摘要: 法国、德国和日本民法典的制定过程表明，民事立法权来自于宪法的授予，且其行使须遵守宪法设置的立法权限与程序，立法机关亦不得制定在内容上与宪法规范相抵触的民法规范。在现代立宪国家，立法机关建构民事法律体系的义务来自于宪法基本权利规范作为客观法秩序的功能。我国既有的民法立法没有充分注意宪法的约束作用，这给未来《民法典》的编纂留下了合宪性隐患。建立完善的民事法律体系不仅有赖于民法学家的睿智，也需要宪法学界的参与。
我国目前正在致力于建立完善的社会主义法律体系，其中，民法是必不可少的重要组成部分。因此，国家立法机关近几年努力推动民事法律的制定，《合同法》、《物权法》以及最近的《侵权责任法》（2009年12月26日）等民事法律相继出台。值得注意的是，以往的民事基本法律，如《婚姻法》、《民法通则》、《合同法》和《物权法》等均由全国人大制定，《侵权责任法》则由全国人大常委会制定，由此引起了《侵权责任法》是否在制定过程上存在宪法瑕疵的问题。
事实上，观诸各国的民事立法实践，尤其是民法典的制定，都存在立法权限与程序的问题。究其原因，民事法律乃是议会立法权的行使结果，而议会的立法权又来自于宪法的创造并因此是宪制性权力（constituted power，pouvoir constitué），因此，所有的民事立法都存在一个宪法约束的问题。解决好这一问题不仅在一定程度上有助于厘清民法与宪法的关系，也有利于我国建立完善的民事法律体系，甚至在更宽泛的意义上也关系到整个社会主义法律体系的完备性。在本文中，两作者结合自身的研究领域，试图以比较法为基础分析民事立法权的宪法约束，从而为《侵权责任法》可能存在的合宪性问题提供答案。
言及民法典的制定，总是绕不过1804年《法国民法典》，因此，笔者以其为基点来比较各国民法典制定中的立法权与宪法之关系。
事实上，早在路易十六统治时期，法国人就已经提出了制定民法典的问题。三级会议召开的三大任务之一就是改革民事立法和刑事立法，这表明，民法典的制定总是离不开具体宪制中的立法权配置。到了1791年，法律文本中首次规定了民法典制定的问题，但并非在民事法律中，而是在宪法中。1791年宪法在第一篇（宪法所保障的基本条款）中明确规定：“应行制定一部为全王国所共同的民法典。”在此，民法典的制定成为宪法为统治机关所设定的公权目标。
在雾月政变以后，拿破仑借助自己的政治实力将民法典的制定带入了实质性阶段，他于1800年8月12日任命了一个民法典起草委员会，4个月后，草案完成并被首先送至最高法院和各上诉法院征询意见，然后提交国家参政院（Conseil d’Etat）讨论。参政院讨论之后，按照1799年宪法规定的立法程序，由第一执政（拿破仑）提交给法案评议委员会（Tribunat）。
根据1799年宪法的规定，该委员会由100名成员组成，只能就法律案表示赞成或反对，但不得提出修正。法律案若获赞成，将被转呈至由300人的立法团（Corps Législatif），立法团审议法律草案时，国家参政院和法案评议委员会分别派出3名报告人，负责阐述法律草案，立法团在听取完报告之后表示赞成或反对，却不能进行讨论。若法律草案得到立法团的批准，即获得通过，尔后交由第一执政予以公布，颁定日期付诸实施。
民法典草案在提交法案评议委员会后，却遭到了占委员会多数的老革命派的强烈反对，反对的理由是民法典草案的序编部分之拟定没有咨询民选代表，并且蕴含着反动思想。由于民法典草案的序编部分被否定，拿破仑不得不撤回了全部草案。
为使民法典草案获得通过，拿破仑主导制定了1802年宪法，改变了1799年宪法规定的立法程序，将法案评议委员会的人数由100人削减为50人，并将老革命派的委员清洗出法案评议委员会，同时安插了自己的亲信。随后，拿破仑又构想出一个针对法案评议委员会的非正式提交程序，即请该委员会事先提出意见，使国家参政院可以参考这些意见来修改草案。易言之，正式的提交就成了一种走过场的手续。上述的宪法修改为民法典草案的顺利通过创造了条件。
由于民法典草案的内容极为庞大，立法团难以当天通过全部内容，因此，民法典在新宪法的立法程序下，以单行法规的形式于1803年2月5日至1804年3月15日先后分36部法律获得通过。36部法律分别通过之后再合并到2281条的法典之中，由第一终身执政[1]拿破仑于1804年3月21日签署法令，《法国民法典》正式颁布实施。
从《法国民法典》的诞生过程来看，民事法律的制定绝非一个纯粹的民法问题，它至少在以下四个方面存在着宪法问题：
3、法国民法典在拿破仑强有力的政治手腕推动下，按照1802年宪法设置的立法程序最终获得通过；
4、立法者（即使是声名显赫的拿破仑）必须遵守宪法关于立法权行使的界限，才能使民法典获得形式上的正当性。
上述结论在1804年《法国民法典》的后续修改过程中也是成立的。众所周知，近代法国宪法变动极为频繁，从1791年宪法到现行1958年宪法共计16部宪法，政体形式在共和制、寡头制和帝制之间频繁变动，宪法设计的国家机构（包括立法）及其权力行使方式也随之变动，这些宪法上的变动均对1804年《法国民法典》产生了直接影响，例如，当政体由帝制变为共和制时，《民法典》条款里的“王国”（le Royaume）一词也被立法机关修改为“共和国”（la République），其他条文也都经修改从而与共和体制保持一致。此外，由于社会变迁，不同时期宪法所创设的立法机关持续按照立法程序修改、废止和增补《民法典》的内容，这就更是司空见惯了。
日本学者星野英一教授提出，“法国的宪法经历了多次修改，但民法自1804年制定以来就没有修改过。”[1]这显然是有违史实的，会导致民法与宪法关系的误解。星野教授所说的“修改”可能是指形式上的大规模修改，但每当宪法内容变化（无论大小），从而使民法典的内容与宪法存在冲突时，都会导致民法典的修正（无论大小）。尤其是随着法国宪法法院（即宪法委员会，Conseil Constitutionnel）自20世纪70年代以来开展了实效性的合宪性审查，所有的法律（包括民事法律）都必须遵循合宪性的原则，相应地，法国法的各部门均出现了宪法化的现象，[2]民法典在内容上不得与宪法相冲突自然也是没有疑义的。
二、法、德、日民法典制定过程的比较及基本结论
笔者接下来试图分析德国和日本在制定民法典过程中遇到的宪法问题，并将之与法国进行比较，从而得出关于民法典制定中的宪法问题的基本结论。
与法国系单一制国家不同，德国在19世纪后半叶乃实行联邦制，因此，法律的制定必然涉及到联邦与各邦的权限问题。根据1871年4月16日的德意志帝国宪法，联邦关于私法的立法权限于债务法、商法与票据法，这显然阻碍了统一民法典的制定。为扫除这一宪法障碍，1873年12月20日，帝国议会对宪法关于帝国立法权的条款（第4条）作出修改，使帝国关于私法的立法权扩及于全部民法。此外，宪法第2条规定的“帝国法优于邦法”的原则，也是日后民法典在全德意志帝国发挥作用的依据。以这些宪法设置为基础，德国开展了长达20余年的民法典起草。
1874年2月，联邦议会成立了专门的准备与起草委员会，经过多次、反复的起草、设计、修改和妥协，帝国议会于1896年7月1日通过了民法典草案，7月14日，参议院同意，8月18日皇帝批准，8月24日公布，并定于1900年1月1日施行。在这一基本的起草过程背后，我们不能忽视德意志帝国宪法关于立法权的配置，除前述帝国宪法第2条和第4条以外，还必须注意到，德意志帝国宪法关于立法权的分配或其行使程序是：议会通过、参议院同意、皇帝批准并公布。可见，德国民法典的制定过程严格地遵循了帝国宪法关于立法权的设置。
同样值得注意的是德国宪法变更对民法典的影响，1919年魏玛宪法以现代精神对传统的私人财产权和契约自由予以限制，这同时改变了民法典的财产权和契约自由绝对主义，其在婚姻家庭关系方面对男女平等的要求无疑也导致了民法典不得不修改对妇女和非婚生子女地位的歧视性内容。尤其是自基本法以来的宪法实践中，由于联邦宪法法院的合宪性审查，宪法的规范得以适用于民事法律领域，[2]上文所谓的法国法的各部门的宪法化，在德国也不例外。
民法典的起草是日本法律近代化的重要组成部分，它同时也寄托着通过变法而维新自强的期望。民法典的起草早于明治宪法，但民法典却是按明治宪法规定的立法程序制定和颁布的。明治23年（1890年）3月与10月，分两次将经过立法程序的民法公布，定于明治26年1月1日施行。这次公布的民法，被称为日本的“旧民法”。
众所周知的是，旧民法遭到了强烈的反对。延期派提出其七大罪状：败坏伦常；缩减宪法上的命令权；违背预算原理；欠缺国家思想；扰乱社会经济；变动了税法的根源；以其威力强制推行法理。[3]期间，著名宪法学者穗积八束也以《民法出而忠孝亡》一文提出旧民法因破坏日本传统的家制而动摇了建国的基础。在今天看来，“旧民法以法国民法为蓝本，充满了以天赋人权学说为基础的资产阶级自由主义、个人主义、民主主义色彩，这与当时日本极力树立的以天皇为中心的国家主义不相适应，也与颁布不久的明治宪法的绝对主义精神背道而驰。”[4]因此，人们对旧民法的质疑实际上是围绕着其“合宪性”（尽管人们没有使用这一现代宪法的术语）而展开的。
议会两院在1892年以压倒性多数通过了民法延期施行案，将民法的施行期延长至1896年底。旧民法施行延期后，日本政府着手起草新民法，在维持日本旧有习俗、特别是家族制度的原则下，特别参照当时的德国民法第一草案进行，于1895年完成总则编、物权编和债权编，次年这三编在议会通过并于当年4月27日由天皇公布，而亲属编与继承编于1898年通过并公布，全部民法于1898年7月16日施行。新民法公布的同时，旧民法废除。
与法德相同，日本民法典的制定无疑也是遵循宪法设置的立法权限与程序进行的，即，天皇依帝国议会之协赞，行使立法权（《大日本帝国宪法》第5条），天皇批准法律，命其公布及执行（第6条），凡法律须经帝国议会之协赞（第37条）。在二战之后，《大日本帝国宪法》被《日本国宪法》所取代，民法典的多项条款（如亲属编、继承编）因为与其后制定的《日本国宪法》的精神相抵触而进行了全面的修改或补充。日本的民法学家们也都承认，“第二次世界大战后，日本的立法原则是依据宪法的精神修改了民法的相关规定。”[5]
（三）比较的结论
从法国、德国和日本的民法典制定过程及其后继修改中，我们可以发现相通的宪法问题，为了清晰展现其中蕴含的民事立法权与宪法之关系，笔者试图提出如下四个一般问题并回答之：
1、民事立法权来自何处？显然，民事立法权是立法机关享有的立法权的一部分，而立法机关的立法权又来自于宪法的授予。当宪法设计的立法体制变动时，民事立法权的来源亦随之变化，宪法更替时，旧宪法下制定的民法典在新宪法下继续有效的原因是新宪法及其设置的立法机关的承认。
2、民事立法权如何行使？既然民事立法权来自于宪法的授予，其立法机关制定民法典和其他民事法律的行为就必须遵循宪法设置的权限和程序，行政部门、议会、国家元首均可能依据宪法赋予的权限在民法典的制定过程中发挥自身的实际作用。
3、立法机关得否制定与宪法规范相抵触的民法规范？民法典的制定，尤其是其后继修改表明，民法规范不得与宪法规范相抵触，否则，立法机关必须予以及时修改，尤其是随着现代各国宪法都采纳“最高效力”条款，并伴有实效性的合宪性审查技术，上述要求体现得日益明显。
4、议会为何必须制定民事法律？这一问题的难度超出了前述三个的总合。从实际过程来看，民法典可能是舆论、时势、国情或政治力量推动制定的，但从规范法学的角度，议会负有制定民事法律的义务却往往来自宪法的要求，
如1791年法国宪法的“应行制定民法典”之要求显然是针对立法者提出的。在现代立宪主义中，宪法解释实践往往将立法机关建构民事法律制度的原因归纳为宪法的基本权利规范，即认为，宪法的基本权利规范不仅具有主观防御权的功能，还具有“客观法秩序”的功能，前者要求各国家机关不得侵害之，后者则要求国家机关创造和维持基本权利得以保障的法律秩序，立法机关必须制定法律去建构和维持财产权制度、婚姻制度、劳动保障制度等，这些制度往往跨越公法和私法两个领域，构成基本权利最终落实的前提性因素。[6]因此，至少在现代立宪国家，议会必须制定民事立法的奥秘在于宪法中的基本权利规范。
上述四个方面，笔者将1和2称为民事立法的“形式合宪性”，将3称为民事立法的“内容合宪性”，将4称为民事立法的“目的合宪性”或“正当性”。
三、我国既有民法体系的宪法问题
由于宪法是我国的根本法，在我国法律体系中具有最高的法律效力（宪法序言最后一段），自然也可以认为，根据宪法的人权保障条款（第33条第3款），国家立法机关应负有宪法义务去建构社会主义民事法律体系，从而建立和维持人权在民事方面获得保障的法律秩序，相应地，国家立法机关的民事立法权得自于宪法的授予，并须按照宪法设置的权限与程序行使，民事法律的内容亦不得与宪法相抵触。
与法、德、日等民法法典化的国家不同，我国的民事法律是分块逐步制定的。最早在1980年制定了婚姻法，实际上直到20世纪末，国家立法机关才意识到完整的民事法律体系之重要，从而开启了大规模民事立法的进程。但考虑到民法典的体系庞大，又不得不依循原有的路径，采取“分编修改和审议、分编通过”的立法方针。对于民事立法与宪法的关系而言，这就造成了一种可能由于宪法变动而导致的“夜长梦多”的隐患。
自1980年以来，我国宪法关于立法权的配置由于1982年12月4日全国人大采取的大规范修宪活动而分为两个阶段：在前一阶段，全国人大有权“制定法律”，全国人大常委会有权“制定法令”；而在后一阶段，全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”，而全国人大常委会有权“制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律”，并得在全国人大闭会期间，“对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”。在78年宪法的民事立法权配置下，全国人大制定了《婚姻法》（1980年9月1日）和《经济合同法》（1981年12月13日），其常委会制定了《商标法》（1982年8月23日）。在82年宪法的民事立法权配置下，全国人大制定了《民法通则》（1986年4月12日）、《合同法》（1999年3月15日）和《物权法》（2007年3月16日），其常委会制定了《专利法》（1984年3月12日）、《担保法》（1995年6月30日）和《侵权责任法》（2009年12月26日），以及《商标法修正案》（1993年2月22日、2001年10月27日两次）、《经济合同法修正案》（1993年9月2日）、《专利法修正案》（1992年9月4日、2000年8月25日、2008年12月27日三次）和《婚姻法修正案》（2001年4月28日）。
从以上民事法律的基本分布来看，在一般情况下，民事法律都是由全国人大制定的，但至少有以下几种情形较为特殊，并可能在合宪性上存有疑问：
1、《商标法》在1978年宪法之下由全国人大常委会制定，如果假定立法机关的立法行为符合宪法，那么，《商标法》应因此而定性为“法令”，但在1982年以后，全国人大常委会曾两次修改《商标法》，这是否说明《商标法》已经由法令转变为法律？
2、《专利法》、《担保法》、《侵权责任法》在1982年宪法之下由全国人大制定，如果假定立法机关的立法行为符合宪法，那么，该三项法律应因此而定性为“基本法律”之外的法律，随之而来的问题是，这三部法律可否被整合到未来的民法典中？这一问题亦适用于前述的《商标法》。
3、《婚姻法》在1978年宪法之下由全国人大制定，若以1982年宪法的“基本”来衡量，它属于基本法律还是其他法律？若是基本法律，全国人大常委会对《婚姻法》的大规模修正几乎等于制定一部新法，这是否已经在数量和质量方面超出宪法所谓的“部分”补充和修改的限度？[3]若是基本法律之外的其他法律，《婚姻法》能否纳入民法典？
4、《民法通则》由全国人大制定，但它其中的很多内容都通过《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》的制定而得到修正或更新，值得注意的是，《侵权责任法》由全国人大常委会制定，这种修正是否与第三点一样超出了“部分”的限制？
上述四个问题的澄清显然有赖于有权机关的解释。但有必要指出，上述问题之所以出现显然是由于立法机关没有注意宪法关于立法权的配置及其不同时期的变化，这就使学术界有必要提醒国家立法机关，应当注意其立法行为在形式上的合宪性，应当采取更完备的立法技术，应当更加注意宪法在立法过程中的指导作用。
四、民法典如何构成——以《侵权责任法》为观察点
从以上所列举的内容来看，我国的民事法律体系至少由全国人大制定的基本法律与全国人大常委会制定的非基本法律两部分[4]构成，当然，理论上也不排除全国人大常委会侵犯全国人大的基本法律制定权这一可能的情形。那么，当民法体系的各个部分都制定出单项法律之后，能否将这两类法律同时纳入民法典从而作为其组成部分？兹以《侵权责任法》为例加以分析。
（一）《侵权责任法》是否为基本法律？
《侵权责任法》是否属于宪法第62条第3项所规定的“民事的基本法律”，这个问题首先是民法学者需要回答的。随着社会变迁，民法学说对侵权法之地位的看法经历了一定的变化。在传统民法学说仅将侵权行为作为债的发生原因之一，因此仅将侵权规定为民法典债法编的一部分，《法国民法典》和《德国民法典》）都没有以专编规定侵权责任法，在这个意义上，债权责任法并不属于民法典的基本体系（“编”）之一。但随着民法调整的社会关系发生变化，民法通说则认为，侵权责任法独立成编，不仅符合现代侵权法的发展趋势，也符合我国民事立法体系化的要求，同时也符合我国司法实践的需要。[7]在全国人大常委会曾审议的《民法典》（草案）中，侵权责任法是独立的一编。如果以目前的民法通说为基础，宪法上的结论必然是，由全国人大常委会而不是全国人大通过《侵权责任法》确实存在不妥之处。
当然，这并不意味着全国人大常委会侵害了全国人大的立法权，因为全国人大常委会根据宪法第67条的规定享有宪法解释权。全国人大常委会未将《侵权责任法》提交全国人大审议，而是径自通过，这只能说明《侵权责任法》在常委会看来并不属于“民事的基本法律”。当然，如果全国人大作出相反解释，自然另当别论。
（二）《侵权责任法》能否作为未来《民法典》的组成部分？
如果说全国人大常委会将《侵权责任法》理解为非基本的民事法律，随之而来的一个问题是，《侵权责任法》能否作为《民法典》的组成部分。在比较民法中，统一的民法典从来不存在由两个或两个以上的立法机关分别制定并通过的情形，整个民法典当然地属于基本的民事法律。当然，退一步讲，考虑到我国全国人大和全国人大常委会分享立法权的情形，我们可以将《民法典》的内容划分为基本制度和非基本制度两部分，前者必然属于全国人大的立法权，后者则可以由全国人大常委会进行立法。
但是，《侵权责任法》显然会构成我国未来《民法典》的独立一编，而《民法典》的各编显然都是基本的民事制度，因此，《民法典》的各个组成编都必须由全国人大通过。在此意义上，全国人大常委会通过《侵权责任法》为我国未来民法典的编纂留下了一个不小的麻烦。[8]如果严格遵循宪法规范，全国人大常委会制定的《侵权责任法》显然不能作为《民法典》的组成编。
（三）如何将《侵权责任法》纳入未来的《民法典》？
当然，前述问题也并非无法补救。笔者认为，在未来《民法典》的整合与制定过程中，《侵权责任法》可以经由全国人大的认可而上升为基本法律，并从而形式上合宪地成为《民法典》的组成部分。即前述的所有基本与非基本的民事法律都整合编纂到《民法典》（草案）中，由全国人大按照其立法程序进行审议并予以通过。
五、结语：民法学界与宪法学界共同努力建设我国的民事法律体系
民法典的科学性当然首先体现在民法典自身的设计是否科学地反应了民事规律，这毫无疑问地要借助于民法学家的睿智，但同样不能忽视的是，若是民法典的制定权限和程序存在宪法上的瑕疵，也会为民法典的合宪性与正当性留下隐患。因此，我国建立完善的民事法律体系，离不开民法学界与宪法学界的共同努力。
abstract：
The enactment process of Civil Code in France, German and Japan indicates that the civil legislative power is empowered by the Constitution and must be exercised within the constitutional competence and procedure, and that the legislature shall not establish a civil law which is contrary to the constitutional norms. In modern constitutional practice, the legislature’s duty to enact civil law comes from the fundamental right clause and its function as objective legal order. The existing civil law system in our country ignored in large latitude the constitutional limits, which will constitute a hidden trouble to the future Civil Code. The perfect construction of a civil legal system relies on not only the wise of civil law jurists but also the participation of constitutional law jurists.
key words:
Civil Legislative Power; Civil Code; Constitution; Constitutionality
注释:
[1] 1802年宪法创设了第一终身执政（Premier consul à vie）这一机关，并明确规定该职务由拿破仑担任。
[2] 尤其是在1958年吕特案判决中，联邦宪法法院提出，基本法所规定的基本权利构成了“价值客观秩序”，对于所有的法领域均有辐射效力，法院在民事审判中亦须遵循基本法的精神。此案的判决主文可参见黄启祯译：《关于“吕特事件”判决》，载于《西德联邦宪法法院裁判选辑（一）》，司法院1992年印行，第100-127页。
[3] 婚姻法修正的合宪性已经受到宪法学界的普遍质疑。学者们认为，基本法律修改权存在的失范现象对法律制度的变更方式以及民意基础产生了不良影响，参见林彦：《基本法律修改权失范及原因探析》，载《法学》2002年第7期，第22页。
[4] 这一划分是存在争议的，宪法学界目前的通说是，全国人大与全国人大常委会为不同的宪法机关，前者制定的基本法律与后者制定的法律亦存在效力之别。参见韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，载《法学》2008年第10期。
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[8] 韩大元.关于提高立法质量的宪法学思考[J].河南社会科学,2010,(4):4.
作者简介：李玲（1980— ），女，厦门大学法学院博士研究生，主要研究方向：民法学；王建学（1978— ），男，厦门大学法学院讲师，厦门大学艾克斯马赛大学联合培养法学博士，主要研究方向：宪法学。
文章来源：《河北法学》2011年第2期
发布时间：2012-2-15
