【摘要】传媒裁判是指社会公众以传媒为平台对个案论辩后形成的主流观点和处理意见。今天，传媒裁判以前所未有的态势介入到司法过程并对司法裁判产生影响。本文以许霆案为样本，通过解析传媒裁判的产生条件、外在特征、内在价值及偏失，试图论证司法机关面对不可回避的传媒裁判时应有的态度和回应的策略。笔者认为，由于传媒裁判的不可回避性，所以必须在坚持司法职业理性与独立品格的基础上积极应对传媒裁判带来的挑战；同时，司法机关也应该通过坚持司法裁判自身的合法性和公正性、甄别吸纳传媒裁判中的合理成分、建立与传媒对话的常规渠道，实现司法权行使与公众法律意识培养的共赢。
如果说一年前审结的许霆案在我国的法治进程中留下了深刻烙印，[1]那么，由媒体引发且以大众传媒为平台的全民性讨论以及由此对司法过程和结果产生的影响无疑是最重要的原因之一。作为一个情节并不复杂的刑事案件，该案自一审判决被媒体报道后，立刻受到了广泛关注，包括专家学者、实务人士在内的社会公众纷纷通过传媒对本案事实认定、定罪量刑、法律程序等相关问题表达各自的意见和看法，形成了声势浩大的论辩。法庭内的司法程序仍在进行，法庭外的主流意见已经形成。尘埃落定后回看整个案件，其戏剧化处理结果到底是“法律的胜利”[2]还是“平民的胜利”，[3]其司法进程在多大程度上受到传媒报道和讨论的左右，似乎都难以做最终的论定。但可以肯定的是，许霆案全景式地展现了号称“第四权”的大众传媒监督权在个案处置中与司法权的冲突、互动和融合，[4]这一过程本身对于我们正在进行的司法民主化实践具有标本和里程碑式的意义。本文将传媒对于个案论辩后形成的主流观点和处理意见定义为“传媒裁判”，以许霆案为切入点作一法理解析，并试图论证司法机关面对不可回避的传媒裁判时应有的态度和回应的策略。
社会公众通过传媒表达自己对个案的认识和态度并对司法裁判产生影响，绝非肇始自许霆案。毋庸追溯大众传媒自西方传入中国后的全部历史，单从近年来均轰动一时的“张金柱案”、“刘涌案”、“孙志刚案”、“周老虎案”等典型案件，我们即可以管窥其发展和勃兴的大体经过。应当说，传媒裁判的形成是一个渐进的过程，而其成为一种常态化的现象并与司法裁判形成互动，是社会发展到一定程度和阶段的产物，需要特定的背景和条件。
（一）传媒的快速发展和高度发达，为传媒裁判创造了物质和工具条件
一般意义上讲，包含报纸、广播、电视、网络等工具的传媒，具有宣传、引导和监督三项功能。对于进入传媒视野的个案，传媒一方面可以将案件事实、情节、审理过程等信息向全社会披露，引发公众的关注和思考；同时又为公众的讨论和意见表达提供平台，将社会对案件的态度传导到决定案件走向的权力机关。而传媒作为一个重要的力量影响个案的处理，除了要有足够的幅射力和渗透力，其能否独立于政治权力和主流意识形态而实现社会化运作也是具有决定意义的因素。诚然，现阶段我国传统媒体仍然强调通过对所报道信息的选择和议程设置对公众进行引导，[5]但不可否认的是，传媒业总体呈现出蓬勃发展的态势，特别是以互联网为代表的新兴媒体的普及从根本上突破了传统媒体的局限，并在相当程度上推动了传媒业开放性格局的形成。就许霆案来讲，案件的每一步进程都会通过网络得到及时的传播，对于案件所涉及问题的探讨在各种传媒上也达到前所未有的深度和广度，[6]这一切都要建立在传媒高度发达的基础上。
（二）公众的自由表达和积极参与，是传媒裁判的权力来源和合法化依据
在一个现代化的政治体制和社会环境中，只要不对国家、公共和其他个人的利益产生危害，公众都应该有权利通过传媒自由地表达自己的真实思想。我们有幸在过去的几十年间亲身经历了国家在政治制度完善和个人权利保护方面的双重进步。也就是说，随着政体的成熟化、稳定化，民众的政治意识和政治介入幅度都在悄然发生改变，[7]宪法所规定的言论自由以及公民对于国家机关批评建议的权利正在更大范围、更深层次上实现。司法机关的审判活动作为政治生活的重要组成部分，理应受到传媒和舆论的监督制约。由于进入司法程序的个案往往与公众的生活具有更大相关性，同时以对个案发表评论的方式表达政治诉求具有更大的便捷性、针对性和安全性，使得“法律舞台成了一种特殊的政治论坛”，[8]公众的社会愿望和理想在这里得到了更充分、更直接的表达。事实上，通过传媒所呈现出来的公众对个案的积极关注，也是政治民主化发展的一种表现形式。
社会的快速发展必然带来利益主体的分化，继而形成社会价值观的多元化。在传媒逐步弱化其作为某种特定权力主体的代言者身份的情况下，来自不同阶层、不同群体、不同利益主体的代表者都可以通过传媒发出自己的声音，多种社会价值观得以全面展示并发生碰撞。在一定意义上，司法裁判其实是对多种相互冲突的社会利益和社会价值的衡平。换言之，对于具有争议性的个案，无论司法机关作出何种裁判，都会体现对于不同社会价值的重视程度和位阶排序，与当事各方相关的社会群体、利益主体之间的关系也会受到影响。在许霆案中，被告人许霆与被害人银行的多重社会角色和身份都被充分解读，他们在整个案件中的种种作为和表现不断地激发不同社会成员的认同感和不满情绪。可以说，正是由于社会公众基于各自立场而产生的不同甚至完全对立的观点，使案件中内涵的社会矛盾和冲突通过传媒进一步放大，继而传媒裁判在激烈的论辩中逐步形成。
（四）司法权行使的透明化和谦抑化，为传媒裁判的发展提供了空间
落实司法公开，加强司法民主，自觉主动接受舆论监督，一直以来都是我们司法改革的重要目标和努力方向。[9]从近年来法院审判工作机制的改进、社会对法院工作监督的加强、法院面对传媒时采取的姿态等方面来看，司法权的行使具有明显的透明化和谦抑化倾向。特别是“司法为民”理念的提出，使法院在案件审理过程中认真倾听包括媒体在内的社会公众的意见，所做出的司法结论也要尽力体现对民意民愿的尊重。这一点，在上文提到的各个受到媒体关注的案件的处理结果上都能体现出来。在法院敞开大门积极回应传媒监督的情况下，社会公众通过传媒参与个案讨论的热情空前高涨，传媒裁判由此获得了巨大的发展空间。
传媒裁判作为一种与公众表达、媒体运作、司法活动都有直接关联性的社会现象，其对象、主体、内容与结论等方面都有较为显著的特征。对这些特征进行归纳并简要分析，有助于形成对传媒裁判全面和立体的认识。
（一）裁判案件的新闻性和争议性
能够经传媒披露并吸引公众眼球的案件，必然有普通案件所不具备的特殊性。所谓“狗咬人不是新闻，人咬狗才是新闻”，案件某些方面与一般人的生活经验和惯常思维相冲突背离才能激发人们探讨的兴致。这种新闻性或者来源于当事人（如张金柱案），或者来源于案情（如孙志刚案、周老虎案），或者来源于案件的司法处理过程和结果（如刘涌案）。许霆案显然同时具备了上述几个新闻点：作为当事人的打工仔和银行，作为案情的自动取款机故障和超额刷卡行为，作为司法处理结果的无期徒刑和五年有期徒刑，都足以超越一般认知，颠覆常规理解，对公众形成强烈的冲击和震撼。与此相关的，能够形成传媒裁判的案件还必须具有足够的争议性。罪与非罪、法律与道德、实体正义还是程序正义、罪不可赦还是情有可原，都可能成为公众借助传媒讨论的焦点。当然，也常有公众基于对司法结论的质疑而出现一边倒的情况，但这也正体现了大众法律意识与法官职业思维的冲突。[10]在许霆案中，有关于自动取款机是不是金融机构，许霆的行为是不是盗窃，案件是不是应当适用刑事程序，量刑是不是应当适用无期徒刑等等，都有相当大的争论余地，其受到传媒青睐也是“出乎意料之外，又在情理之中”。
（二）裁判主体的层次性与多样性
虽然参与传媒裁判的主体成分复杂，但是认真考察其发表意见的机率、引起关注的可能性以及产生影响力的大小，仍然有清晰可辨的层次性。新闻工作者是参与传媒裁判的第一个层次。不用说常见的带有明显感情色彩和倾向性的“客观报道”，或者以持续的报道将“事件”提升为“问题”，[11]即使只是通过对所发布信息的选择和过滤，大众传媒的掌控者足以按照自己的理解营造舆论氛围。包括专家学者、法律实务人士在内的可能与传媒发生亲密接触的知识群体是第二层次的传媒裁判主体。不管其意见如何，这一群体几乎都能以专业思维和严密论证支撑自己的观点，并以既有的身份和地位影响公众的思考。除此之外参与到传媒讨论的社会公众构成传媒裁判的第三个层次。一般情况下，他们的意见简单而直观，甚至只通过参与网络投票表达自己的态度。值得注意的是，前两个层次的裁判主体在传统媒体中往往更能影响受众，而随着网络的普及，第三个层次的主体由于其数量巨大、成份复杂且更能体现普通社会成员的价值观而显现出越来越大的威力。从这一点上理解，推动传媒裁判形成的主体是具有明显的多样化趋势的。
（三）裁判过程的延展性与持续性
与司法机关审理案件的思路不同，公众通过传媒发表对个案的评判意见，固然主要依据法庭调查中认定的事实，但其范围不会局限于此。随着传媒对案件的深入报道和相关细节的披露，公众的注意力常常分散到与案件相关但重要性较小的方面，评判所涵盖的内容和依据也由此被扩张和延伸。在许霆案中，除了上文提及的几个重要的争点，关于许霆的个人背景和成长经历、银行在案发后的表现、许父“拯救儿子”的努力、辩护律师的意见、专家学者的言论等等，不断通过传媒进入公众的视野并引发公众的评议。同时，传媒裁判的过程一般也具有持续性。这种持续性一方面要取决于传媒和公众对案件的关注程度，另一方面，传媒裁判的内容和重点总体上也有对司法过程的附随性。不管个案在哪一个阶段被传媒关注，传媒裁判总体上会随着司法程序的推进亦步亦趋，甚至在终审判决作出后仍然余音回荡。这一特点在许霆案中表现得犹为突出。
（四）裁判结论的主观性与不稳定性
尽管追求客观性是传媒报道的基本准则，很多通过传媒表达的意见也声称是建立在对案件事实的客观认识之上，但是即使不去钻“任何认识都是主观的”死牛角，传媒裁判的结论也带有强烈的主观色彩。裁判主体接受信息的有限性、认知能力的局限性、生活经验和道德观念的相异性、表达方式的随意性、信息来源本身的主观性和诱导性等等，多种原因都可能使特定的裁判结论偏离客观立场，而主流的裁判意见无疑也是多个主观裁判结论的综合。也正因为如此，传媒裁判结论具有相当的不稳定性。随着司法过程中真相的不断揭露，当事各方表现与预期差距的加大，裁判主体接受信息量的增加，对相关问题的思考和认识逐步深入，受已有主流意见的影响不断增强，传媒裁判的参与者随时可能改变自己的立场和观点。许霆在重审阶段的表现明显减弱了公众的同情，虽未引起主流意见的变化，但足以构成传媒裁判这种不稳定性的例证。[12]
不管传媒裁判体现出怎样的外在特征，也不论其产生于怎样的依据和标准，它至少能比较真实地反映出社会公众对个案涉及问题的整体性认知和态度。从维护社会正义的功利性或工具理性的角度来观察，传媒裁判既有其积极价值，也有不可避免的偏失；其对于司法裁判而言，既有有用性，又有干扰性。
对于个案的裁判而言，法律是法官的唯一上司，却不是传媒的唯一上司，更不是社会公众的唯一上司。制定法所内涵的的正义标准，固然从总体上能够与社会公众的正义标准相契合，但二者的冲突和矛盾并不鲜见。[13]在传媒中引发争论的个案往往正是这种冲突和矛盾的集中体现。尽管社会公众的正义观由于来源于复杂的文化背景、不同的道德观念和特定的生活体验，个体之间会存在一定差异，但总体上具有趋同性。在宽松的舆论氛围中，传媒对特定事件和行为表现出来的善恶标准和是非判断应当可以反映这种朴素的正义观。比如说，传媒的主流观点之所以要求对许霆轻判，一个重要的原因是人们认为，许霆的犯意在相当程度上是在自动取款机的“诱惑”下产生的，
而任何一个普通人面对这种诱惑都可能会产生非分之想，“而对于此种普遍人性的严厉惩罚便是违反了大众公认的大数法则”。[14]同时，打工仔许霆相对于银行的弱势地位，也极易触发公众的恻隐之心。这些评判标准在立法和司法中都没有充分的正当化依据，但它却植根于公众的心灵，继而通过传媒放大。司法裁判要取得社会公众的认同并籍此增强自身的公信力，必须要体现出对民众正义观念的尊重。可以说，传媒对于社会正义观的反映和传导，对于司法者怎样在裁判中回应公众期待、满足公众诉求具有重要的意义。
尽管我们一向反对“自动售货机”式的司法裁判，但是揆诸实务界的实际，司法者在办案过程中的惯性思维和机械思维总是难以避免。这种思维方式一是体现在重视犯罪行为与法条的契合性，忽视其特异性，二是体现在重视法定情节，忽视酌定情节。以财产犯罪为例，一旦行为符合的法律规定的基本要件，法定的“后果”和“数额”基本上都是决定性的量刑考虑因素。而在此类案件中传媒裁判与司法裁判的结论出现落差，往往都是由于对案件的特异性和对酌定情节的不同认识。在许霆案中，参与传媒裁判的主体根据生活经验和常识，基本上都感受到了本案情节与以别门撬锁、穿墙挖洞为一般形式的盗窃金融机构的差异，继而对其是否应当严格适用盗窃金融机构的特别条款提出质问；而综合考虑被告人许霆的犯罪动机、对象、手段、时空和环境条件、危害后果以及犯罪前的一贯表现等酌定情节，[15]对许霆适用“常规量刑”的合理性也表示怀疑。我们今天回顾整个案件，对比一审判决与终审判决的不同量刑及其理由和根据，更能深刻地体会传媒裁判中所体现出来的集体智慧。这种建立在民众丰富的生活经验基础上并经过充分讨论的对案件更全面更深入更符合情理的认知，对于司法者“根据自己的生活经验，根据他对现行的正义和道德准则的理解，根据他对社会科学的研究，最后，有时还要根据他的直觉、他的猜测甚至他的无知或偏见”[16]做出的司法认定，无疑是会起到重要的弥补和修正作用。
正如托克维尔将陪审团看作一所免费的法律学校，[17]我们的传媒裁判在一定程度上也会发挥类似的作用。民众通过传媒对个案关注并表达意见的过程，其实也是对法律专业知识和司法裁判技巧的学习过程。我们注意到，在典型案例的讨论中，尽管传媒中的讨论并不完全从专业视角出发，也不乏偏离法律规定的观点，但是主流意见并不会脱离法律立场和框架。换言之，这种看似不受制约的自发讨论依然普遍把现行法律作为认识和评价个案的依据，而不愿使自己的主张脱离法律的限定。在许霆案中，即使不少人主张许霆的行为不构成犯罪，但这种观点仍然是建立在对“秘密窃取”和“金融机构”这些法律概念的不同理解上，而不是对刑法条文的否定。这充分表明社会公众法律智识的积累和对现行成文法的自觉维护。在广泛而充分的争论中，司法的专业思维不断地进入公众的头脑，[18]人们对法律内涵的精神和价值观以及司法程序运作的原理和方式的认识也由此深化。更重要的是，随着公众法律意识的提升，司法与公众膈膜的消除，人们会更容易养成尊重判决、尊重司法的习惯。从这个角度来讲，司法权通过表面上与传媒和公众的分享，反而能够增加自己的力量。[19]
传媒裁判最大的危险，是其可能建立在对案件信息的片面了解之上。如同前文所述，不管传媒在案件报道过程中有意地进行信息筛选，或者无意地体现出倾向性，都可能为公众的思考和讨论设置了轨道，预定了方向，而在此基础上形成的裁判意见的公正性和可参考性就大可质疑。客观地讲，传媒对许霆案核心问题的报道还是属实的，但信息来源也存在不平衡的问题：法院和检察院出于保密原则和工作纪律的要求，一般不会在案件审理过程中发表意见；而许霆方为了获得社会舆论的支持，采取主动向传媒提供信息的策略，因此许霆博得社会公众的同情不能不说与传媒的侧重性报道有一定关系。[20]由于信息来源的间接性是传媒裁判不能改变的属性，所以必须警惕传媒在个案报道中的误导作用，慎重地看待在此基础上产生的裁判结论。
与司法裁判相比，传媒裁判的过程和结论中往往包含着落后的法律观和较重的人治思维，包含着重视实体正义忽视程序正义的倾向，也包含着偏激的社会情绪。[21]并且，当一种意见占据明显的上风后，也会出现更多人附合的马太效应。这一点虽在许霆案中表现得不突出，但是对于涉及到危害社会治安、官僚渎职以及贪污腐败等关系民众切身利益、容易激发民愤的案件，传媒裁判的不理性就可能显现出来。[22]与此相关的，过分重视个案中某种行为的道德评价，也是传媒裁判容易出现的问题。在以道德代法制的传统文化浸染下，[23]一种行为是否合法并非其正当化的主要依据，而传媒裁判中常常出现的把法律问题道德化、把不道德的行为一棍子打死的现象就是人们法律信念不足的外在表现。概言之，在非理性化和泛道德化两种思维模式的影响下，传媒裁判时而会得出极端化的结论，这与实现法治的基本理念和目标是相悖的。
什么人在什么时间可以参与到传媒裁判中，这是个重要的问题。从英美陪审团成员选择的原理来看，[24]如果传媒裁判的参与者只是上文所述的第三层次上的普通民众，即大可不必担心其对司法独立和司法公正的威胁。真正对司法者独立思考和独立判决形成影响的，一是权力干预，二是“专家意见”。排除个体素质高下的因素，我们现有法官在疑难案件的审理中对上级法院和学者观点的依赖是普遍的现象。即使不去分析这些专业人士在民众主流意见的形成中的巨大影响力，仅仅假想司法者在传媒上看到高层同行或者业内权威对案件的表态，那么他对案件的处理能在多大程度上体现个人的意志也值得怀疑。尽管多数情况下这些专业人士都能够根据自己的理解表态并加以充分论证，但也不能排除部分学者为标新立异推出超越国民期待可能性的观点。[25]在许霆案的终审裁判做出之前，我们看到了精通专业知识、具有话语权的法律人在传媒讨论中的积极参与，这对实现司法独立恐怕是一个危险的信号。
不管司法机关和司法者个人是否愿意，在快速发展的新型传播媒介带动下，即使不像有些学者所说的“全民法官”的时代已经来临，[26]司法权与传媒以及所承载的公众舆论之间的关系也确实正在发生深刻的调整。面对个案中扑天盖地的传媒压力，司法机关以怎样的态度和措施进行应对，对今后二者互动格局的成熟化、乃至法治社会的构建至关重要。
司法权的行使者首先应当认识到传媒裁判的不可回避性。正如前文所述，传媒裁判的生发和勃兴并非一种突发性或暂时性的社会现象，背后有深厚的社会、经济、文化动因。在司法自身的社会化努力以及社会公众对关系到切身利益的司法活动的关注不断增强的情况下，利用现代传媒平台参与个案讨论、表达个人情绪和诉求成为更多人的当然选择。同时，尽管司法与传媒的在维护社会正义的目标上存在一致性，[27]但随着原有的传媒意见主要体现权力机关意志、与大众需求脱节的现象逐步改变，[28]传媒与司法的关系从过分亲合到走向意见分歧、传媒对司法裁判的批评从小心翼翼到大张旗鼓也是必然。在可以预见的未来，随着大众传媒的渗透力和幅射力逐步增强、公众参与的主体和范围不断扩大以及社会变革的持续深入，传媒裁判仍然有巨大的生长空间。就在本文撰写的过程中，“习水案”、“邓玉娇案”、“杭州飙车案”、“深圳女许霆案”在各种传媒中引发的热议正沸沸扬扬、此起彼伏。可以说，对越来越多的个案进入传媒并接受公众检验的总体趋势，司法机关不能回避也无处回避。
正因为如此，司法机关应该以开放的胸怀和包容的心态迎接时代的挑战。从上文中对传媒裁判的价值分析中我们可以得出结论：在普通大众并不怀疑法律本身的合法性或者法治社会价值的前提下，司法者认真倾听并充分考虑传媒中的意见和看法，在甄别扬弃的基础上作出司法裁判，对于司法权的行使和公众法律意识的培养实际上是一个双赢的结果。相反，如果司法者无视传媒裁判的存在、拒绝接受传媒意见中的合理成分，就有可能造成司法工作与社会生活的脱节；而司法机关关上大门、以维护司法独立的名义与传媒对抗，则势必会加深司法与民众的隔阂，加剧民众对司法的误解和偏见，继而动摇司法机关的公信力及司法活动本身的正当化基础。所以，以积极的心态面对传媒裁判，尽快完成从被动接受到主动应对的思维方式的转变，是司法机关必须要做出的选择。
但是，司法机关也绝不能在传媒裁判的冲击之下自乱阵脚，盲目地屈从于传媒意见。传媒裁判的主体、立场、形成方式决定了其与司法裁判本质的不同，也决定了其出现偏颇的可能性。形式上传媒裁判具有广泛的民意基础，但并不代表其结论一定是正确的、合理的、与法治社会所追求的目标是吻合的。个人权利在汹涌的民意浪潮下被淹没，正平正义在个案中得不到实现的例子在历史长河中时而有之。[29]之所以文明社会都将审判权交给专门的司法机关行使，一个重要原因就是意图利用司法的理性来阻抗多数人的不理性。从另外一个层面来讲，司法独立的内涵决定了司法权只能由司法机关行使，并且只能依照法律规定的内容和程序行使。即使传媒裁判的分析和判断具有合理性，也永远不能替代司法机关以宪法和法律为依据做出的裁判。如果司法裁判遇到传媒裁判即妥协、附和，非但是对司法独立精神的破坏，司法公正、司法权威也会无从保障。[30]所以，面对传媒裁判带来的考验，司法机关坚守住职业理性和独立品格也是一个根本性的要求。
司法机关应对传媒裁判冲击的最重要力量，来自于司法裁判自身的合法性和公正性。一个司法裁判达到了这两个要求，就不用惧怕和担心来自任何渠道的压力。在今天任何一个个案都有可能通过传媒成为社会关注焦点的情况下，司法者在办案的过程中就应该自问：如果这个案子引发了传媒裁判，我们的司法结论能不能取得公众的认同？当然，合法性和公正性是司法机关审理案件的基本要求，但是通过包括许霆案在内的典型案件带来的启示，从回应传媒裁判的角度出发，我们发现在“以事实为依据，以法律为准绳”的一般性要求之外，还有几个需要特别注意的方面：第一，要强化案件裁判过程中的逻辑推理。司法者的思维要严格按照三段论的一般模式，将能够被证据证实的“法律真实”归属到法条的构成要件之下，从而推演出特定的法效果。[31]这种复杂、理性而专业的思维在司法裁判中的运用和展示，本身具有无可替代的说服力。第二，在参考先例的过程中，要特别注意本案的特殊性。我们虽不是判例法国家，但先例的影响无处不在；[32]我们没有普通法国家那样成熟的“区别技术”，但是援例判案必须强化相异性比较。主体、对象、手段、后果等任何一个方面的特殊性，都可能被放在传媒裁判的放大镜下，也都应该是司法者在对比既往案例提出处理意见的考虑因素。第三，要坚持程序正义与实体正义并重，保证程序不出瑕疵。有关程序正义的重要价值不用本文赘述，对这一点作出提示，主要是因为案件一旦进入传媒视野，司法程序是否严格依法进行就会成为公众关注的重要方面。许霆案二审没有开庭审理却以“事实不清”发回重审，即受到传媒的质疑和批评。[33]第四，要通过裁判文书的说理，加强其结论的可接受性。受各种因素的限制，我们的裁判文书说理一直是个薄弱环节。对比许霆案两次一审的判决书我们有理由相信，如果第一次一审的判决书能达到重审判决书的说理水平，即使本案一样被传媒关注，其引发争论的激烈程度和司法机关的被动程度都会大幅减弱。
对于已经引发传媒争议的案件，司法机关既要在喧嚣的传媒舆论中秉持法律理性，又要积极借鉴吸纳其中的合理成分。但是，在参考公众意见的过程中，有三个问题需要予以足够的重视：第一，对于传媒中哪些是真正的“公众意见”要进行区分鉴别。司法者要把充斥于传媒中的媒体意见、官方意见、专家意见以及明显偏激、哗众取宠的意见剔除，
找到代表普通人的最朴素、最直观的“对于犯罪的严重程度的看法以及因犯罪而产生的焦虑”。[34]第二，对于公众意见中的合理成分与不合理成分要区别对待。公众意见来源于道德判断还是伦理考量，是政治诉求还是情感偏好，在现有的立法和司法框架下能不能找到其合理化和正当化的支点，都需要司法者利用自己的智慧和正义观进行分析判断。对于公众意见中的不合理成分，司法者要坚决予以过滤。第三，无论司法者在参考公众意见后得出怎样的裁判结论，最重要的是要对这一结论的依据和理由予以充分的论证。缺少这种论证，等于没有为裁判结论拆除“引爆装置”，这会为下一轮的传媒裁判埋下伏笔。
3、建立司法信息公开制度和与传媒对话的常规渠道
司法机关要改变面对传媒裁判的被动局面，必须在传媒中发出自己的声音，通过对个案的理性解读回应公众的质疑，引导公众的思考。现在，最高人民法院和各高级人民法院已经建立了新闻发言人制度，为媒体提供监督和满足公众知情权提供了制度保障。笔者认为，为了应对越来越频繁的传媒裁判，一方面要在中级法院和基层法院建立相同或类似的制度，对个案的裁判文书进行详尽的阐释，回答公众讨论中涉及的相关问题；另一方面还要在司法系统内部建立信息采集、信息通报以及应对传媒压力的快速反应机制。对于引发传媒争议的个案，司法机关要在第一时间了解舆论的动向，分析产生的原因并作出恰当的回应。需要特别强调的一点是，在建立完善上述制度的同时，必须加强司法机关自身的行业自律，即任何司法者个人除非基于履行审判职责或者通过适当的程序，不得在公众场合和新闻媒体上对正在审理的案件发表评论。囿于我们的特殊国情及司法机关在权力架构中的地位，我们不可能像英美国家直接对媒体发布“禁言令”，对于司法机关之外的法律职业群体的表达权也不能予以限制，但是保证司法机关面对传媒用一个声音说话，对于维护司法的独立性、公正性及权威性是重要的也是必要的。
【注释】
[1] 2006年4月21日晚至22日凌晨，由山西来广东打工的23岁男青年许霆利用自动取款机的故障，超额刷卡取走了17.5万元。2007年11月20日，广州市中院认定许霆盗窃罪成立，判处无期徒刑。该案经报道后，在包括互联网在内的大众传媒上广泛传播，并引发了包括众多专业人士在内的社会各界的激烈争论。后广东省高院以“事实不清、证据不足”为由裁定发回重审。2008年3月31日，广州市中院作出重审判决，以盗窃罪判处许霆有期徒刑5年。同年5月23日，广东省高级人民法院作出终审裁定，维持了一审判决。
[2] 广州中院刑二庭庭长甘正培语，参见《法律专家把脉许霆案》，载《中国审判》2008年第5期，第12页。
[3] 参见顾培东著：《公众判意的法理解析——对许霆案的延伸思考》，载《中国法学》2008年第4期，第167页。
[4] 参见贺卫方著：《传媒与司法三题》，载《法学研究》1998年第6期，第21页。
[5] 参见[美]Maxwell Mccombs, Donald Shaw著，袁杨杨译：《大众传播媒介的议题设置功能》，引自张国良主编：《20世纪传播学经典文本》，复旦大学出版社2006版，第410页。
[6] 参见余亚莲、黄琼著：《从无期到5年，谁是许霆案幕后推手》，载http://www.ycwb.com/xkb/2008-04/01/ content_1847270.htm，2009年5月24日访问。文中这样描述：“判决生效后，《新快报》率先披露此案，仅1000多字的报道，引起的巨大震动远远超过了记者预料。单在百度搜索引擎输入‘许霆’两个字，出来的相关网页就有300多万个，新闻更有10万余条……而每次与许霆相关的新闻出来，都会引发一场大讨论，在网易、新浪等知名网站的每日更新栏目中，相关留言曾高达数百万条！”
[7] 参见[美]塞缪尔·P·亨廷顿著：《变化社会中的政治秩序》，王冠华等译，三联书店1989年版，第83页。
[8] [美]诺内特、塞尔兹尼克著：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第107页。
[9] 最近几年，最高人民法院在全国人大所作的工作报告中反复强调这些内容，在最新出台的《人民法院第三个五年改革纲要》中，又明确提出要“规范人民法院接受新闻舆论监督的工作机制”、“建立健全民意沟通表达机制”。
[10] 参见吕芳著：《大众的法律意识与法官的职业思维》，载《法律适用》2008年第9期，第13-16页。
[11] 参见Everett M. Rogers, James W. Dearing著，关世杰译：《议程设置的研究：现在它在何处，将走向何方》，引自常昌富等编选：《大众传播学：影响研究范式》，中国社会科学出版社2000年版，第79页。
[12] 同前注3，第169页。
[13] 这种冲突从根本上讲来源于我们以大规模移植法律为手段的法治现代化与中国传统文化和本土资源的脱节，参见苏力著：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第1-22页。
[14] 周安平著：《许霆案的民意：按照大数法则的分析》，载《中外法学》2009年第1期，第82页。
[15] 参见张明楷著：《刑法学》，法律出版社2003年版，第446-447页。
[16] [美]本杰明·内森·卡多佐著：《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社2002年版，第48页。
[17] 参见[法]托克维尔：《论美国的民主》（上卷），董果良译，商务印书馆1991年版，第303页。
[18] 同上注，第316页。
[19] 参见赵晓力著：《司法权威的来源》，载《法律适用》2005年第4期，第73页。
[20] 参见周明太著：《“许霆案”的传媒议程设置分析》，载《东南传播》2008年第12期，第105页。
[21] 同前注3，第174-175页。
[22] 如“刘涌案”，再如“宝马车撞人案”。哈尔滨宝马车撞人案在网上报道之后，全国很多人立即相信了撞人者就是某省副省长儿媳的流言，声讨肇事者和省领导的帖子“全线飘红”。参见白江著：《我国互联网舆论规制研究》，载http://article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=47720，2009年5月24日访问。
[23] 参见黄仁宇著：《万历十五年》，中华书局2006年版，第3页。
[24] 参见Mahone A.R.(1982).“American jury voir dire and the ideal of equal justice” , Journal of Applied Behavioral Scienee，18，pp481-494.
[25] 参见张明楷著：《死刑问题上学者与法官的距离》，载《中外法学》2005年第5期，第543-556页。作者对部分学者有意提出异于他人的观点的动机和原因作了全面分析。
[26] 傅达林著：《习水案和邓玉娇案开创全民法官时代》，载《中国青年报》，2009年5月22日。
[27] 参见魏永征、张鸿霞著：《大众传媒法学》，法律出版社2007年版，第19页。
[28] 同前注4，第22页。
[29] 如袁崇焕之死，再如苏格拉底之死，参见[古希腊]柏拉图著：《苏格拉底的申辩》，严群译，商务印书馆1983年版，第43-90页。
[30] 参见陈兴良著：《独立而中立：刑事法治视野中的审判权》，载《华东政法大学学报》2007年第6期，第3-17页。
[31] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2004年版，第150页。
[32] 同前注25，第547页。
[33] 参见韩永著：《许霆案发回重审的背后逻辑》，载《中国新闻周刊》2008年3月3日，第37-38页。
[34] Deirdre Golash and James Lynch, “Public opinion, Crime Seriousness, and Sentencing Policy”(1995), 22, American Journal of Criminal Law, P703-704.
