【内容提要】在无法定及约定且无催告的情况下，解除权的除斥期间适用或者类推适用的司法解释的规定，在违约责任已经罹于时效的情况下使解除权消灭或不得行使的思路也值得考虑。约定的除斥期间过长时，法官可以根据个案情形和公平正义予以限制，未来的立法应对此作出规定。尽管解除权为形成权，解除的通知到达对方当事人处即发生解除的效果，不因对方当事人的异议而改变，但我国合同法第96条第1款关于解除异议的规定仍然具有价值，不宜全面否定，不过需要解释。
《中华人民共和国合同法》（以下简称为《合同法》）上的合同解除制度独具特色，关于合同解除权及其行使的效果也是如此；同时，也存在着若干问题，这在实务中已经有所反映，理论研究业已发现，亟待解决。本文拟就解除权及其行使问题提出解决的方案，就教于大家。
一、解除权的除斥期间的类型
《合同法》规定，解除权的除斥期间可以由法律规定，也可以由当事人约定（第95条第1款）；在无此类规定、约定的情况下，经过对方催告确定的合理期限为除斥期间（第95条第2款）。
此处的合理期限，其长短如何，自何时起算？《合同法》尚无明文，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为法释[2003]7号）规定，在出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购房款，且经催告后的情况下，为3个月，除非当事人另有约定（第15条第1款）；在对方当事人没有催告的情况下，则为1年（第15条第2款）。
除此而外的场合，确定解除权存续的合理期限，可以类推适用法释[2003]7号第15条第2款关于"法律没有规定或者当事人没有约定，……对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭"的规定。其理由在于，其一，将解除权的除斥期间定为1年，与撤销权等形成权的除斥期间相同，符合相似的事物相同处理的理念。其二，解除权的行使，导致既存的合同关系被废止，若发生恢复原状的法律效果，则现有的法律秩序会遭到破坏。如果说为了保护守约方的合法权益，防止违约方利用违约获取"不当得利"，赋予守约方解除权，系公平正义要求的体现，那么，允许解除权人在过长的期限内解除合同，动辄废止既有的合同关系，且恢复原状，则破坏现存的法律秩序，走到了公平正义的反面。其三，提醒解除权人应当及时行使其解除权，有利于及早确定违约行为发生后的合同关系。因为违约情况下的解除权发生之时就是违约行为发生之时，解除权人至少应当知道解除权已经产生。他有1年的时间权衡利弊，决定解除合同与否，应当说不算短。
也有另辟蹊径的思路，把解除权及其行使与违约责任两者受时间限制的问题联系起来加以考察。在法律、当事人双方均未规定解除权的除斥期间、当事人也未催告的情况下，若认定无论经过了多长期间解除权都可以行使，在给付的返还、违约责任等却已经罹于时效时，就会形成如下局面：守约方一方面行使解除权将合同解除，另一方面请求违约方返还给付、承担违约责任时遭到时效完成的抗辩，致使解除的预期效果落空。换言之，"解除权原本是债务不履行的效果之一，所以，在原债务因时效而消灭时还剩下一个解除权，颇显滑稽"。（注：星野英一：《日本民法概论·Ⅳ·契约》，姚荣涛译，刘玉中校，五南图书出版公司版，第88页。）为了改变这种局面，令解除权的行使或存续受制于返还给付、违约责任的时效期间，即，在返还给付、违约责任已经罹于时效的情况下，解除权归于消灭或不得行使。（注：这是清华大学法学院讲师王洪亮博士向笔者介绍的德国民法的思路，谨表谢意。）这有其合理性，可以考虑，但在我国也存在着问题需要澄清，即，诉讼时效的完成只是债务人可以对抗债权人的请求，给付返还、违约责任的本体并不消灭，如果解除权也受制于诉讼时效，解除权是归于消灭呢，还是继续存在但不得行使？不好回答。此其一。债务人明知诉讼时效已经完成，却不行使时效完成的抗辩权，甚至主动地履行其债务或者承担损害赔偿责任，于此场合，解除合同使债权人不再受该合同的束缚，仍然具有积极的意义。可是，按照返还给付、违约责任已经罹于时效时解除权消灭或不得行使的模式，则达不到这种目的。此其二。存在的疑问还有，当事人约定的除斥期间过长时，该约定是否有效？上文的分析已经明了，除斥期间过长，意味着既存的合同关系随时会因解除权人行使其解除权而被废止，若恢复原状，则现有的法律秩序遭到破坏。这实际上损害了社会公共利益，不符合《合同法》关于合同解除制度的目的，不应被允许。在解释论的层面，应当认为《合同法》第95条关于当事人约定除斥期间的规定，其文义涵盖过宽，应当予以目的性限缩，即，若当事人约定的除斥期间过长，则过长的部分不具有法律效力。至于何者为过长，由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。站在立法论的立场上，未来的民法典应当明确规定，过长的部分无效；或者首先规定典型且合理的除斥期间，然后规定当事人约定了超过此期间的除斥期间，视为未约定，适用法定的除斥期间。
二、解除权的除斥期间的起算
法律、当事人双方已经规定了解除权的除斥期间及其起算点的，当然据此确定起算点。若无此规定的，依据《合同法》在解除权的除斥期间制度上所持的精神，首先通过催告加以确定。催告中指明了起算点的，依其约定；未明确的，根据《合同法》第95条第2款及法释[2003]7号第15条规定的精神，宜把催告通知到达的次日确定为除斥期间的第一天。
《日本民法典》规定，如果在特定期间内未收到解除通知，解除权即告消灭（第547条后段）。《合同法》尚无此类规定，是否也应如此，需要探讨。分析《合同法》关于合同自解除的通知到达对方时解除（第96条第1款中段）的规定可知，对方当事人在除斥期间未收到解除通知，则合同未解除，继续有效。如果该除斥期间已经届满的话，解除权应当因此而消灭。
至此，需要解决的还有这样的问题：由于他人的原因，例如因邮电局的过失致使解除通知未到达对方当事人，解除权可否不消灭？《合同法》在解除制度中尚无相应的规定，可以比照《合同法》第29条关于"受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效"的规定，确立如下规则：对方当事人若已经及时通知了解除权人，他因在除斥期间内未收到解除通知而不承认解除效力的发生，则合同继续有效，此时，解除权在除斥期间届满时归于消灭；对方当事人若未及时通知解除权人，应认定为解除的通知已经到达，发生解除的效力。
在既无法律和当事人的规定，又无催告的情况下，如何确定起算点？笔者认为，可有几种思路：一是除斥期间不起算，二是在违约的情况下，适用或者类推适用法释[2003]7号第15条第2款的规定。除斥期间一直不起算，意味着解除权较长时间地存续，其缺点如同上述，该方案不足取。法释[2003]7号第15条第2款关于"法律没有规定或者当事人没有约定，……对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起1年内行使；逾期不行使的，解除权消灭"的规定，具有上文分析的许多优点，可以适用或者类推适用，解除权的除斥期间从解除权发生之日起算。
需要讨论的还有，房地产开发企业所作的销售广告和宣传材料对于拟出售的商品房进行了夸大宣传，买受人受其影响而就此房与房地产开发企业签订了商品房买卖合同，但时间在法释[2003]7号生效之前，买受人现在依据法释[2003]7号第15条的规定而主张解除合同，如何确定解除权的除斥期间的起算点？房地产开发企业所作的商品房销售广告和宣传材料，就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体明确，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，如果依据《合同法》第15条关于"要约邀请"和"视为要约"的规定衡量，尚难判断是否构成要约的话，法释[2003]7号第3条则明确规定了"视为要约"。在法律和当事人均未规定、当事人又无催告的情况下，可以适用或者类推适用法释[2003]7号第15条第2款的规定，即，解除权发生之日就是其除斥期间的起算之日。由于依据法释[2003]7号而非《合同法》确定解除权的除斥期间的起算点，加之法释[2003]7号自2003年6月1日起实施，当事人在此前并不清楚解除权是否产生，因此，解除权的除斥期间应当自法释[2003]7号生效之日起算。
三、解除权的行使
《合同法》第96条第1款前段规定，解除权的行使采取向对方当事人发出解除表示的方式，该解除的意思表示到达对方当事人时发生合同解除的效力。这符合解除权系形成权的特质，并表明解除权的行使不以诉讼的形式为必要，没有问题。有疑问的是，《合同法》第96条第1款后段规定："对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。"其中至少存在着如下问题：（1）异议的内容与形式如何？（2）谁可以请求人民法院或者仲裁机构（以下简称裁判机构）确认解除合同的效力？（3）对方异议的提出，有无时间限制？（4）请求裁判机构确认解除合同的效力，有无时间限制？（5）未请求裁判机构确认解除合同的效力的，合同是否因解除权的行使而被解除？
首先回答"（1）"。就该段规定的字面观察，所谓"异议"，似乎指对方当事人不同意解除合同。但从解除权作为形成权的性质要求出发，考察解除权运作的实际情形，发现此处的"异议"不限于对方当事人对解除合同提出了不同意见，有时甚至经常地表现为他请求解除权人继续履行合同义务，在解除权人主张合同解除所产生的恢复原状、其他补救措施时，提出因合同有效而无此类法律效果的抗辩，等等。不言自明，对方当事人同时表达不同意合同解除和请求解除权人继续履行合同义务的意见，更应当属于"异议"。
其次回答"（2）"。从该句的表达看，"对方"应当指对合同解除持有不同意见的当事人。赋予此类当事人对合同解除异议的权利，并把异议的内容按照上文那样作宽泛的理解，可以有效地对抗潜在的违约方为了逃避违约责任而提出的"解除"主张，他可以请求潜在的违约方继续履行合同而达到合同目的，也能够通过请求潜在的违约方履行合同而使其暴露真相。
在违约方对于合同解除提出异议，并请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下，在这些机构尚未确认合同是否已经被解除的期间，违约方可以抗辩解除权人关于恢复原状、采取其他补救措施的请求，以维护裁判机构的权威，使《合同法》第96条第1款后段的规定具有价值。不过，裁判机构一经确认合同解除，则解除的效力应当自解除通知到达违约方处之时发生，而非确认合同解除之日发生，以便防止违约方利用异议权达到不正当的目的。
在违约方既对合同解除提出异议，又不请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下，合同解除的效力是否受该异议的影响？笔者认为，因解除权系形成权，其行使的方式不以诉讼为必要，所以，解除权人关于解除的意思表示一经到达违约方即发生合同解除的效力，不能因违约方的异议而受影响。
在违约方对合同解除提出异议，又不请求裁判机构确认解除合同的效力，但拒绝履行因合同解除产生的恢复原状义务、采取其他补救措施义务、拒绝赔偿损失的情况下，解除权人可以直接诉求该违约方履行恢复原状、采取其他补救措施的义务，承担赔偿责任，尽管他未请求裁判机构确认合同解除的效力，它们也应当先确认合同解除，
再支持该诉求，除非解除权不存在或者解除权行使的条件不具备。于此场合，《合同法》第96条第1款后段的规定对于解除权人不起作用。
解除权人一并请求裁判机构确认合同解除的效力、裁决违约方履行恢复原状、采取其他补救措施的义务，违约方拒不承认合同解除，拒绝履行恢复原状、采取其他补救措施的义务，解除权人可否援引《合同法》第96条第1款后段的规定？对该规定仅仅予以文义解释，似乎得不出肯定的答案，但从整个规定观察则可得出结论：该规定亦无禁止解除权人请求裁判机构确认解除合同的效力之意，只要把"对方有异议的"一句前的句号换成分号或者逗号，就完全可以得出如下结论：在违约方对解除合同有异议的情况下，解除权人可以请求裁判机构确认解除合同的效力。此其一。行使解除权等形成权，遇到对方当事人持有异议，解除权人等请求裁判机构等予以确认，非但不违反形成权制度的机理，还有利于尽早解决纷争，应予支持。此其二。
当然，对此问题也有另外的观点，即，解除权人仅仅请求裁判机构判令违约方履行恢复原状、采取其他补救措施的义务，裁判机关也得先确定合同是否应当解除，就此看来，没有必要规定解除权人可以请求裁判机构确认合同无效，因而没有必要将《合同法》第96条第1款后段的规定解释为含有解除权人可以请求裁判机构确认合同无效的内容。不过，在笔者看来，法律也无必要禁止解除权人请求裁判机构确认合同的解除，若驳回此类请求，作出解除权人败诉的裁决，显然不适当。对《合同法》第96条第1款后段的规定作笔者的上述解释，可以避免不适当的结果。
再次回答"（3）"。对解除合同持有异议，应当在一定期限内提出，不宜漫无限制，并且，该期限不宜长。这为使法律关系尽早得到确定所必需。至于具体的时间长度，在解释论的层面，可由主审法官基于公平正义的理念，根据个案情形，自由裁量。站在立法论的立场，未来的民法典可以区分两种情形而设计出不同的异议期间。在不存在违约，即援引《合同法》第93条第2款、（注：其实，合同法第93条第2款规定的约定解除，也有以违约作为解除权产生的条件的情形。为了叙述的方便，此处不谈违约作为解除权产生的条件的类型。）第94条第1项的规定等而主张解除合同的情况下，合同解除不具有否定违约方不履行债务及其主观状态的属性，主要是了结没有继续存在价值的合同关系，或者是一方当事人通过支付赔偿金作为代价而废除于己不利的合同。于此场合，当事人需要慎重权衡利弊得失，需要的时间可能相对较长，因而，异议期间可以适当长些，如设计为2个月；在违约解除的情况下，非但没有必要给违约方较长的时间权衡利弊，反而应当更加关注守约方的合法权益，如此，赋予违约方提出异议的期间应当短些，如设计为1个月。虽然可能有人认为解除的通知一经到达违约方处，解除的效力即已经发生，违约方异议与否不会发生影响，所以没有必要规定及考虑异议及其期间问题，但笔者认为，若有异议期间限制，在违约方对解除提出异议时，裁判机构可以进行形式审查便可容易地裁决是否驳回起诉；若无异议期间的限制，则需要予以实质审查解除权的有无，实质审查解除的效力是否已经发生，成本要高昂得多。
再其次回答"（4）"。请求裁判机构确认解除合同的效力，应当有时间限制。这为尽早消除影响法律关系稳定性的因素所必需。它可以有若干方案。例如，方案一：异议人在收到解除通知之日起一个月内提出异议；方案二：在合同不存在违约的情况下，异议应当在合同的存续期间之内提出；在转化为违约责任的情况下，异议应当在诉讼时效期间届满前提出；等等。方案二所给予的时间过长，笔者倾向于方案一。
最后回答"（5）"。在解除权人未请求裁判机构确认解除合同的效力的情况下，是否发生合同解除的效力？笔者认为，如果解除权确实已经产生，并具备行使的条件，那么，合同自解除合同的意思表示到达对方当事人时解除，不因对方当事人的异议而受影响。这是解除权为形成权的性质所决定的，此外还可以防止违约方故意提出异议阻碍合同的解除。在举证责任的配置上，应由解除权人举证其享有解除权并符合解除权行使的条件。（注：崔建远主编：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第196页。）
另外，实务中出现了这样的案件：股权转让合同规定，在受让方未按期支付1500万元人民币的股权转让款超过30日时，转让方可以通知的方式解除股权转让合同。实际情形是，受让方迟延支付转让款，但迟延的期间未满30日，解除权人便书面通知受让方解除股权转让合同。受让方对此持有异议，认为解除权并未产生，当然不发生合同解除的效力。笔者认为，依据《合同法》第94条的规定，违约一经成立，解除权便产生，因而称转让方没有解除权没有法律根据；不过，解除权的行使有时存在着期限的限制，本案属于当事人约定了解除权行使的始期为受让方迟延付款超过30日，如此，转让方在该30日之内通知受让方解除合同，不算解除权的有效行使，不能发生解除合同的效力。
