内容提要: 中央吹响了新一轮司法体制改革的号角，实现司法独立已箭在弦上。然而，刑事司法不同于民事和行政司法，实行司法独立亦不能消除导致司法腐败的根源，难以显著降低冤假错案的发生率，改变不了司法不透明的局面，很难拉近判决结论与民众正义观的距离，因而无法显著提高刑事司法的公信力。提高刑事司法公信力有赖于实现司法民主，但现行人民陪审制重象征意义而轻实际效果，陪审员只“陪”不“审”，没有发挥分权制衡的功能，因而必须改革。有关人民陪审制改革的三种方案中，陪审团制更有利于提高刑事司法公信力，应当成为人民陪审制的改革方向。
十八届三中全会吹响了中国进一步深化改革的号角，决定在多个领域启动大范围的改革，司法体制改革是本轮改革的重头戏之一。人们持乐观的态度期待着这一改革的到来，希冀它能为解决国人深恶痛绝的司法腐败开出良方，以恢复司法公信力。中央之所以要启动新一轮司法体制改革，主要原因是现行司法体制仍然存在诸多顽疾，诸如错案频出、司法腐败、地方保护主义等一系列影响司法公正的现象导致司法公信力显著下降⑴，以致当遇到矛盾时，民众无奈地选择找熟人、上访，而不愿意寻求司法救济。尤其是进入新世纪以来，随着中国社会的快速转型，社会矛盾呈迅速上升的趋势，各个领域的风险都在增加，而司法作为解决社会矛盾的专门通道，本系化解社会风险的主战场之一，但如果司法的公信力不高，人们不相信通过司法可以得到满意的“答案”，那么司法不仅难以化解现代社会中其他领域的矛盾和风险，而且司法自身也可能会产生这种现代性风险。因此，本轮司法体制改革的重心应着眼于提高司法的公信力，其意义不仅在于为化解其他领域的风险铺路架桥，也在于避免自身的风险。刑事、民事、行政并列为我国三大司法领域，而导致刑事司法公信力下降的原因有别其他两大司法领域，故当下的一些改革措施可能有利于提高民事司法和行政司法的公信力，但可能对提高刑事司法的公信力没有显著的功效。正因为如此，本文仅以如何提高刑事司法公信力为研究对象，试图对刑事司法改革的路径作些思考。
本轮司法体制改革的重头戏是司法去地方化、去行政化，实现司法独立。从2012年10月的《中国的司法改革》白皮书，到2013年9月最高人民法院发布的《关于切实践行司法为民，大力加强公正司法，不断提高司法公信力的若干意见》，再到十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》，都是以司法独立作为司法改革的焦点。一时间，司法独立成为人们热议的话题，人对司法去行政化、去地方化的效果寄予了极大的期待。的确，司法地方化和司法行政化是我国司法领域长期存在的痼疾，地方党政部门掌控着司法机关的“人·财·物”，左右着办案法官、检察官的手脚，过多的干预导致司法机关难以形成“自由意志”，司法工作者不能独立自主处理、裁决案件。因此，从总体来看，实现司法独立有利于提高司法公信力[1]。然而，在刑事司法领域，司法去地方化、去行政化却不一定像在民事、行政司法领域那样具有回春草一样的奇特功效，因为实现司法独立并没有革除影响刑事司法公信力下降的主要根源。
在笔者看来，导致刑事司法公信力下降的根源主要有四个方面：其中第一个是冤假错案频出。佘祥林案、浙江叔侄强奸案、赵作海案等一件件鲜活的重大冤案，强烈地刺激着民众朴素的神经，使得人民群众对司法的公正性产生了根本的怀疑。那么导致冤假错案的原因何在呢？何家弘教授用中国刑事司法的十大误区作了回答：（1）根据口供查找证据的侦查模式；（2）来自上级的“命案必破”、限期破案的压力；（3）办案人员先入为主地认为嫌疑人就是罪犯，偏重有罪证据的收集；（4）不当地解读科学证据，如将试用期的科学证据视为成熟期的科学证据；（5）变相的刑讯逼供；（6）片面地顺从民意；（7）徒有形式的相互制约，制约不足配合有余；（8）法庭审判形同走过场，下审上判，未审先判，判者不审，审者不判等；（9）骑虎难下的超期羁押，补充侦查已无能为力，判也难放亦维；（10）由于担心放纵罪犯，故导致疑罪从轻盛行。[2]不难发现，在这10个导致冤假错案的原因中，只有第8项与司法独立有联系，其他的原因都与司法独立关系不大。因此，实现司法独立可能会减少冤假错案的发生，但不可能显著降低这类现象的发生率。
导致刑事司法公信力下降的第二个原因是司法腐败。司法是公正的最后防线，然而从2005年发生的阜阳市中级人民法院十余位大多为副院长或庭长级别的法官受贿窝案，到2006年湖南省高院前院长吴振汉受贿600万被判死缓，再到不久前上海法官集体招嫖事件被曝光，屡禁不止的司法腐败正在严重侵蚀着这道防线，从而动摇了人民群众对司法可以维护正义的信念。需要指出的是，司法腐败对司法公正的破坏有两种表现形式，一种是司法工作者腐败后人为地制造冤假错案，另一种是利用自由裁量权在量刑中做手脚。前一种方式较为显眼，容易被发现，因而数量相对较少，后一种方式则比较隐蔽，不容易暴露，因而较为普遍。最近发生的云南官员强奸幼女案可以清晰地表明司法工作人员是如何利用后一种方式破坏司法公正的。2013年8月下旬，云南省XX县国家干部郭XX见到路边玩耍的幼女王某某，遂起歹念，将其抱到自家卧室实施了奸淫。一审法院认定，郭的行为构成强奸罪，且因奸淫幼女而应从重处罚；但法院同时认定，被告人认罪态度较好，能主动交代犯罪事实，所以判处其有期徒刑5年，且不支持被害方的民事赔偿请求。被害方以量刑明显偏轻为由，请求XX县人民检察院抗诉，但被检察院拒绝。该案经媒体报道后，引起了社会广泛的热议和质疑，昭通市人民检察院以审判监督程序提出了抗诉。经云南XX县法院再审，被害方通过民事和解获赔15万元，郭XX被改判为有期徒刑8年[3]。对一审法院明显畸轻的判决和检察院拒绝抗诉的行为，网民普遍怀疑存在徇私枉法。对这种利用自由裁量权徇私枉法的情形，法官可以以认识偏差、价值标准有异进行辩护，所以很难认定为错案，不易追究责任。这个案件告诉我们，在我国法官的自由裁量权较大，司法系统内部的监督又往往流于形式，而中国是个熟人社会，当事人可以通过普遍联系的原理或近或远地与司法工作人员取得联系[4]，于是司法腐败、徇私枉法难以避免。之所以司法腐败成为腐败的重灾区，不是因为司法工作人员比其他人员更爱钱财，更贪女色，而是因为他们掌握着可供“权钱交易、权色交易”的公权力，易于成为“钱色”之类的糖衣炮弹的目标，而人性的弱点又使他们难以抵挡这类诱惑。现实告诉我们，司法腐败猖獗的根源是司法权力过于集中，司法系统内部的监督效果不佳；而实现司法独立不仅不能消除司法权力过于集中、内部监督乏力的问题，相反可能更加削弱司法权力的外部制约，更便于某些司法工作人员利用权力寻租，因为司法去行政化后，上级领导的干预就会减小，司法工作人员的权力就更大。
造成刑事司法公信力下降的第三个原因是司法不透明。正义应当以让人看得见的方式来实现，但我国现行刑事司法被高度垄断，让人觉得刑事司法是司法系统内部的神秘活动，只能远观其高墙和大楼，即便是被冠以“公开审判”的庭审环节，也给人有名无实之感。第一，现在的司法机关草木皆兵，设置了层层关卡，戒备森严，让人难以靠近。第二，尽管存在人民陪审制度，但该制度被学界戏称为只具有象征意义，刑事司法实质上仍然是不肯让他人介入的专业槽。第三，所谓的“公开审判”被各种形式所掩盖，参与旁听的多是不愿参加的人大代表，政协委员或公务人员，真正想关注案件的群众很难进入法庭旁听，所以给人一种作秀之感。由于司法活动成为司法机关高墙内的神秘活动，在百姓眼中案件审判就是司法系统的暗箱操作，所以公众就会怀疑，如果司法活动没有猫腻，为什么不愿让民众参与，不敢公开？加之让民众觉得匪夷所思的判决此起彼伏，更增添了民众心中的疑虑。不仅如此，当面对质疑时，司法机关要么难以自圆其说，要么把公众视为白痴加以愚弄，要么干脆摆出一副蛮横的样子不予回应，这些表现能让民众相信司法吗？司法活动的这种现状，即便司法工作人员秉公办案，公众也会产生怀疑。不必详言，司法去地方化、去行政化并没有打开司法系统封闭的大门，也没触及法院、检察院的高墙和戒备设施，因而也不可能揭开笼罩在刑事司法活动外面的那层神秘面纱，最终也很难消除普通百姓对司法的怀疑。
造成刑事司法公信力下降的最后一个原因是司法裁判脱离民众的朴素正义情感。从较远的刘涌案、邱兴华案，到较近的许霆案、李昌奎案，之所以民众对一些案件的判决普遍不满，案件之所以会一波三折，与法院的裁决脱离民众的朴素正义观念不无关系。法律特别是刑事法律不是立法者主观臆造的东西，而是社会共同意志的结晶，是朴素正义观念的升华。造成法院判决与世俗观念相左的原因是法官精英化、司法封闭化与法律世俗化之间的矛盾，“任何公平和正义都是具体的体现并验证于社会生活之中的，因此，对事实的判决和法律适用都不可能完全垄断在职业法律家的手里，也需要平民视角和常识判断加以考量。”[5]换言之，刑事司法不能由法律家垄断，因为对刑法的解释不能局限于逻辑推演，同时还应有经验的判断。然而，一方面，我国司法工作人员的精英化程度在提高，长期的职业培训和特定工作环境易于使他们形成思维定式，难免导致他们的是非观和价值标准与现实脱节，与普通民众的距离越来越大；另一方面，尽管我国有人民陪审制，但如后所述，陪而不审的现实没有将民众的判断注入司法。“如果把裁判权完全交给法官，司法专断或者法官出现怪癖的现象就难以克服，这就需要集体决策的机制加以防止。”[6]不言自明，司法独立与法官精英化、司法封闭化没有太大的联系，实现司法去行政化与去地方化也不能改变司法裁决脱离现实脱离人民群众的问题。
需要说明的是，本文质疑司法独立对提高刑事司法公信力的意义，并不意味着否定司法独立本身。事实上，司法独立不是不能提高司法公信力，而是其真正效果体现在提高民事司法和行政司法的公信力。在民事方面，长期以来，由于地方政府关心的是地方经济，保护的是地方GDP和税收，当涉及影响当地经济的案件时，地方政府难免会有所躁动。在行政方面，当司法机关的人财物都由当地行政配置时，司法系统就会与当地的行政系统形成广义上的“大家庭”。让司法系统去审理“自家成员”与他人的纠纷，本身就有“拉偏架”之嫌，裁决结果也很难实现正义。当司法独立后，司法机关就会脱离地方，成为与纠纷无涉的中立第三方，无论从形式上还是从实体上，都有利于提高民事司法和行政司法的公信力。另外，司法独立也不是完全与刑事司法无关，前已述及，实现司法独立可以在某种程度上提升刑事司法公信力，只不过程度有限而已。因此，司法独立应当推行，但我们不能把它看成是提高刑事司法公信力的灵丹妙药。
二、提高刑事司法公信力的路径在何方？
前述分析表明，错案频出、司法腐败、司法不透明、裁判结果背离民众的正义感，这四个方面是导致刑事司法公信力下降的原因。治病要针对致病的原因，故提高刑事司法公信力也要针对导致刑事司法公信力下降的上述原因。而在笔者看来，上述四个原因是互相关联的，只要在刑事司法中真正实现司法民主，上述四个方面的问题很大程度上就可以得到缓解甚至消除。
首先，司法民主可以实现分权制衡。权力正如江水，如果得到合理控制，就可以用于发电、航运、灌溉，造福于人民；如果不加管束，就会摧毁船舶、吞蚀良田，危害社会。正因为如此，习近平总书记提出了“要将权力关进制度的笼子”。而刑事司法权由于事关人的生杀予夺，更不能不加制约地将这样的权力仅仅交由法官来行使，
因为谁也不能保证法官个个是圣贤，谁也不敢相信法官不会滥用权力。故而必须对刑事司法权进行限制。迄今为止，人类发明了两种制约权力的方法：一种是用权利制约权力，另一种是分权制衡。让公民参与刑事司法，就是让公民分享一部分司法权，从而实现对法官司法权的制衡。这种分权制衡模式的效果在美国的环境公害治理中得到了验证。美国的环境公害治理没有采用单纯依靠行政执法的单轨模式，而是在环境行政执法之外设立了“私人总检察官”制度，让公民通过环境公益诉讼的方式来补充和制约行政执法之不足，形成了公民执法与行政执法并行的双轨模式。由于公民环境公权力的存在，环境执法人员就不能轻易用权力寻租，因而取得了较好的效果[7]。公民分享部分刑事司法权不同于不同司法机关分享刑事司法权，前者是一种外部的分权制衡，后者是一种内部的分权制衡。实践表明，外部的分权制衡优于内部的分权制衡，因为司法系统内部的人员由于长期的工作来往，会形成熟人圈子，很难真正发挥制约作用。英美法系国家采用陪审团制，主要是一种外部的分权制衡；我国主要采用公检法三机关分权，基本上是内部制衡，故两者的司法公信力相对悬殊，我国的司法公信力不尽人意，英美法系国家的司法公信力相当较高。外部分权效果较好的原因是，参与刑事司法的公民来自社区，政治干预难以对他们产生实质影响，他们的意志难以为政府所左右；相反，公民普遍对公权力不太信任，因而有一种制约公权力的强烈动因，因而可以有效地制约公权力的武断和恣意。由此可知，要提高刑事司法的公信力，仅有司法系统内部的分权制衡是不够的，必须引入司法民主，实现外部分权制衡。
其次，实现司法民主有利于增进司法的权威。民主之所以广受推崇，是因为民主可以集思广益，避免偏见；民主可以体现共意，防止独裁。在刑事司法中实现民主，在多个方面有利于提高司法权威。其一，可以避免法官的偏见，促进司法公正。陈忠林教授指出，对裁判做出决定的组织者如果是有法律背景的人，那么在基本是非问题上，我认为是有瑕疵的；法律是维护社会最基本的正义，但这个基本正义的标准不应该掌握在少数人的手里，不应是在少数掌握他人命运的人的手里，而应是命运被其他人掌握的人的手里[8]。法官受过多年的法律教育，长期从事法律工作，其观念和价值标准难免脱离实际。如果实现了司法民主，加入了民众判决，则职业法官的偏见就会被冲淡或避免。其二，可以防止法官专横。“外行参与刑事诉讼的设计是为了实现几个不同的功能，但是从某种程度上来说，这些功能都基于一个单纯的价值判断——刑事诉讼程序的进行太重要了，以至于不能将这项权力绝对地交在政府官员（法官）手中”[9]。因为将这项生杀予夺的大权完全交到法官手中，一旦他们恣意和专横，将会造成灾难性的后果。其三，可以消除民众的误解和偏见。如前所述，民众之所以不敢相信刑事司法活动，一个重要原因是刑事司法不透明。如果公民能直接参与刑事司法，社会公众就可以直接参与到审判过程之中，就可以消除公众由于不了解、不参与而产生的误解和偏见。其四，可以拉近民众与政府的距离。在美国政府成立之初，每38000名选民中就有一位属于自己的国会议员。由于人口的增长，现在每一位国会议员代表着647000名选民，代表与选民之间的关系疏远了17层。通过直接由人民之手做出判决，陪审团在公民与政府日渐扩大的鸿沟之间架起了一座桥梁[10]。中国实行间接选举，且人口众多，因此如果能让公众参与刑事司法活动，民众对主权在民的感觉就会更直接更感性，这样自然会增进民众对国家权力的理解和遵从。
再次，实现司法民主有利于刑事司法的世俗化，使裁决结果更贴近民众的正义情感。当今社会，价值观念趋向多元化，社会形势趋向复杂化，人们的诉求趋向多样化。在这样一个多元化、多样化、复杂化的社会，要让法院做出令社会大众满意的裁判，仅仅由法官组成的合议庭是难以胜任的，必须让公民参与司法，实现司法民主。何家弘教授指出，如果公民参与刑事司法，就能为司法增添常识，融入社区价值，克服法官职业思维定式带来的职业偏见，从而有利于普适正义的实现[11]。陪审制度之所以受美国人崇尚，一个原因就是美国人似乎更信任和他们一样的普通公民的判断和决定，而不太信任政府官员（即法官）所做的判断，仿佛普通公民要比政府官员更为公平和认真[12]。刑法本来是世俗价值观和行为标准的提炼和升华，刑事裁判自然要融入公序良俗。然而，法律知识的专业化发展使法律逻辑与生活逻辑不再总是那么默契，司法活动变成为普通民众无法涉足的特殊领地。英国学者托克维尔曾批判道：法律家通过研习法律而获得了专门知识，他们另辟一个专业，并形成一个特权阶层。他们在执业中时时觉得自己优越，他们是一门尚未普及不可缺少的科学大师，他们经常在公民中充当仲裁人；而把诉讼人的盲目激情引向正规的习惯，又使他们对人民群众的判断产生一种蔑视感[13]。职业思维和特定的逻辑分析模式容易让刑事裁决背离普通民众的正义情感。可能有人会说，职业法官没有脱离社会而生活在真空中，他们也是食五谷杂粮，也生活在普通大众之中，社会普适价值观早已渗透了他们的每一个细胞。的确，大多数职业法官来源于群众，也生活在普通社会之中，但长期的职业训练使他们变得更加脱离世俗的思维，产生了有别于普通公众的社会认识，或多或少会将其职业上的偏见反映到审理的案件之中。陈忠林教授曾问过审理许霆案的法官：“如果你不是法官而是普通人，你会怎么判这个案子？”得到的回答是：“我已经当了十几年的法官，我已经不知道普通人怎么思考了！”[8]（p294）这一真实例子有力地证明，刑事司法需要注入普通人的常情常理，从而使法院的判决能在遵守法律的前提下注入人情，反映民意。
最后，实现司法民主可以避免司法独立滋生的新风险。山雨欲来风满楼，司法独立已成不可逆转之势。司法独立的一项重要内容是去行政化，意在改变广为诟病的“审案的法官对案件没有决定权，对案件有决定权的人不审案”的异象。司法去行政化就是要扩大法官或合议庭的权力，还权于法官或合议庭。这一改革措施看似解决了当前的突出问题，但可能滋生更大的风险。前已述及，当前司法腐败猖獗的重要原因是司法权的制约不够，司法独立后对法官、检察官的制约就会更弱。众所周知，司法去行政化后，上级领导也不能审核、干预法官或合议庭的司法。那么，朝夕相处、经常共事的法官、检察官就更易于勾结起来，对案件上下其手；司法判决将更易受到人情因素的干扰、司法公正必然面临被侵害的更大风险。因此，正如英国人阿克顿所提出的“权力腐蚀人，绝对权力绝对腐蚀人”那样，司法独立后，如果没有其他措施约束，司法领域的腐败可想而知。而如果能让公民真正参与刑事司法，像美国、俄罗斯、日本等国的陪审制或参审制一样，让随机抽取的多名陪审员参与审判，则陪审员之间、陪审员与法官之间就很难像以往揭露出的法官受贿窝案那样相互勾结起来。“陪审员与法官分享刑事实体裁判权，这就缩小了法官的权限，减少了事实认定中徇私舞弊的可能，遏制了司法审判中的长官意志或政治干扰，使围绕在司法审判中的以权谋私、权钱交易、弄权渎职等腐败行为难有实现的通道。”[14]由此可知，从防范司法独立潜在的风险来看也需要实现司法民主。
三、现行人民陪审制是否体现了司法民主呢？
众所周知，我国也规定了人民陪审制度，公民也可以参与刑事案件的审判。那么，我国是否实现了司法民主，公民参与刑事司法是否达到了上述效果呢？司法公信力下降的事实告诉我们，答案是否定的。
第一，现行人民陪审制重象征意义而轻实际效果。通过考查全国人大常委会2004年制定的《关于完善人民陪审制度的决定》（以下简称“《决定》”），以及随后最高人民法院单独或联合其他部门颁布的一系列相关规范性文件，结合人民陪审制的运行实践，一些学者发现，人民陪审制的政治象征性意味较浓。例如，有人指出，人民陪审制近年来受到重视的原因是满足政治需要，意在体现“司法民主”的象征意义，至于陪审是否起到实质作用，立法者并不在意[15]。有人认为，人民陪审制尽管被披上了华丽的外衣，但政治造势的意味较浓，司法作秀的意思较重，听起来悦耳，却无法承担它被寄予的厚望[16]。有人通过考查我国人民陪审制的由来及发展脉络发现，自清末以来，立法者真正在意的是人民陪审制的有无，对陪审制的具体运作情况并不关心。国家可以容忍成本昂贵的、不完善的、甚至没有真正实施的陪审制，却决不能允许在立法层面完全抹杀陪审制的存在，陪审制是国家不能离弃的一块金字招牌[17]。综上可见，既然国家设置人民陪审制意在追求象征意义，不太在意其实际效果，那么人民陪审制就很难承载司法民主的功能。
第二，现行人民陪审制不可能真正实现分权制衡。纵观世界各国现行陪审制，其首要目的就是实现司法民主，实现分权制衡。然而，我国的人民陪审制却远未达到这一目标。特别是我国人民陪审员的选任没有采用西方的随机抽取制，代之以特邀、单位推荐、内部招聘等方式来实现，以致人民陪审员大多是高校教师、人大代表、政协委员、各级干部。例如，在北京1541名陪审员中政协委员有47人、人大代表有94人；从来源来看，来源于党政机关的有599人，来源于企事业单位的有713人，来源于其他单位的有229人；从学历层次来看，大学本科以上的占1069人，大专学历的占356人，高中以下的仅有106人[18]。这些数据表明，我国人民陪审员基本上没有体现司法民主。再从陪审制的实际运作来看，关于人民陪审员参加陪审的总体效果的社会调查中：有多达92.5％的法律人士（书中注：包括检察机关工作人员、律师、司法局工作人员等）认为，人民陪审制效果一般和没有效果[19]。陪审员参与审判注重的是形式，发挥的主要是坐坐台子，挂挂名字的作用，使名义上的3人合议庭变成了实质的独任庭或2人合议庭，表面上看似限制司法权，实则强化了法官的强司法权。换言之，绝大多数人民陪审员都是“来打酱油的”，他们参与案件审理仅仅是走过场，帮助法院完成案件陪审率的任务；人民陪审员不可能对案件产生实质影响，法官也不希望人民陪审员左右案件的判决。正因为如此，人民陪审员参与审判对国家与民众之间的紧张程度并未起到某种消解作用，因为在这种陪审模式下，人们看不见检察权、审判权这种生杀予夺的大权是如何动作的，不会化解人民对司法不公的怀疑。
第三，现行人民陪审制不可能实现司法世俗化。人民陪审制在实际运作过程中呈现出三个特点：一是充当陪衬。这不仅是因为他们专业知识的欠缺和审判经验的先天不足，更是因为职业法官在合议庭中具有不可变更的强大优势，陪审员难以真正将自己的意志上升为判决。二是精英化。一方面，由于全国人大常委会颁布的《决定》对人民陪审员的人选资格设置了较高的门槛，最高人民法院发布的相关规范性文件中要求吸纳有法律知识的人员为人民陪审员，于是一大批高校法学教师取得了人民陪审员的头衔。三是两极化。在数量有限的陪审员中，一部分陪审员上升为陪审“暴发户”，一年陪审数百件案子，而很大一部分陪审员降格成了“荣誉陪审员”，从不参与案件的审理。⑵人民陪审制的这种现状，使大众观念仍被挡在门外，常情常理常识仍难进入司法，职业偏见仍然会大行其道，裁判结果难以承载民意。
第四，现行人民陪审制难以防止司法腐败。从理论上讲，民众参与审判给司法注入法官所不可预测、左右的因素，法官的权力受到限制，法官的腐败可能在一定程度上被抑制。然而，由于我国特殊的司法环境，人民陪审制事实上难以实现这一价值目标。原因有三：其一，人民陪审员是常任制而不是随机抽选制，且总数较少。在美国，由于陪审员的资格标准较低，所以有一个庞大的陪审员队伍，且陪审团是在开庭前随机抽取。这一机制有效地防止了陪审员被“俘获”的可能。而在我国，陪审员总数量较小，如北京市只有1541名陪审员，且这些陪审员被分配到各个法院的具体业务庭。这样，每个业务庭中只有有限的几个陪审员，他们与法官长期共事，从相识到相知，使他们碍于情面不会反对法官的意见。
其二，在合议庭中人民陪审员基本上是少数派，无法与法官形成抗衡之势。由于陪审员在专业、经验上的先天不足，加之身处“客场”，使之在合议庭中处于弱势。为了扭转陪审员的这一弱势地位，国外法庭中陪审员的数量通常比法官多。例如，在英国，由1名法官和12名陪审员组成法庭；在美国联邦司法系统中，原则上也是由1名法官与12名陪审员组成法庭；法国重罪案件一审由3名法官和9名陪审员组成法庭，二审由3名法官和12名陪审员组成；德国地方法院的参审制由1名法官和2名参审员组成；在俄罗斯，陪审法庭由1名法官和12名陪审员组成；在日本，由3名法官和6名裁判员组成法庭，或者1名法官和4名裁决员组成合议庭[20]。相比之下，在我国人民陪审员的数量大多只有1名，比法官的数量少。这样一种结构不仅在少数服从多数的表决原则下难以胜出，而且在心理上难以让他们坚持己见。其三，由于人民陪审员采用常任制，使其成为事实上的编外“法官”，普通法官经常被“俘获”的现象也会在他们身上再现，所以仍然难以保证司法公正。简言之，现行人民陪审制度不可能发挥防止司法腐败的作用。
四、人民陪审制度应向何处去？
人民陪审制自1998年复苏以来，尽管适用范围在提高，在立法和司法上也在不断改进，但对这种制度的批判之声如前所述仍然不绝于耳。新一轮司法改革的序幕拉开后，鉴于人民陪审制的上述弊端，这一制度必将再次被推向风口浪尖，其未来显得扑朔迷离。
（一）对人民陪审制未来的不同态度
在批判人民陪审制的过程中，学界对该制度应何去何从提出了不同的方案。
1．方案一是废除人民陪审制
一些学者认为，现行人民陪审制无论是从现实样态、作用与功能上来看，还是从价值追求、实施效果上来看，都与国外的陪审制度相去甚远，已经蜕变成为一个有名无实的摆设，剩下的仅仅是一个好听的名称，因而应当予以废除。例如，吴丹红博士从三个方面论证了没有必要保留人民陪审制：（1）司法民主不需要人民陪审来体现。很多人对民主存在误解，认为普通公民直接参与决策才是民主，其实民主可以通过代议制方式来实现。法官由人民代表大会选举或者任命、法院院长要向人民代表大会负责并报告工作、审判向社会民众公开、诉讼由双方当事人充分参与、合议庭实行少数服从多数原则等，这些都体现了民主。（2）不需要人民陪审制也能实现司法公正。如果诸如审判公开制度、辩护制度、上诉制度、错案追究制等措施能得到普遍遵守，可以有效地避免不公正的裁判；如果法官在审判过程中已无公正性可言，人民陪审员也不可能改变这种状况。（3）人民陪审员不能满足司法实践的“需要”。司法专业化使许多人难以胜任陪审员职责，人民陪审制可能影响诉讼的效率，即使是专业问题，也可以通过专家证人的形式解决[16]。陈桂明教授也认为，陪审员是否能代表公众参与诉讼值得怀疑，陪审员的民主意义只能是象征性的；陪审员保障审判公正的作用是十分微弱的，我国的人民陪审制失去了陪审制度的本意，没有实际存在价值[21]。张德淼、周佑勇两位教授则认为，陪审制反专业化，由外行操纵司法权柄，判案易受感情左右，有舞弊行为不便追究，特别是在民众法律意识淡薄或欠缺的条件下，取消陪审制是理所当然的[22]。总之，一些学者认为，在制度修补难以奏效甚至产生负效应的情况下，废除人民陪审制不失为明智之举。
2．方案二为参照英美法系国家的做法以陪审团制替代人民陪审制
由于现行人民陪审制难以实现陪审制的应有功效，为了使实然回归应然，理论界和实务界的一些有识之士借鉴英美法系国家的陪审团制，提出了用陪审团制取代人民陪审制的设想。在实务层面，河南省法院系统率先启动了陪审团的尝试。2009年2月，河南省高级人民法院首次组织人民陪审团审理了梁红亚死刑上诉案，开启了陪审团在中国的破冰之旅。随后该院制定了《关于在刑事审判工作中实行人民陪审团制度的试点方案（试行）》，决定在河南法院系统开展人民陪审团试点工作。截至2010年5月，河南全省已有122个法院组织人民陪审团审理了复杂、疑难案件361件，其中95％的案件实现了服判息诉，案件适用范围已由刑事审判领域扩充到民事审判和行政审判领域，人民陪审团成员库的人数已增加至15万人[23]。紧随河南法院之后，陕西省法院系统也开始引入人民陪审团。自2010年10月份正式开始试点以来，陕西全省法院“人民陪审团”的试点工作不断深化，取得了良好效果。截至2012年4月底，全省法院系统共采用“人民陪审团”的方式审理刑事、民事案件共计814件[24]。
在理论层面，一些学者也倡导用陪审团制取代人民陪审制。例如，刘加良博士认为，陪审团制可以理顺合议庭与审判委员会的关系，倒逼合议庭行之有效地说理，以提高复杂案件司法裁判的可接受性，对合议制的不足起到有效的补正作用，可以提高群众决策的质量，最大限度地体现司法民主[25]。再如，陈忠林教授曾以全国人大代表的名义提出议案，建议中国引入陪审团制。总之，在我国理论界和实务界，有相当一部分学者支持用陪审团制取代人民陪审制。
3．方案三是参照大陆法系国家的参审制改造人民陪审制
针对人民陪审制的弊端，绝大多数学者倾向于参照德国和日本的参审制改造人民陪审制。例如，高尚老师认为：我国陪审制与美国的陪审团制的民主理论基础不同，两者的融合存在着文化背景的障碍，我国目前的司法状况不适合实行陪审团制度，因而我国不宜采纳英美法系国家的陪审团制，而应该走类似于日本的第三条路[26]。再如，李拥军教授认为，应当改变以法院为主导的人民陪审管理模式，代之以人大或司法行政机关为主导的管理模式；扩大陪审员的来源，消除“陪审专业户”现象；通过制度保障陪审员真正参与到案件的审判中来，彻底改变只“参”不“审”的现状[27]。李拥军教授虽然没有直接说参照大陆法系的参审制改造人民陪审制，但根据他的改革方案，改革后的人民陪审制与大陆法国家参审制非常接近。之所以很多的学者支持向大陆法系的参审制靠近，是因为我国的人民陪审制本身就是参审制，改革比较容易推进，而英美法系国家的陪审团制与我国现行人民陪审制差别较大，且中国的法律文化与英美法系国家的法律文化有较大的差异，盲目引进可能会有水土不服的风险。
（二）笔者之管见
笔者不赞成废除人民陪审制，认为应用陪审团制取代人民陪审制。首先，前已述及，陪审制不仅具有政治意义，更具有实际意义。陪审员参与刑事司法可以实现分权制衡，预防司法腐败，拉近判决与社会的距离，减弱国家与民众之间张力，是提高司法公信力不可或缺的举措。近年来，随着改革的深入，人权观念的提升，诸如收容遣送制、劳动教养制等不合理的制度已被或将被废止，似有骨牌效应之感。人民陪审制作为陪审制的一种，尽管也存在这样或那样的缺陷，甚至衰落到仅剩符号的象征意义，但不能像上述制度一样彻底废除，因为国外的实践表明，陪审制对促进司法公正、让裁决贴近现实发挥了不可替代的作用。利用民众力量制约司法，促进司法公正，是当今世界通行的做法。时下，我国刑事司法公信力日渐下滑，司法系统与普通民众之间的对立情绪有增无减，人们对司法的误解不降反升。在这样一种形势下，人民陪审制不仅不能废止，反而应当加强，应当通过改革让其发挥应然的作用。
其次，大陆法系国家的参审制难以彻底扭转人民陪审制的现状。人民陪审员毕竟不同于职业法官，法律也并非完全是世俗的东西，在参审制中，陪审员与法官享有完全相同的权利与义务，既认定事实也适用法律。如果按某些学者的建议，让陪审员的数量超过职业法官的数量，则裁判结果很可能就由普通民众决定，这无异于回到了远古时的众民审判；如果让陪审员的数量少于法官，就会再次患上只“陪”不“审”的老毛病。很明显，参照大陆法系国家的参审制改革方案，会陷入两难的困境。另外，参审制的陪审员任期稳定，在长期的工作中，陪审员会与法官建立良好的关系，抵挡来自各方的压力必然减弱，制约法官的作用自然会降低；参审制的陪审员成了事实上的法官，自然也可以像法官一样利用审判权寻租[28]。简言之，在中国这个熟人社会和特有的法律文化中，参审制很难真正发挥实际作用。
最后，中国司法有必要也完全可能引入陪审团制。其一，陪审团更能体现真实的民主，更有利于增进民众对刑事司法的理解，增强民众对司法的信赖，有助于改变国民的统治客体意识之感，进而增加国民对国家和社会的责任感。就解决当务之急而言，陪审团制在促进司法公正、制约法官权力等方面的实际效果远远超过参审模式，更有利于快速提高司法公信力。其二，陪审团主要负责事实方面的认定，因而可以避免普通人在法律知识上不足的缺陷，可以发挥其社会经验丰富的特长。其三，从国际发展来看，尽管陪审团在民事诉讼中已经衰落，但在刑事方面陪审团制仍显示出勃勃生机。陪审团不仅仍然在英美法系国家盛行，在大陆法系国家，俄罗斯、西班牙分别于1993年和1995年恢复了陪审团制。2007年韩国也主要吸收英美法系的陪审团制颁布了《关于国民参与刑事诉讼的法律》[29]。这些说明，陪审团不是英美法系国家的专利，审判制度不仅可以作为英美法系国家的自由守护神，并且也可能在大陆法系国家显示出其迷人的魅力[30]。其四，河南法院系统、陕西法院系统有关陪审团的试点，尽管仍然存在一些问题，但已经取得了较好的效果，用实践证明陪审团制也能在中国落地生根。
笔者虽然赞成引入英美法系的陪审团制，但并不意味着要倡导照搬西方的陪审团制度，而是主张要根据中国国情对陪审团制进行适当微调。例如，我国应赋予陪审团量刑建议权。我国刑法的法定刑幅度较大，导致法官的自由裁量权较大。如何防止法官滥用自由裁量权是司法实践中的一大难题，尽管最高人民法院力推量刑规范化，但操作起来还是存在诸多困难。引入陪审团制并授予其量刑建议权后，这一困扰中国司法界的重大难题将迎刃而解。事实上，不少采用陪审制的国家或地区也在不同程度地授予陪审团量刑权。在俄罗斯，陪审团宣告被告人有罪后，但认为值得从宽处罚的，其裁决对审判长处刑时具有强制力。陪审团不认为被告人值得从宽处罚，但审判长认为被告人值得从宽处罚的，也可以在量刑时从宽处罚。⑶在美国，亚拉巴马州、特拉华州、印第安纳州等州陪审团对死刑案件有量刑建议权，在佛蒙特州、阿肯色州、田纳州等州，陪审团对不少重罪案件有量刑权。再如，为了改进陪审团制的效力，我国可以不采用一致裁决原则，而采用绝对多数裁决原则。
总之，就改革我国刑事司法制度以提高刑事司法公信力的路径而言，我国的人民陪审制已不能仅停留于政治的象征意义，应向其实际意义回归；而从实现司法民主、司法公正、防止司法腐败、教育公民促进法治、提高民众对司法判决的认同感等目标和功能来看，英美法系国家的陪审团制更值得我国借鉴。
注释:
⑴有学者研究发现，近年来我国司法公信力在下降，上访数量在上升。（参见：彭小龙．人民陪审员制度的复苏与效果：1998—2010[J]．法学研究，2011，（1）；朱景文．中国诉讼分流的数据分析[J]．中国社会科学，2008，（2）．）
⑵山西省5年任期陪审案件最多的陪审员共陪审600余件，浙江省陪审案件最多的达720件，广西壮族自治区陪审案件最多的达453件，北京市更是多达单人1年最多陪审近千余件案子；从未陪审案件的陪审员，在天津市点32.4％。在江西省占14％，陕西省占9.1％，北京近1／3。（参见：廖永安．社会转型背景下人民陪审员制度改革路径探析[J]．中国法学，2012，（3）：150—151；北京市高级人民法院政治部教育培训处课题组．关于北京法院人民陪审工作情况的调研报告[J]．法律适用，
2012，（2）：97．）
⑶参见：《俄罗斯联邦诉讼法典》第349条。
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出处:《现代法学》2014年第2期
