【摘要】如何对历史上的法制的得失进行价值评价是中国法制史研究中所必须认真对待并精准回答的问题。为了建立正确的法制史评价系统，既要明确自身的价值评价标准，又要切忌脱离历史在真空中进行评价。中国法制史研究中的价值标准的迷惘，在某种程度上类似于人类学的困境。如何处理研究主体与对象的价值意义错位，是突破西方标准与中国标准的关键。
如何对历史上的法制的得失进行价值评价是中国法制史研究中所必须认真对待并精准回答的问题。若要客观揭示法制历史的发展规律，正确评价法制过程的得失，就必须寻找持之有效的客观标准。本文在对现有的价值评价标准大致梳理之后，拟对其合理性进行反思，进而探求新的标准。
目前，法制史研究主要存在着两种标准，即儒教伦理标准与西方法治精神的标准。前者在法制史研究中的作用是隐性的，后者在法制史研究中的作用则是显性的。现在，恐怕没有学者会承认自己的价值评判标准仍依从儒学学说，而许多学者对于纯粹以西方法治观念来评价中国法律传统的做法往往是驾轻就熟。事实上，现实中，两种价值评判标准并用于研究实不少见。只是许多学者在对具体法律现象、法律制度进行价值评判时，往往是自身都没有意识到是什么观念在起作用。
在此，有些问题必须明确：第一，对儒学价值标准应持什么样的态度，如果态度是肯定的，儒学价值标准应该在何种范围内以何种方式在现代法制思想中体现？第二，如果儒学思想不能、至少在一定范围内不能作为评价标准，能否以西方的价值标准来评价中国的法律制度、法律规范，特别是中国古代的法律制度、法律规范？第三，新的价值评价标准应如何建立？
在19世纪以前，历代中国学者在叙述历史时，总是按照儒学价值标准，将德刑得失的评价贯彻于叙述之中是显而易见的。鸦片战争之后，虽然社会上的显学逐渐为西学体系，但实际上许多现代学者的价值标准都自觉、不自觉地被传统文化所决定，反映出与两千年来的古人相同的文化取向，有的还形成了相同的价值判断。[1]
比如，按照《历代刑法志》所遵从的价值坐标，凡是法繁的，即为失德，是负价值，而凡是法省的，则是弼教，是正价值；并且，凡是刑酷之举，即为刻薄寡恩，是负价值，凡是持刑轻平，则为有德之举，被推崇为正价值。此是“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的儒学学说之体现，反映了“三代之盛，致于刑措”的儒学价值追求。而从世界历史来看，法繁法简，刑酷刑平，在国家对社会实施的控制中，并非与国运有必然联系。而且随着经济的发展，社会关系逐渐分化，法繁是调整复杂社会关系的必然趋势。而现行“中国法制史”教材，多数肯定了《历代刑法志》的这种价值评价。其不同之处仅在评价时换上了与时事相融的词语。
概而言之，儒学价值标准在法律上直接的表现就是“德主刑辅”，在立法上追求道德的法律化；在司法方面将“中庸”与“慎刑”作为价值目标。它与西方法治观念有较大的差异，在西方以人权为基础的法治观念深入人心的今天，中国古代法制思想的局限性已经是不容否认的事实。显而易见，儒学学说已经无法提供对古代法律制度作出评价的适当方法
但是，现在的学术研究和教育中，仍依循古代儒家的法学价值。然而19世纪以后，随着西学东渐，西方法律文化迅速侵占中国法律文化的固有领地，包括自由、平等、公正等价值标准的西方法治观念传人中国。在当下的法制史研究当中，又有计多学者认可崇尚西方的价值评价系统，对中国法律文化进行全面否定。我们姑且不论西方价值标准的正确与否，有一个问题必须引起重视：我们接受西方法律价值标准的前提是什么？应该说以西方法律价值标准作为自己的标准与19世纪以后西方列强的侵入有极大的关系。这在一定程度上要归结于经济实力的差别。而在社会科学领域，经济实力的强弱固然对之有相当程度的影响，但是这种影响并不是必然的，经济程度的发达并不绝对导致社会科学的进步。所以，我们接受西方价值标准的前提不论在何种层面都存在问题。
现在我们回到问题本身。事实上，西方法律价值标准的正确性当下已得到确立，那么，儒学价值标准有无立足之地呢？虽然学者关于儒学文化也有进步性的论述汗牛充栋，然而，此类论述却是以西方法律价值为标准来评价的，而以儒学思想是否切合这一标准作为评价的结论。儒学价值标准在此种情况下依然不具有独立性。而从另一个角度来看，如前所述，中国学者对某一制度、某一规范进行价值评价时，儒学价值标准总是如影随形，使其丧失对事物的正常判断能力。
这样一来，就产生了一个奇怪的现象，学者们在观念上试图摆脱儒学的影响，却又无法逃离儒学价值标准的桎梏。在摆脱儒学思想的束缚后，我们依然要借助一定的评判标准，这一标准便是西方法律价值标准。但是接受西方法律价值标准的前提都存在着问题，西方法律价值作为标准本身就值得商榷或再认识。所以不论是显性的对法律制度、法律规范进行评价的西方价值标准，还是隐性的儒学标准在发挥其功用时都捉襟见肘。因此，如何建立新的标准则便是值得我们深思的问题。
标准的建立要以问题产生的原因为考察基点。19世纪以后西方列强的侵人的后果之一就是中国文化遭受到了根本的颠覆，在形式上，我们的方法与观念都基本上属于西方。而即使是意识到这一点并作出反省的学者提出“非西方”的论题，实质上依然是以现今西方文化为参照对象作出的判断，其潜意识里依然脱不了西方中心主义的干系。具体到法律制度，中国的法律语词乃至法律制度、法律规范在形式上基本是对西方的移植。而法律语词、法律制度和法律规范只具有相对的独立性，不过因为内容的不同而在独立性上有所区别，它们仍要以观念作为支撑。即便如此，就语词、制度和规范的移植本身而言，也并不是原型的再现，而只是近似的再构，这是技术层面上的缺憾。进一步来说，接受西方文化的中华民族在文化上并非是白纸一张，相反，她具有悠久的历史，所以，西方的观念传人东方时必然要附上东方文化的烙印，要依据本土文化的解释，对西方传人的概念予以重构。
沟口雄三认为，要意识到自己所处的并非民族的或者西方的立场，而是“人类普遍性的立场”，普遍性不是人们过去通常所默认的欧美中心主义的普遍性，而是不同民族、种族话语之间多元化的视野交融，是各种特殊性中的普遍性。[2]按照维特根斯坦的“家族类似”的观念，没有一个特征是所有家族的成员共有的，但所有的“家族”成员彼此之间都有相似之处，再从经验的层次来说，一般认为市场、自由、民主、法治都是近代化的普遍性元素，从“家族类似”的观念加以解读，没有一个特定的元素，比如“民主”是所有近代化家族成员共同具备的，但这并不影响他们都是近代化家庭的成员，都有彼此类似的特征，具有普遍性的性格。而且更重要的是，这种普遍性并非是静止的，不再发展的，相反，随着历史和近代化发展的特殊性认识的深化，它还处于不断的被再发现、再描述、再建构的过程。[3]
转换到法律价值准则上，可以得出这样的结论：西方的法律价值评价标准是一种特殊性，东方的法律价值评价标准也是一种特殊性，只有对各国的特殊性加以观察与比较，才能真正认识和抽象出对中国法律制度、规范的正确评价。而维特根斯坦的“家族类似”观念或者可以看作对沟口雄三的论述所作的注解，他是从不同文化之间的异同进行分析，文化具有普遍性的性格，但是这种普遍性只是一定程度上的、流动性的。
而当下对法律制度、规范价值评价对差异性有明显的认识，但是对于普遍性却没有适当地进行把握。所谓的普遍性只是西方法律评价标准的特殊性，在这种特殊性下隐藏的是儒学价值评价标准的特殊性，即普遍性根本就不存在。
认为西方法律价值观念是评价我国法律制度、法律规范的标尺是西方主流主义的观念，对自己的价值判断不作分析，先入为主地把儒学价值判断纳入评价的方式中是民族主义的曲折反映。以西方的价值观念为标准，以中国的法律现象为对象的研究方式只能导致法律研究独立性的丧失。在意识深处无视儒学价值评价标准的根深蒂固引起的后果更是不堪设想。要对中国法律予以全面的研究，不能仅仅以西方价值观念为标准，停留在外部的视野进行考察。必须从其内部建立起观察点，从中寻求法律发展的内在逻辑，进而对诸多概念有一个适当的理解。
建立内部观察点需要对中国法制史乃至中国历史进行重新审视。对中国历史而言，近代的共和思想发展到人民民主主义，究竟是帝国主义侵略的必然结果，还是在此之前，已经埋下的社会革命爆发的因子所致？这一问题直接关系到对法律制度、规范的评价，认为中国自身无法摆脱封建社会的禁锢，进入现代社会的思想，如果转换到法制史领域往往会得出这样的结论：完成传统的创造性转化必须以彻底清算传统为前提。这样的认识根本无法完成内部观察点的建立。或者，对这一问题的反思可以直接切人到法制史。有学者认为，中国古代法具有独特性，它不能以不发达一言蔽之，只不过是已经达到了中国文化形态所允许的最高阶段，完全成熟了，无法再发展了。[4]这种说法是对之较为公允的评价。但是，古代法发展的尽头预示着法律新一轮发展的开端，无法再发展并不意味着历史的隔断。社会科学与自然科学具有相异性，不能象后者那样演绎出普遍适用的客观规律。试图作出纯理性的客观判断几乎是不可能。因而，不能简单的以中国缺乏现代社会中最基本的价值目标：自由、平等、民主、权利等，就得出否定传统的结论。当然，自由、平等之类的思想的先进性不容怀疑，但是，普遍价值性并不代表它在任何地域存在样式的普遍性。进而言之，西方社会在一定的层面上说是建立在契约的基础上，其自由、平等的价值观也是由此而产生的。而中国社会是以等级森严的家族制为基础，体现的是情义、伦理，忽视这种差别，盲目的进行移植，只会割裂中国传统的情义伦理思想，其结果可想而知。
具体到对中国历史的法制得失评价，如前文所述《历代刑法志》一例，不能简单地认为法繁刑酷即为失德。对历史的法制得失进行评价，首先要明确自身的评价标准，同时要防止以现代的价值观对历史不加分析的予以评价。进步与落后的相对性，历史发展的特殊性都是我们在进行评价时不容忽视的内容。
法繁法简、刑酷刑平，如按当下的价值评价标准作出评价并不困难。经济愈发展，社会关系就愈是复杂，法繁不可避免。而刑法发展到今天，不论是东方还是西方，不论是否承认从报应刑到目的刑的转变，由刑酷到刑平也是大势所趋。但是，对历史的法制得失评价不摆脱儒学的学说和视野固然不可取，忽视中国古代法的特殊性，不进入到历史深处，以其外部为观察点妄下断语同样有失公允。自礼人法而始，法繁法简的讨论便与礼不可分割，中国古代法具有自身的内在特点，严格而言，在它发展过程中，法繁法简并不是判断先进落后的标准，法繁法简要结合当时的礼的发展程度，以及对法的渗入程度来看，孤立地讨论法繁法简并没有实质意义。而刑酷刑平则与此有一定区别，它只具有相对的意义。在不同的历史阶段，什么是刑酷，什么是刑平，标准并不一致。明太祖以刑酷成一代基业，简单地将它归结为法律的倒退恐怕并不合适。在当时，若是人民深觉刑酷之苦，明朝基业恐怕也不长久。在特定的历史阶段，刑酷刑平存在一定的范围，在此范围内，讨论其进步或落后毫无意义。
总之，在评价历史的法制观念时，首先要明确自身的价值评价标准，同时，切忌脱离历史在真空中进行评价。如此，正确的法制史评价系统才‘有建立的可能。
三、法律的历史深描：哲学人类学的启发
“法律史和哲学之间仍存在着无数的交叉点和联系线索。两者都追求对法律的深刻理解：法律史学家首先关注法律生活中的历史人物，而法哲学家则试图认识一般正义原则；法律史学家揭示法律中的变化，而法哲学家则阐述法律中的永恒。两种观察角度又在很多方面互相补充：法律史显示，在永不停止的变化当中总是存在不断回归的法律思想和典型规则。对规范的需求和规范解决方案在一点程度上的永恒性是显而易见的，这显示了正义的基本原则也具有一定程度的永恒性。相反，法学家也不得不承认，一般丛本原则只有在具体的个别规范中才能发挥其作用，并在具体判决的案例的判决中得到维护；如果他想认识现实，他就必须认识法律中的具体人物以及法律的可变性。”[5]没有法哲学的指导，法史学显然很难解决自身的价值迷惘但是，仅仅是法哲学的指导，还很不够。因为，普遍的价值标准可以解决公共性问题，但对于中国法制史研究这一特定领域，显然有些力不从心。
对此，西方著名学者、哲学人类学的开山人物格尔茨的代表性论文《深描：迈向文化的阐释理论》可以为问题的最后解决提供许多启示与借鉴。这篇论文写作的背景有必要先做一个交代。二十世纪六十年代末，马林诺夫斯基日记在他逝世后被发表，给人类学界带来了一场有关学科品格的大争论。在这位人类学田野调查开山祖师的日记中，充满了愤懑、牢骚及对人类学田野工作的讨厌，更令人失望的是其中还充斥着许多对当地土著民族的歧视语言。与此形成鲜明对比的是，在马氏生前发表的民族志中表达的却是他田野工作中的愉快和对土著民族生活的褒扬。这使得人们不得不怀疑其民族志描写中的真实性。[6]格尔茨看到了研究主体价值评判标准的缺失与迷惘正是导致这场争论的背后“元凶”，所以有意识地在《深描：迈向文化的阐释理论》一文中建构新的取代性的价值标准，拯救处于危机的田野调查与人类学研究。
在《深描》一文中，格尔茨所想要解决的是人类学研究的价值评判问题。在他看来，人类学就是对人类文化的解释，民族志就是对文化，特别是异文化的解释。格尔茨说：“我与马克斯·韦伯一样，认为人是悬挂在由他们自己编织的意义之网上的动物。”[7]既然作为研究主体的人必然具有意义纬度，对研究对象势必就会呈现价值差异，这是在所难免的。如果仅仅这样想，格尔茨就不是格尔茨了。他的雄心壮志是建立一门人类学解释科学，这种“科学”并不是普通意义上的科学，或者是借助于自然科学模式而建立的社会科学。在他内心，“文化的分析不是一种探索规律的实验科学，而是一种探索意义的阐释性科学。”[8]对文化的真正解释工作，或者说民族志所要达到的目的，就是深描。格尔茨天才地用四种眨眼来说明他的深描概念，a．无意的抽动，抽动眼皮b．向密友投去的暗号，眨眼示意c．对眨眼示意的恶作剧模仿d．小丑在舞台上表演眨眼示意。格尔茨说这四种眨眼就构成不同的文化一价值层面，包含了不同的文化一价值意义，深描就是要区分这四种眨眼的文化意义与价值差别。格尔茨并没有反对文化意义的公共性与普遍性，因为如果文化意义是私有的，格尔茨的论述就不成立了，这时候我们无法判断是抽动眼皮还是眨眼示意。事实上也是如此，如果我们能轻而易举地知道别人的所有暗号，那些暗号就不会再称之为暗号了。格尔茨的意思显然是要把这些内容排出人类学研究领域，他的深描只在某个社会所共有的文化上进行，人类学研究的目标也只是这些对这些公共文化的解释。[9]
中国法制史研究中的价值标准的迷惘，在某种程度上类似于人类学的困境。如何处理研究主体与对象的价值意义错位，是突破西方标准与中国标准的关键。作为研究对象的中国法制历史和作为研究主体的中国法学研究者，价值意义具有公共性。无论是传统的儒家标准，还是当下的现代化范式，都代表了国人对自己国族法制历史的价值梳理，从本质上并无根本差异，所谓暗合正是如此。如果研究主体是西方汉学家，他们奉行的西方法治观念与中国法制历史研究之间反倒存在严重的价值偏差，需要事先的价值调校，难度更大，更应当谨慎从事。可能正是因为这样，西方汉学家的中国法制史研究反倒显得比较客观公允，因为他们极力摆脱价值意识形态的束缚，追求叙述的真实，描写历史而非重构历史。这给我们当前研究一个重要启示，那就是有必要抛弃大词的价值诱惑，关注法制史不同历史阶段的微观文化差别，在公共的中华法律文化传统中找寻细微的类似于“四种眨眼”那样的法律意义，迈向法律的历史深描。惟有如此，中国法制史研究才有走出价值迷惘的希望。
【作者简介】
黄凯，武汉大学法学院博士研究生，河南检察职业学院讲师。
【注释】
[1]参见陈晓枫、柳正权：《中国法制史研究世纪回眸》，载《法学评论》2001年第2期。
[2]参见许纪霖：《新世纪的思想地图》，天津人民出版社2002年版，第205页。
[3]前注[2]，许纪霖书，第206页。
[4]参见梁治平、齐海滨等：《新波斯人信札》，贵州人民出版社1998年版，第81页。
[5]（德）N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第52页。
[6]参见澜清：《深描与人类学田野调查》，载《苏州大学学报》（哲学社会科学版）2005年第1期。
[7]（美）格尔茨：《文化的解释》，纳日碧力戈等译，上海人民出版社1999年版，第5页。
[8]前注[7]，格尔茨书，第5页。
[9]参见前注[6]，澜清文。
