑。
所以，笔者在本文没有使用“立法过错”这一逻辑上看起来更上位的术语，而是用“立法过失”来描述立法所产生制度冲突以及侵权等问题。立法过失表明了立法者因各种因素的影响，制定了不适当的法律或没有及时制定、修改法律，从而导致公民权利受到侵害这样一种事实状况。从这个意义上说，本文所说的“立法过失”是作为立法者的国家立法机关（广义上包括制定规则时的行政机关）的过失行为，而不是作为抽象主权者的人民的过失。
在日益复杂的现代政治生活中，基于效率的考虑，各国都施行间接的代议民主制，“以代议制度为标志的间接民主，在本质上就在于为了‘节约主民’的成本……立宪的民主之所以只能是代议制民主，正是在于其既满足了公民对于民主的需要，又将民主的成本控制在合理的范围之内。”[7]而且，现代民主实行多数决定规则，“民主政府的本质，在于多数对政府的统治是绝对的，因为在民主制度下，谁也对抗不了多数。”[8]多数规则体现了人类的决策理性，“一部分来源于下述这样的一种思想：许多人联合起来总比一个人的才智大。”[9]间接的代议制民主和多数表决规则虽然符合效率的要求，但也可能带来违背民主和公平原则的结果，这是立法过失存在的根本原因。当然，立法过失还有其他方面的原因，具体可以概括为如下几个方面：
立法的时间长度和立法机关规模大小都会影响立法工作的效率，进而影响立法质量，导致立法过失。立法中理想的要求是代议机关拥有非常充分的时间对事实进行调查、对议案进行讨论、对立法可能的缺陷进行预测并制定预防措施，但实际上，立法机关不可能这样做，否则根本制定不了任何法律。从立法机构的规模来看，立法机构规模越大，越具有代表性和民主性，但效率也越低，而规模太小、效率高却又缺乏民主性。所以有人这样总结，“任何规模稍大的集会的议程就取决于召集者来决定日程、指定发言人和调控会场。规模越大，召集主持人的特权就越大，普通与会者的声音就越弱，发言权就越小，参政议政的机会就越小，有效的交流和辩论变得越来越困难。当主持人的权力可以支配决策的结果时，民主就死亡了。”[10]以中国的中央立法活动为例，根据一项统计，在世界上二十多个比较有影响力的国家中，全国人民代表大会每次会议期限只有12～20天，几乎是世界每年开会时间最短的议会，即使是全国人大常委会，一年开会的时间加起来也仅30天左右。这就难免造成全国人大立法供应的不足或立法质量的下降。[11]
立法以民主为基础和基本原则，民主原则贯穿于整个决策的过程，因此立法者必然要恪守少数服从多数的原则，否则如果坚持绝对的一致性，在利益多元的情况下必然导致无法决策。多数决定原则意味着决策成员表决权的平等、单一，最终的结果是根据多数人的意志进行取舍，但多数人难保就一定理性。约翰?密尔曾说，“假定多数是白人，少数是黑人，或者反过来也是一样：多数可能会让少数得到公平审判吗？假定多数是天主教徒，少数是新教徒，或者反过来：不会有同样危险吗？或者假定多数是英格兰人，少数是爱尔兰人，或者相反：没有同样弊病的很大可能吗？”[12]虽然人们无法保证多数人的决策一定更科学、更合理，但这是代议制民主所必须接受的规则；也就是说，多数人的暴政是完全可能的，立法的过失也因此可能出现。
3.代议机关的代表可能因自己的利益而滥用立法权
按照纯正的代议制理论，代表意志和利益的独立性是不允许存在的。“代表应该是选民利益的代表，代表的代议行为应当以选民的利益为依归。”[13]但是，“选民的利益和意志”在多大程度上能实在地形成并持续存在是一个很难具体考量的问题，无论是选民还是选民代表，在选民利益多元且分歧的情况下，经常无法确定具体的利益和意志诉求。在这种情况下，必须允许代表有独立的意志，“只要在主要政治方向和政治原则上忠实于选民，在具体的政治事务方面则有权自由决断。”[14]而且，作为公民和政治人物，代表都有自己的独立利益诉求，这样就难免会出现代表权力的扩张、滥用或寻租。诚如孟德斯鸠所言：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”[15]因此，作为代表人民行使权力的立法机关，完全可能在某种情况下，为了某个或某些政治利益或出于其他原因，越过或藐视不健全的监督机制，滥用立法权而偏离民意。实际上，在各国政治生活中，经常出现院外利益集团的影响。“现代社会的利益集团与我们今天的社会政治生活如此紧密相关，在国家的民主政治生活中无处不在，它已经成为政治制度的产物和权力结构的组成部分。”[16]利益集团可能会积极参与法案的拟定工作，影响法案的内容，或者对代表、议员施加影响或压力。“议员们为了自己的政治生涯一般不愿意得罪利益集团，特别是强势的利益集团。”[17]利益集团的影响往往导致立法机构制定的法律符合或倾向于特定利益集团的需求，而对其他的社会主体形成不公平待遇。
4.政府出于行政或其他目的在制定具体规则时违背原有的立法意图
执法者或者政府本应该是代议机关的执行机关，没有决策权，但现代社会的复杂性使政府权力不断扩展，尤其是20世纪以后，很多国家的政府都拥有了很大的行政立法权。政府出于自身的利益目标，尤其是官员为了政治业绩的考虑，制定规则时难免会违背代议机关或选民的意图而出现立法过失。
我国原来的《条例》在执行过程中由于侵犯公民财产权，导致很多极端事件发生，饱受诟病，但却被执行十余年时间，这与政府的特定利益目标有很大关系。
从立法的直观结果来看，要么立法机关不立法，要么制定出相关法律。立法机关制定的法律如果合乎社会需要则不存在什么过失问题，因而立法过失只有在立法机关不制定或制定出不符合社会需要的法律时才会出现。因此，本文将立法过失的类型概括为两个方面：立法不作为与立法不当作为，而立法缺失、法律冲突等问题则是立法过失所产生的结果。
1.立法不作为
在法律上，不作为一般是指应当履行而没有履行特定的义务并导致一定的损害结果。在宪法学研究中，立法不作为实际上是借用了行政不作为或侵权法上的不作为而形成的一个概念。立法机关的不作为表现为没有及时制定新的法律或没有及时修订、清理过期或存在混乱的法律。如果把法律看作需要国家提供的公共物品，立法不作为则表明了公共物品的供不应求。有人认为立法不作为应包括以下三个构成要素：（1）立法者负有宪法授予的立法义务；（2）立法者在主观上有不作为的故意；（3）立法者的消极懈怠造成了特定的损害。[18]本文认为这种看法有点狭隘和偏颇。首先是立法者的义务应该是一种广义的，适应社会需要适时进行宪法修订也是一种立法义务；其次立法不作为不能认定为故意，除了本文所说的原因，如何认定立法者故意不作为也是极其困难的；最后立法不作为不一定需要存在特定的损害结果。
侵权法上认定不作为的前提是存在特定义务，但立法不作为的义务来源与普通侵权法不同。立法不作为的义务来源可以分为两个层面：一个是道德或伦理层面的，即从国家根本目的上所产生的义务。 按照现代国家理论，国家的立法权力根源于公民权利，国家要为公民的权利服务，当社会需要法律时，国家就必须制定符合社会需要的法律，这是国家的道德性或伦理性义务。立法不作为的另一个层面义务是法律性的，即来自宪法或其他法律的义务。在宪法已经制定的情况下，宪法对代议机关具有规范约束力，立法者必须受宪法约束。由于宪法条文的原则性和概括性特征，宪法条文经常需要通过其他立法才能发挥“规范”的作用，因此，它必须委托立法者进行其他立法以实现其目的。实际上，除了宪法中明确规定的立法义务之外，宪法对公民基本权利的规定实际上也间接地对立法机关规定了立法义务。有学者认为，“就像不作为在法学上是对一定委任作为的违反行为之事本身所明示那样，立法权的不作为在宪法学上会酿成问题者，是仅仅限于有命令性宪法规范存在之场合，即对于立法权课赋有义务要求其发布某项具体内容的法律之场合。”[19]
2.立法不当作为
立法活动是立法机关积极作为、履行职责的体现，但如果立法机关制定出的法律制度不符合社会生活的需要，侵害公民权利，或导致法律制度本身存在冲突，影响法律的实施，则构成立法不当作为。这里的不当作为，是指立法机关不适当的积极立法行为，而不包括消极不作为。立法的不当作为表明立法机关没有遵循法治原则，对立法预期结果缺乏正确的预测和把握，导致作为法律的公共物品供非所求。比如国务院2001年的《条例》在《立法法》已出台的情况仍规定了很多不符合上位法的内容，这就属于立法的不当作为。立法的不当作为有可能通过法律冲突或对公民权利的侵害立刻表现出来，也可能需要一定的时间才能表现出来。有人可能认为，既然需要一定的时间才表现出来，那应该是立法落后于社会，而不是立法不当。笔者认为，不适当的立法常常需要通过法律实施的效果来体现出来，大须贺明在论述国会过失的时候就认为，“为了证明立法的不作为带有违宪性，此行为要被放置了一段时间。”[20]所以认定立法不当作为往往需要一定的时间积累。
立法过失的结果是立法过失的两种行为形态所形成的事实结果，可以分为两种：法律缺失和法律冲突。法律缺失指社会中应该具有某些法律，而实际上立法机构没有制定某些法律。在社会经济高速发展的情况下，由于法律本身的滞后性特征，法律缺失经常出现。法律缺失一般是立法不作为的结果，当然，也可能是在立法机关废除某项法律但没有同时制定相应新法的情况下出现，这种也应该属于不作为的结果。
法律冲突则可能由立法不作为引起，比如没有积极修改法律，可能是基于错误的立法，还可能由正常的、合理的立法所导致。理论上，宪法、法律、行政法规、地方性法规以及规章，由于出自不同的立法者，完全可能存在相互冲突的现象，其中与宪法相冲突的情形被称为违宪，下位法与上位法相冲突则是下位法违法。同出自于一个立法机关的不同法律或法规，由于不同时期立法目标的不同，也可能存在许多未明示且未及时审查清理而相互冲突的情形，有些法律冲突甚至连立法者自己也不知道。
立法过失从民主的局限性上来看是不可避免的，所以有关立法过失的矫正机制在人类法律史上也被不断创造出来。20世纪以后，各国都注重对立法行为的控制，并对立法过失加以矫正。立法过失的矫正机制按照主体可以分为两种：立法机关的自我矫正和其他主体的外部矫正。
（一）立法机关的自我矫正机制
立法机关可以对立法过失进行自我纠正，包括法律创制、法律修订、法律解释和法典编纂等。具体来说，在缺乏法律情况下，立法机关可以根据社会主体的立法提案或社会条件的变化，积极主动地制定新的法律，比如我国每年的全国人民代表大会开会期间，享有提案权的主体可以提出议案，由立法机关根据议案决定是否立法。在已有法律存在过失的情况下，立法机关的自我矫正需要事先制定一定的预防性宪政原则，比如法国1958年宪法就作了两个制度性规定：一是建立宪法委员会，由该委员会对议会公布之后生效之前的法律进行审查，保证法律的合法性。“这种意义上，宪法委员会参与了法律的创制，是对议会立法的一道程序性的控制。”[21]二是宪法对议会的立法权限进行限制。在中国，根据《宪法》和《立法法》的规定，立法机关主动解决立法过失问题的做法主要有三种：一是规定不同立法主体的地位和权限；二是建立法备案制度，通过立法备案，对不同级别的法律进行审查清理；三是规定不同法律之间发生冲突时的适用规则，从而维持法制的统一。
（二）其他主体的外在矫正机制
相对于立法者自身来说，为社会其他主体而设立的立法过失矫正机制具有外在特征，而且这是一种被动矫正机制。这种矫正机制主要包括司法机关的违宪审查、司法解释、判例；行政机关的行政执法、行政解释；其他社会主体的申诉或申请，乃至公民不服从或非暴力反抗；等等。
司法机关对立法过失进行违宪审查是根据宪法而实施的一种司法制衡活动。“基于宪法的基本功能，违宪审查的对象是国家机关直接依据宪法所实施的宪法行为，在宪法行为之中，最主要的是立法行为，而在立法行为之中，又主要是制定法律的行为，即违宪审查的对象，实际上主要是由民意代表机关制定的法律。这是一些国家的学者通常将违宪审查又称为‘违宪立法审查’的根本原因。”[22]实行司法审查制最为典型的美国，其中违宪审查制度起源于1803年美国联邦最高法院的“马伯里诉麦迪逊案”。司法机关的违宪审查有的由普通法院来完成，美国就是如此；有的则由专门的宪法法院来进行，在实行宪法法院审查制的大陆法系国家中，德国最为典型。《德国基本法》第20条第3款规定：“立法权应服从宪法秩序。”违宪行为分为两种：一种称为抽象行为的违宪；另一种则是具体行为的违宪。所以违宪审查的含义包括对违宪的“抽象审查”和“具体审查”两个方面。在判例具有法律约束力的国家，司法机关还可以通过判例来纠正立法过失。在我国，最高人民法院和最高人民检察院可以发布司法解释，分析法律之间是否存在矛盾或冲突，对立法起到有限的矫正作用。“通过立法机关和司法机关之间关于立法质量的交流，随着立法质量的提高，也能够避免一些因为立法不当而造成需要进行司法解释的情况，有利于统一和加强我国的法律解释工作。”[23]
此外，行政机关在行政执法过程中，由于拥有行政自由裁量权以及一定的行政解释权，也可以对立法过失进行适度矫正，不过在依法行政的基本要求下，行政机关对于存在立法过失的情形应及时建议立法机关进行自我矫正。至于行政机关因制定规则而出现的立法过失则需要其他机关及时加以矫正，如果立法机关在这种情况下没有及时纠正行政机关的错误规则，就会形成立法不作为。在社会生活中，公民、法人等其他社会主体，对于存在立法过失的情况可以向立法机构、行政机关或司法机关提起申请，要求审查或纠正立法过失情况，从而发挥矫正作用。案例一中的条例因社会反对意见强烈，2011年1月21日国务院就通过第590号令发布了《国有土地上房屋征收与补偿条例》，废除了原有的《条例》，新条例在内容上有了巨大的改进。在国外，对立法过失，还有学者提出了公民不服从或非暴力反抗的说法。[24]
立法过失导致法律缺失或法律冲突，从而使现实中执法和司法活动无法可依或错误执法、司法，侵害公民的权利或导致无法实现可能的期待利益，这就引申出一系列现实的问题：立法过失是否会导致立法者承担法律责任；应承担什么性质的法律责任；又如何承担责任。由于立法者的立法行为是一种国家行为，所以这些问题就变成了国家的立法过失责任如何认定和承担的问题。
首先，国家在立法过失情形下是否应当承担法律责任。要认定在立法过失的情况下国家是否需要承担法律责任，必须确立两个前提：其一，国家是否应该对公民承担责任，其二，立法行为是法律行为还是其他性质的行为，能否产生法律责任。就第一个前提来说，由于立法是国家主权的体现，立法行为是主权者自我意志的表达，所以传统的观点一般将立法行为认定为是政治性的活动，而不是法律行为。历史上很多国家都因此实行主权豁免原则，日本学者盐野宏在分析国家赔偿制度在各国的创设和完善之所以较晚的原因时指出：“其一是以主权和责任的相互矛盾为基础的主权免责原则的存在。这曾经在英国作为King can not do wrong（国王不能为非）的法理而适用，在大陆诸国以及美国，这一主权免责的理由也曾长期适用。其二是源于法治国原理的观念，认为违法的行为归属于国家根本不能成立的，即使因国家的雇员的违法行为给人民带来损害，也没有由国家本身承担损害赔偿责任的道理。换言之，作为国家本身是不负责的，但官吏个人对受害者承担责任。可以说，对这种否定国家赔偿制度的法理的否定，构成了各国国家赔偿制度的发展史。”[25]如果按照传统理论的逻辑，则立法过失问题已经超越了法律视野，是一种主权者自己运用主权时基于自身理性的局限性而产生的不可避免的缺陷，无法按照法律的话语和逻辑追究法律责任。但是，随着市民社会的发展、政府与市民社会的分立，在现代国家责任被广泛认可的情况下（国家赔偿的存在即为证明），主权行为的绝对免责已经受到质疑，第二次世界大战以后世界上很多国家都开始承认国家应对公民承担责任，并因此建立国家赔偿制度。所以，在以权利为本位的法治社会，国家应该为立法过失承担法律责任，日本的麻风病案就体现了这一点。
就第二个前提来说，有学者提出：“国家机关的任何行为都具有法律性和政治性。因为任何行为都是基于法律的授权、按照法律规定的程序进行，同时，又都出于一定的政治考虑和政治动机。但任何一个行为的法律性和政治性的强度是不同的，当一个行为其法律性强于政治性，通常将该行为称之为‘法律行为’，当一个行为的政治性强于法律性时，通常将该行为称之为‘政治行为’。”[26]笔者认为，在现代宪政国家模式下，除了修改或制定一个国家的根本法律——宪法时，其他情况下，立法行为一般是依据宪法（或宪法性文件）而制定或修改普通法律，这是一种宪法之下的法律行为，而不是政治行为。如此理解是因为，在现代民主制度下，立法权力是国家权力的一种，而国家权力又是靠宪法来确认的，“尽管从发生学上来看，国家权力的出现随着国家的产生就存在了，但是，体现了法治精神和宪法至上的现代宪政理念必须从逻辑上将国家权力置于宪法效力的支配之下。”[27]因此制定或修改宪法的行为可以理解为一种政治性更强的行为，超出了实证性法律的逻辑范围，除此之外的立法行为（包括行政机关制定规则的行为），
都属于法律行为。既然是法律行为，那么立法过失引起的责任也就是法律责任，而不是政治责任。
其次，国家在立法过失情况下应承担什么样的法律责任。从实际可能性上说，国家应对公民承担侵权而导致的损害赔偿责任。关于国家是否应该对公民承担因立法侵权而造成是损害赔偿，在20世纪初期的宪法学理论中存在否定和肯定两种看法。否定的观点认为立法侵权，国家不负赔偿责任，主要依据：一是卢梭的社会契约论，法律体现的是人民的公意；二是赔偿责任需要过错，人民主权国家中人民制定的法令不会犯错；三是法律是时代的产物，本身随时代变化而变化。而肯定的态度认为，不论立法是否有过错，只要侵害公民合法权益，国家就应当承担责任。[28]笔者认为，国家应承担侵权损害赔偿责任。在立法过失的情况下，立法机关的不当作为或不作为都可能造成对公民权利的侵害，而立法机关是国家的机构，最终应由国家承担侵权责任是最为可行的做法。
最后，国家如何承担立法过失责任。由于国家是一个抽象的概念，因此立法过失导致的侵权责任只能通过政府的经济赔偿来实现。立法过失产生国家侵权赔偿责任，其中积极性的立法错误或法律冲突导致的责任比较容易得到解决，因为这些存在冲突或错误的法律要通过执法或司法机关来实施，而执法或司法机关的侵权赔偿问题已经很常见。比较困难的是立法不作为导致的责任承担问题，笔者认为，在宪法已经确定公民基本权利的情况下，实际上是赋予了立法机关制定法律保障这些权利的义务，因此立法机关的立法不作为同样构成对公民基本权利的侵害，应当适当承担赔偿责任。如有学者所言，“立法不作为侵害公民基本权利，即使在议会内阁制国家，议会也不会因此被解散，议员个人也不会因此而遭到罢免。国家只要依其对公民权利造成侵害的程度给予适当经济上的补充就可以了。因此，立法不作为侵权，国家应当承担的是赔偿的法律责任。”[29]
结语
在我国法学理论中，目前的研究主要涉及法律冲突等立法中的具体问题，对于立法过失尚缺乏深入分析。本文从民主宪政的基本逻辑、侵权法等角度对立法过失进行了简要阐述，通过本文的分析表明，立法过失具有一定的必然性，因此必须正视立法过失的存在，并从制度上努力设计更科学合理的措施减少立法过失。在现行的民主模式下，预防立法过失的制度设计既包括立法自身制度的完善，也包括外在监督机制的优化。就中国来说，我国的立法制度与立法实践还存在很多不足，如代表的代表性、影响力、立法的效率、法律冲突等问题都需要进一步完善，因此，必须重视立法过失并尽可能地减少立法过失，从而减少对公民权利的侵害。毕竟，这是一个“权利的时代”。
注释:
[1]《北大5学者就拆迁条例上书全国人大常委会》(全文），详见新华网，http://news.xinhuanet.com/politics/2009-12/10/content_12624856_1.htm，最后访问时间：2010年11月13日。
[2]杨福忠：《立法不作为问题研究》，知识产权出版社2008年版，第2～3页。
[3][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，吴新平审校，法律出版社2001年版，第49页。
[4]张文显主编：《法理学》(第2版]，高等教育出版社2003年版，第235页。
[5]于立深著：《契约方法论——以公法哲学为背景的思考》，北京大学出版社2007年版，第12页。
[6]封丽霞：《立法民主与立法者的职业化》，载周旺生主编：《立法研究》(第3卷]，法律出版社2002年版，第191页。
[7]江国华：《宪法哲学导论》，商务印书馆2007年版，第306～307页。
[8][法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷），商务印书馆1997年版，第282页。
[9][法]托克维尔：《论美国的民主》(上卷），商务印书馆1997年版，第283页。
[10]刘军宁：《直接民主与间接民主：近义还是反义》，载刘军宁、王焱编：《直接民主与间接民主》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第41页。
[11]杨福忠：《立法不作为问题研究》，知识产权出版社2008年版，第230～232页。
[12][英]J.S.密尔：《代议制政府》，汪瑄译，商务印书馆1984年版，第93页。
[13]孙潮：《代议制与立法质量研究》，载徐向华主编：《新时期中国立法反思》，学林出版社2004年版，第9页。
[14]胡位钧：《两者代表制理论的再评价》，载《法商研究》1998年第2期。
[15][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
[16]朱丽君：《利益集团与立法规制——从美国的视角》，载周旺生主编：《立法研究》(第4卷]，法律出版社2003年版，第103页。
[17]朱丽君：《利益集团与立法规制——从美国的视角》，载周旺生主编：《立法研究》(第4卷]，法律出版社2003年版，第125页。
[18]梁存宁：《关于立法不作为问题的宪法思考》，载《人大研究》2004年第8期，第40页。
[19][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，吴新平审校，法律出版社2001年版，第71页。
[20][日]大须贺明：《生存权论》，林浩译，吴新平审校，法律出版社2001年版，第49页。
[21]汪全胜：《制度设计与立法公正》，山东人民出版社2005年版，第109页。
[22]胡锦光：《论对法律的违宪审查》，载《北方法学》2007年第2期，第58页。
[23]刘明竟：《立法中的纠偏机制——一种提高立法质量的制度尝试》，载周旺生主编：《立法研究》(第6卷]，北京大学出版社2007年版，第142页。
[24]参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第363～391页；李寿初：《法治的局限及其克服——公民不服从问题研究》，法律出版社2009年版。
[25][日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第446页。
[26]胡锦光：《论审判权的界限》，载《河南政法管理干部学院学报》2003年第4期。
[27]莫纪宏：《现代宪法的逻辑基础》，法律出版社2001年版，第229页。
[28]杨福忠：《立法不作为问题研究》，知识产权出版社2008年版，第178～179页。
[29]杨福忠：《立法不作为问题研究》，知识产权出版社2008年版，第165页。
出处:《南京大学法律评论》2012年春季卷
