摘要: 铁路行业的政企分开拉开了铁路改革的大幕，未来的改革道路需要法治来保障。立法先行是铁路改革成功的前提和保障。铁路与政府、市场以及社会的关系需要通过法律来确定；改革中国家利益、公共利益、企业利益和消费者利益之间错综复杂的关系需要法律来调整；改革的目标和步骤应当通过民主立法和公众参与的程序来确定。铁路改革立法的核心内容是理顺并确定铁路行业内的垄断与竞争的关系、铁路改革中的市场化与私有化之间的关系、市场竞争与政府监管之间的关系。铁路改革的关键是通过法律来构建有效的政府监管体制，明确监管的内容、方式和机构。
关键词: 法治保障；立法先行；垄断与竞争；市场化；政府监管
在2013年3月的国务院机构改革中，最引人注目的莫过于与共和国同岁的铁道部被撤并，新组建成立中国铁路总公司。决策者从政企分开入手，理顺铁路与国家的关系，扫清了铁路改革的制度性障碍，使新一轮的中国铁路改革破冰起航。[1]但政企分开只是铁路改革的第一步，之后还面临着更为错综复杂的诸多难题。在铁路改革漫长而艰难的航程中，需要法治来保驾护航。铁路改革的法治化道路主要体现在以下三个方面。
铁路改革是世界性难题。各国因为交通、地理、经济以及文化条件的不同，铁路改革的路径和目标、经验和教训也各异。但从欧洲、美国和日本的经验来看，都是在法律的规范、引导和保障下推进实施的。铁路改革是复杂的系统工程且作为基础设施关系到国计民生。因此，在改革启动之前就需要设计总体规划，明确改革的目标和步骤，并通过立法程序使改革获得合法性和民主正当性。[2]例如，欧盟为了改变铁路竞争力日趋落后的局面，推动铁路在欧盟内的高效率跨境运输，通过先后三次颁布“铁路改革一揽子立法”，对欧盟铁路进行了重大改革。欧洲议会1991年颁布的第91/440/EG号指令被视为欧盟铁路自由化改革的奠基石，其奠定了欧盟网运分离的铁路改革的基本模式。该指令也是1998年颁布的第一个一揽子立法方案的核心组成部分。2004年5月生效的第二个铁路一揽子立法方案的核心内容是加速铁路网络和运输市场的开放。[3] 2007年９月生效的第三个铁路一揽子方案（欧盟第2007/58/EG指令）要求全面开放跨境运输市场以及改善乘客权利等。欧盟的每一个一揽子立法都具体规定了改革的目的和时间表，使铁路改革有了明确的路线图。美国在铁路所经历的四个时期，即自由垄断、严格管制、引入竞争和放松管制时期，也都运用立法手段对铁路改革进行了规范。[4]日本在启动铁路民营化改革时也是立法先行。例如，1986年国会先颁布了日本铁路民改革的基本规范《日本国有铁道改革法》，规定了国铁拆分重组以及债务分配和清算的方案。后来又制定了一系列专门法律来为具体落实解决企业重组和债务清算问题。[5]由此可见，铁路改革前的总体设计和改革中的每一个重大决策都应该有法律的指引和保障，否则很可能会无功而返。德国铁路改革的历程验证了这一点。德国在历史上曾经进行了15次改革，但由于缺乏总体设计规划和立法保障，都收效甚微。直到1992年在欧盟铁路改革的影响下，制定了改革的总体方案，并修改宪法、制定铁路改革相关的法律规范，铁路改革才得以稳步有序地推进，并取得了成功。[6]
我国铁路改革政企分开的方向已经确定，但改革的总体目标和具体步骤尚不明确。如前所述，法治保障是铁路改革稳步前进的必要条件。铁路改革事关国民经济发展和大众利益，不能再依靠政策调整或摸着石头过河。在改革先行还是立法先行的路线选择上，应当坚定不移地选择立法先行。铁路改革的复杂性、艰巨性和长期性不能成为否定立法先行的理由，而恰恰是立法先行的重要原因。铁路改革中复杂、多元的法律和利益关系需要通过公开透明的民主立法程序来确定，不能给腐败留下制度空间；公正良好的竞争秩序需要通过法律来建立，不能使铁路行业从行政垄断发展成为企业垄断；改革的总体目标和发展道路需要通过法律来确立和稳定，不能使其随着领导人的更迭而变化。因此，我们必须通过立法来确定和落实改革的目标和步骤。铁路改革的目标不应仅仅是引入竞争，提高效率，还应该考虑到铁路的公益性质，应当将为民众提供满意安全、低成本、环保的铁路服务也列入改革目标。铁路改革不可能一蹴而就，必须循序渐进，分步骤、分阶段地进行。但每个阶段都应该立法先行。现阶段首当其冲的是修改《铁路法》。现行《铁路法》是计划经济的产物，其所确立的高度集中、统一指挥、半军事化、政企不分的铁路管理体制已经与铁路改革的基调格格不入，亟需修改。否则，正在进行的铁路改革就失去了合法性基础。因此，立法机关应该立即启动立法、修法工作。新修改的《铁路法》可以作为铁路改革的基本法，在法律中应明确政府与铁路的关系，确立铁路企业的市场主体地位、引入竞争，明确政府的监管和调控责任，同时还要针对铁路公司重组、铁路投融资改革、铁路安全监管等制定配套的专门法律。此外，还要修改相关铁路行政法规和规章，为铁路改革提供法律依据和制度保障。
我国今年通过国务院机构改革的方式实现了铁路部门的政企分开。但这只是第一步，只是一个顶层设计，政企分开只是理顺了铁路和国家的关系。铁路改革的顺利进行，还必须理顺铁路行业内的垄断与竞争的关系、铁路改革中的市场化与私有化之间的关系、市场竞争与政府监管之间的关系，并将其用法律的形式确定下来。
（一）铁路行业内垄断与竞争之间的关系
从经济学的角度来分析，铁路行业并不是整体具有自然垄断性质。只有铁路基础设施（包括铁路路网、车站和附属设施等）因为具有规模经济效益、范围经济效益以及高额的沉淀成本，而具有自然垄断性质，不宜由多个企业来提供。而运营业务则不具有自然垄断性质，可以自由竞争。因此，可以针对这两种不同经济属性的业务采取不同的改革方式。瑞典、英国和欧盟国家在铁路改革中即采取了网运分离的模式，即将铁路基础设施和运输经营相分离。铁路基础设施一般仍属国有，由国家承担投资、修建和维护的责任，支付大量的财政补贴。在铁路运营方面，则打破垄断，将货运和客运分为多个运营公司，重构竞争主体，引入市场竞争。需要注意的是，国家虽然对铁路基础设施的供给负有责任，但不一定要亲力亲为，也可以通过招投标的方式将修建和维护铁路的任务交由私人来完成，从而在基础设施领域实现竞争。例如，瑞典自2002年起也开始用招标的方式实现竞争。至2003年底22%的铁路网的维护服务都是通过竞争方式发包的。竞争的结果令人满意：铁路轨道的质量问题减少，因铁轨引发的晚点事故减少，维修的成本降低。网运分离是欧洲国家铁路改革成功的最主要原因。因为其优化了基础设施的经济地位，同时也使运营公司没有运营方面的负担，消除了铁路运输与公路运输竞争的制度性障碍。但在美国的货运和日本的客运方面则采取网运合一的模式。不过，两国采取这种模式有其特殊的地理环境原因，不具有可复制性。美国地广人稀，客运极不发达，因此铁路企业几乎完全退出了客运领域。网运合一则仅局限于货运领域，而且基础设施只是被简单维护，大部分路线都有重复，由两个竞争者来运营。所以，在基础设施领域也实现了充分的竞争。日本则相反，因为人口密度高，所以在客运方面实行网运合一，将原来的国铁按地域横向拆分为六个公司，本州岛的三个公司成功上市，实现实质私有化。其他三个公司因客流少，地理位置不佳，无法盈利，仍保留为国有。在货运方面则实行网运分离，成立国有货运公司，但不拥有路网，而是通过租赁从各个客运公司取得路网的使用权。[7]
我国的铁路总公司在政企分开后，如何进一步拆分，是采取网运分离的所谓“竖切”模式，还是运用网运合一的所谓“横切”模式，是目前我国专家学者关于铁路下一步改革的争论核心问题。①笔者认为，从经济角度而言，由于铁路基础设施和运营业务经济属性不同，可以分离，但在组织结构上具体选择网运分离还是合一模式，取决于三方面因素：地理因素（地方、地区或全国），市场因素（客运以及货运的市场和子市场）和功能因素（例如基础设施与铁路运营）。无论采取哪种模式，都应该从促进竞争，提高铁路运营效率的目的出发。不过，从其他国家铁路改革的经验来看，没有证据表明网运合一的模式具有优越性。日本是实行这种模式的典型国家，但其铁路私有化改革后，铁路在交通行业中的市场份额不升反降，而且为铁路消减负债的目标也只部分得到实现。相反，网运分离的模式则被实践证明对于铁路的发展具有积极有效的推动作用。例如，英国、瑞典在改革后客运和货运的需求量都显著增加，铁路运输在整个交通市场上的份额也明显增长。因此，我国可以借鉴国外铁路改革以及国内电力和电信改革的经验，在铁路行业实行网运分离的模式，避免网运合一模式下，拥有路网的公司利用控制路权的优势排挤其他竞争者进入铁路运输市场，损害真正的、直接的竞争。网运分离是实现直接竞争的基础，在新修改的《铁路法》中应当把这种模式确定下来。
政企分开后铁路改革深层次的问题就是市场化，必须构建市场竞争体系，使铁路企业真正成为市场主体，在市场竞争中生存发展。[8]但有舆论抨击市场化改革会导致国有铁路企业“私有化”。市场化是否等同与私有化呢？这首先涉及到对私有化（Privatization）的理解。私有化也被称之为民营化，在学理上一般包括三类：形式私有化、实质私有化和功能私有化。[9]形式私有化也称组织私有化，是指完成公共任务的机构转变成为私法上的组织（如有限责任公司、股份有限公司），但国家仍然承担提供公共产品和服务的责任。世界各国铁路改革的第一步其实都是形式私有化，即将铁路运营从行政部门中独立出来，成立自负盈亏的公司。我国铁路行业的政企分开改革，成立中国铁路总公司实际上就是形式私有化。实质私有化是指国家不再承担完成公共任务的责任，完全交给私人、社会以及市场。日本国铁拆分后将三个盈利好的公司上市，不再属于国家，即为实质私有化。功能私有化则指国家仍然承担监管和保障责任，但公共任务的履行则通过特许经营等公私合作的方式交由私人去完成。例如，瑞典将铁路基础设施的建设、维护通过招投标的方式委托私人完成。我国铁路改革政企分开实际上已经迈出了形式私有化的第一步。需要探讨的是下一步的改革中能否进行实质私有化。其他国家铁路私有化改革的经验证明，对铁路基础设施不能进行实质私有化。因为铁路基础设施具有自然垄断性质，若私人拥有所有权，其在追求利润最大化的动机驱使下，会在基础实施的维修、养护以及新路线的修建方面吝于投资，而且会利用自己的垄断地位，在交通运输和财政政策方面对政府施加压力，来实现私人利益。英国和新西兰都曾经将铁路基础设施公司上市，均以失败告终，最后政府花巨资回购，付出了巨大的经济和政治代价。[10]因此，我国虽然在铁路领域亟待建立现代企业制度，急于摆脱铁路的巨额负债，但日后是否将网运合一或网运分离的铁路企业整体上市，需深入探讨，谨慎决策。如果错误地进行了实质私有化，则会导致国家无力监管。无论后续的监管制度如何设计，都无法实现改革的初衷，也无法保护公共利益。人们担心的正是这种实质私有化。因此，可以借鉴德国作法，②在铁路基本法中明确规定，铁路企业以私法上的公司形式运营，但铁路基础设施属于国有，国家控股，如果要转让股份，必须有法律依据。国务院2013年3月14日发布的《国务院关于中国铁路总公司有关问题的批复》中规定，“中国铁路总公司是中央管理的国有独资企业”。但该批复只是国务院的一个文件，不具有法律规范的效力，没有从法律上排除日后实质私有化（公司整体上市）的危险。
提高铁路效率和效益的关键在于创建市场化的环境, 引入竞争是重点。 我国铁路改革主要的目的也是打破垄断，引入竞争。但如前所述，铁路产业不是所有的领域都具有可竞争性。所以应当首先将具有自然垄断性质的铁路基础设施和非自然垄断性质的铁路运营分开，建构铁路运营的竞争平台，创造平等的竞争条件；其次，通过全国和地方铁路公司的重组和拆分，成立多个客运和货运公司，重构竞争主体。最后，消除铁路市场进入和退出的障碍，降低沉淀成本，提高可竞争性。在铁路产业内部引入竞争,
必须充分考虑规模经济和范围经济的影响, 处理好规模经济与市场竞争的关系, 实现既有利于保持竞争又有利于发挥规模经济的有效竞争。[11]在铁路领域形成竞争性的市场结构后，改革成败的关键因素就是如何建构政府的监管体系。监管对于铁路改革极其重要的主要原因在于：首先，不论铁路行业的组织形式如何，铁路网络都是自然垄断的，为了避免其滥用这种垄断地位，都必须进行国家监管。其次，在铁路方面的制度改革需要谨慎小心、循序渐进地进行。在此过程中必须有严格的监管来防止公共利益受损。需要指出的是，监管固然重要，但监管无法克服铁路改革制度结构上先天的缺陷和弊端。因此，前述两种关系，即垄断与竞争、市场化与私有化的关系建构就非常重要，是监管能够发挥实效的前提。例如，监管不能取代网运分离。因为如果路网不中立，实行网运一体化的企业则会利用其市场主导地位，来决定市场开放的速度，运输行业的竞争者也不敢对运输工具进行大规模投资。而如果对铁路基础设施进行实质私有化，则会导致国家在监管方面无所作为，因为国家不能有效避免私人滥用其垄断地位来规避交通规制目标，并对其他运营者实施不正当竞争。因此，必须先用法律来确定网运分离的基本模式以及限制对铁路基础设施进行实质私有化，然后再构建相应的政府监管法律体制。
《国务院关于中国铁路总公司有关问题的批复》中明确规定，交通运输部、国家铁路局依法对铁路总公司进行行业监管。这主要涉及到监管的内容、监管的方式以及监管的机构问题。
监管内容主要包括安全监管和经济监管。铁路是国家经济的动脉，也是国民出行的重要交通工具，交通安全事关国计民生。人们对英国铁路私有化改革最大的诟病就是改革后私人减少铁路维护的投资，导致安全隐患增大，交通事故频发。因此，对于铁路基础设施不能实施实质私有化，一卖了之。国家要承担投资、建设和养护的责任，但可以通过特许经营的方式委托私人来完成这些任务。同时要制定严格的安全技术标准和安全监管法律规范，在铁路局下设专门的安全监管部门，对铁路运输安全、工程质量安全和设备质量安全进行严格监管，对安全事故进行独立的调查处理并向公众公布结果。在经济监管方面，应当借鉴西方的可竞争市场理论（contestable markets）以及垄断瓶颈理论(theory of monopolist bottle necks)，③确定重点监管的领域和方向，如针对铁路运输市场准入、投资领域开放和平等竞争秩序，制定相关监管法律规范。而在这方面，我国存在着较多的法律空白，亟需填补。
监管方式方面，必须改变以前的行政命令和政策调整的手段，取而代之以经济的和法律的规制工具和技术。例如，铁路基础设施具有自然垄断性，如果完全由市场来定价，就会出现市场失灵，人们所担心的市场化改革后票价上涨就会成为可能。因此，必须对铁路价格和路网使用费进行政府监管。但监管的手段不是行政干预，要运用经济学的方法（例如边际成本定价法等）确定路网的使用费结构，统一使用费计算方法和标准，明确界定成本的范围，从而确保各个运营者对网路基础设施的公平进入。同时须将这种定价的原则和方法规定在法律中，建立一个透明公开的定价框架，避免在铁路行业形成价格垄断。
监管机构方面，独立、中立的监管机构是监管机制能够发挥实效的组织保障。根据国务院公布的国家铁路局的《三定方案》，铁路局下设的安全监察司、运输监管司、工程监管司、设备监管司等分别负责相关监管事务。但这种监管职能的划分没有突出对市场竞争秩序、投融资的监管以及对特许经营程序和协议的监管。此外，舆论担心“副部级”的铁路局不敢监管“正部级”的铁路总公司。[12]消除这种疑虑的核心在于修改《铁路法》以及制定配套的监管法，赋予铁路局相关的监管职能，使其能够名正言顺地“依法”而不是依行政级别或权力去实施监管。
四、结语
李克强总理日前强调指出，“要处理好政府与市场、政府与社会的关系，把该放的权力放掉，把该管的事务管好”。在铁路改革领域亦如此。政企分开拉开了铁路改革的大幕，在接下来的改革道路中，必须立法先行，用法律来确定铁路与政府、市场以及社会的关系，协调好改革中国家利益、公共利益、企业利益和消费者利益之间错综复杂的关系；用民主立法和公众参与的程序来确定改革的具体目标和步骤，并用法律来具体化；用法律来建构公平的竞争机制和公正透明的监管体系，确保铁路改革稳定、有序、顺利地实施。
注释:
① 相关内容可参见陈建利：《网运分离是铁路改革核心》，南方新闻网，2013年3月17日；孟斯硕：《专家称中国铁路运营管理不宜网运分离》，《中国证券报》2013年3月13日。
② 德国《基本法》第87e条第3款对形式私有化及实质私有化的限制作出了明确规定：“联邦铁路以私法经济企业形式运营。该经济企业的行为涉及铁轨的建设、维修和运营时，联邦铁路属联邦的财产。联邦的股份向第2句所指企业转让时，应依据法律进行；对于此类企业，其多数股份由联邦掌握。具体由联邦法律予以规定。”
③可竞争市场( contestable markets) 理论是英国铁路改革的理论基础，由鲍莫尔等人于1982 年提出。该理论主张, 垄断市场也可以实现竞争，只要保持市场进入的完全自由, 不存在特别的进出市场成本, 潜在竞争的压力就会迫使任何市场结构条件下的企业采取竞争行为。可竞争理论把竞争的定义延伸到了某些具有自然垄断特点, 特别是那些弱自然垄断行业。英国为了最大限度地实现铁路行业的可竞争性，实行了网运分离的改革，并开放路权，并进行了特许经营招标。参见潘振峰、荣朝和：《从英国铁路引入竞争的尝试看铁路改革与重组》，《铁道学报》2004年第3期，第105页。“垄断瓶颈”理论（theory of monopolist bottle necks）是瑞典政府对铁路市场进行监管的主要理论基础, 用来定位网络经济中的垄断瓶颈, 从而决定政府监管的主要方向。满足以下条件则构成一个垄断瓶颈: 市场中存在规模经济和范围经济以及沉没成本。在存在自然垄断的规模经济和范围经济时，垄断者因此能够以较低的成本提供相同的产品和服务, 其他竞争者则难以生存。如果市场中存在沉没成本，由于先进入市场的企业已经支付了沉没成本, 该成本日后不再计入, 但其他潜在的竞争者则必须支付该成本, 因此先入者就能够通过降价威胁来排斥市场中潜在的竞争者。因此，当网络经济中存在垄断瓶颈,市场机制则无法发挥作用，必须通过监管手段来进行调节。垄断瓶颈存在的地方就是监管的重点领域和方向。参见贺力群：《瑞典铁路改革引发的思考》，《中国国情国力》2013年第1期，第57页。
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[1]陆娅楠.铁路改革，制度性障碍已扫清[N].人民日报,2013-4-1.
[2] 郑国华等.国外以立法促进铁路改革的经验启示[J].中国铁路,2001(11).
[3] BDI-Drucksache Nr. 380, Privatisierung der integrierten Deutschen Bahn AG - Auswirkungen und Alternativen, Gutachten im Auftrag von BDI und DIHK, 2006, S. 51 ff.
[4]李红昌.影响铁路立法的主要因素和立法原则[J].铁道经济研究,2002(1).
[5] 张长青.日本铁路法制对我国铁路发展的影响及其启示[J].生产力研究,2006(1).
[6] 郑国华等.国外以立法促进铁路改革的经验启示[J].中国铁路,2001(11).
[7] BDI-Drucksache Nr. 380, Privatisierung der integrierten Deutschen Bahn AG - Auswirkungen und Alternativen, Gutachten im Auftrag von BDI und DIHK, 2006, S.164, 167. 陈志广.日、英两国铁路事业民业化改革及其启示[J].国家行政学院学报,2012(5).
[8] 盛光祖.深化铁路改革加快铁路发展[J].综合运输,2000(2).
[9] Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, Aufl. 14, § 21, Rn. 17.
[10] BDI-Drucksache Nr. 380, Privatisierung der integrierten Deutschen Bahn AG - Auswirkungen und Alternativen, Gutachten im Auftrag von BDI und DIHK, 2006, S. 198.
[11] 潘振峰,荣朝和.从英国铁路引入竞争的尝试看铁路改革与重组[J].铁道学报,2004(3).
[12]于德清.国家铁路局是否敢管铁路总公司[N].新京报,2013-5-17.
作者简介：中国人民大学法学院助理教授、德国法兰克福大学法学博士。
来源：《国家行政学院学报》2013年第4期。引用请以发表文稿为准。
