【摘要】针对公私合伙制度（PPPs）下之契约，探究其系公法契约或是私法契约，具有实际意义。英国、德国及美国在公私合伙制度下之发展进程，值得关注；特别是英国成功发展的PPPs，建构“公法下之政府契约”及“私法下之政府契约”之模式足资赞许；德国针对PPPs下之投资契约，是否适合置入于行政程序法下之行政性契约，相关立法沿革，值得注意与效法；而美国行政任务私有化后，行政机关对外购买服务，公权力充分与私部门分享，而未建构监督与契约治理机制，堪致忧虑，特别是契约外包之下，相关法律不禁止境外转包，则服务之质量与法律正当性受到质疑。
一、问题提出
公私合伙（Public-Private Partnerships, PPPs）,肇于英美法系国家，乃政府契约，不区分公法与私法，容易建立公共部门与私人部门间之对等伙伴关系，共同完成国家任务或行政法各论下之行政任务，由于容易运用，有实务上宽广之操作空间，不仅成为英、美国家引进私人资金、服务、专业的行政主流，也对传统德国以行政处分为核心之行政法体系，产生颇大之冲击。
影响所及，欧盟执行委员会于2004年4月30日提出“公私协力及政府采购与特许欧盟法规绿皮书”，及针对公、私部门间兴建、资助、修缮、维系公共建设及提供服务为目的等合伙类型，据以规范；同年7月，欧盟出版《成功的公私合伙指导手册》（Guidelines For Successful Public-PrivatePartnerships ），作为引导公共部架构PPP之时程、方案、执行、资金运用等，足证欧洲对民间参与公共建设，以私人完成公共任务之议题，正方兴未艾。该民间参与公共建设之内容，自然包含促进公民社会基本权实现之软、硬设备，如医疗院所及照护设施等，故有学者以国家实现给付行政之责任，与公私合伙划等号，似乎藉由私人之协助，就可直接迈入社会法治国之境界。但事实上并非如此。公私合伙中之公法价值及治理与私人利润极大化相冲突。固然，私人营造被认为有效率及节省成本，但如该功效系政府法规松绑，致税收减少、赤字增加之结果，似与完成公共任务之目的不符；最严重者，系公法契约在公私合伙中如何被定位问题，因为PPP下之合约，必为一年以上之长期契约，私人当然希望被定位于私法契约，而学术界及政府希望藉由契约之管制与监督达成公法上之价值，提升公共服务之质量，两者似很难取得交集点；准此，本文拟论述PPPs在英、美、欧洲等国家之发展，兼及行政契约在公私合伙中之定位及如何划分社会国理念下给付行政与其它基础设施行政下之差异，是否在公私合伙之框架下，政府职能之社会福利私营化，应与提供产品与服务之市场化（讲求效率及利润极大化），应有所区隔。
二、英国公私合伙之发展过程
1.源起。上世纪80年代，英国首相舍契尔夫人（M. Thatcher）为解决财政赤字、公共服务质量低落问题，推行政府再造与行政改革措施；其中，影响最深远是实施“挹注私人资金”（Private FinanceInitiative, PFI），引进民间资金、技术、管理能力，在公、私合作之架构下，从事干预行政、给付行政、基础设施行政之公共任务，达成高效率、高效果之行政目的，舍契尔夫人于1996年成立之“公私合伙方案”（Public Private Partnership Program），在公私财政会议（Private Finance Panel）督导下，辅导地方政府引进私人资金，推动私企参与地方自治之建设与服务。1997年，英国新工党（New LaborParty）执政后，延续PFI政策，成立财政部工作小组（Treasure Taskforce）之中央单位，检视PFI之执行与成效，并发布指导性文件，将PFI正式更名为PPPs （Public-Private Partnerships）。
2．执行。除财政部工作小组外，英国的国家审计部办公室（National Audit Office, NAO）及国会负责监督工作，以确保公私之利益关系。诚如Osborne教授在其《Public-Private Partnerships: Theory andPractice in International Perspective》一书中指称：PPPs之建立为现代政府之公共政策之一。由于PPPs不但符合成本效益及效能分析，更能使公共政策跨越公私间之鸿沟，有助于公共政策之执行。根据英国国家审计办公室（National Audit Office NAO）于2007年统计，英国的交通部（Department for Transport）在2005年共进行42个PPPs，金额高达203亿英镑，独占鳌头；其次为健康部（Department of Health）金额共56亿英镑，进行94个PPPs；第三名则为国防部（Ministry of Defense），进行94个PPPs，金额共36亿英镑；第四名为教育暨技能部（Department for Education and Skills），进行71个PPPs，金额共26亿英镑，足证英国中央各级政府机构极力扩大PPPs之适用范围。在地方政府上，择策略性支持服务（strategicservice delivery）之方式与私人订立合伙契约，解决了地方上教育、清洁、环境卫生之问题；从合作之项目，可知英国在PPPs之实践上，并不区别基础设施之公共行政与公民生存照顾之给付行政，最大宗者仍然系交通建设中之采购合同及重大公共工程之支出，其次方为公民社会基本权下之基础设施。又根据英国审计部在2007年之调查，经由PPPs之有效推动，已完成三大进展：（1）有效提升财政收支效率，触发民间参与活动，达到物超所值（Value for Money, VFM） 。 （2）有效整合社会资本，提高公共服务质量与效率，节省成本，降低支出，并学习民间创新技术。（3）活络市场经济，协助私人开创新的事业机会，有效率地分配资源，民间可承作公共事务，政府立于督导与监督之地位即可。兹举成功案例说明：其中伦敦地铁的公私合作（London Underground）及英法海峡铁道之公私合作（ChannelTunnel Rail Link, CTRL）被公认系典型成功案例，前者解决了伦敦地铁运输系统及基础建设，达成UFM之基准；后者解决了英伦海峡与欧洲的运输问题，促成了2012年奥林匹克运动会之举办权。
3．契约的公共价值在PPPs之论述。从英国审计部报告，似乎可以断定，英国实施PPPs已逾20年，迄今成效良好，达到物超所值之评量；究其所以，乃英国强化管理治理，在财政部工作小组带领之下，管控各机关计划之执行，落实PPPs之契约规范，严守其公法上之价值是其主要之原因。
（1）政府契约的公法架构。英国之政府契约（government contract），常被冠以公法下之政府契约（public law of government contract）或私法下之政府契约（private law of government contract）一起讨论，公法与私法之分野虽未若大陆法系国家般泾渭分明，其区别的实益，就是契约的定作人（contractor）于执行公共职能时（public function）是否己取得公权利之身份（public statute），而必须接受司法审查（judicialreview）。例如，在Wandsworth LBC告诉Servite一案，后者系一住宅协会，提供养老居所及设施予前者使用， Servite以无获利为由欲结束营业，法院认为1948年之国家协助法案（National Assistance Act1948）仅规范地方自治之事项，并未授权被告Wandsworth LBC取得公权力身份之地位，双方所定立之契约系私法契约，而未被授予公法人之资格，故两造之争议，并无接受司法审查之义务（not amend to judicial review）。相对地在Partnership in Care一案中，法院即认为告医院未提供足够之专业人员及设备，照顾病患，系违反“1984年护理设施及精神护理设施”（Nursing Homes and Mental Nursing HomesRegulations 1984）之规定。医院一旦定约执行政府照顾病患之公共职能，即取得公法人资格。故依英国立法例，PPPs所包括之公、私部门间之合约，究系公法契约或私法契约，由法院确定。
公共部门应有的公共价值（public value）、公共目的v（public objectives）及公共利益（public interests）常被法院据以与以利润为营运目标之私人部门相区别，如果前者之利益大于后者利益，PPPs之契约相当人被视为公法人主体，其依据PPPs所为之行为为国家行为，应受司法审查。
兹以Nicolette Van Gestel et. al．之论述，提出公共价值之三大要素：A．普世趋势（UniversalisticApproach）。即公共价值下之服务质量、公正、确定、低价、负责（accountability）及守法（integrity）系自然法则，应有政府保护，必须建构PPPs之契约制定及稽核管制之中。B．利害关系之趋势（StakeholderApproach）。即利害关系人和公共政策之形成过程，公共价值成为两者权力竞赛之博弈。该利害关系人或许同意公共价值之普世趋势，但在运作过程中，却可能寻求不同之手段，反对特定普世价值之形成。如果政府以PPPs之方式欲建立智障者之照顾保护及医疗设施，以促进公民社会基本权之实现，就公权力之立场而言，该PPPs之契约应为公法上之政府契约；但周遭居民虽赞成公民社会基本权之实现，却反对在自家附近设定该医院，因为担心智障儿之出现，会影响当地儿童之教育及成长；此时，附近居民可能主张该PPPs之合约就是私法契约，因有私人部门参与，难免公法遁入行政契约，而行政契约又遁入私法契约之内。而以此来反思于基础建设之行政上，决策者自然必须以利害关系之趋势来决定行政优先之秩序，以取得公共价值之平衡，防护机制就是“公法上政府契约”与“私法上之政府契约”间之分野。C．制度趋势（Institutional Approach）。公共价值本身不会因不同的部门、文化及时空背景而有所差别之定义；但为何需要妥协，因为个别国家在成长过程中，有其独特之法令制度及历史渊源，防护机制系移植最佳之实务经验到特定案件之中。而最佳实务经验就是妥协之结果，公共价值于此政府并不是在塑造一连贯之共识与“政府”价值，而系与多重之利害关系人对话，处理冲突及不断变更之公共价值。例如，回归行政法公部门要求在PPPs之合约中应加强工人安全、卫生、及退休；而私部门却要求加强效率、质量、速度，两者有明显冲突，却各有其自认之公共价值，因此PPPs之协调合作，自可体现多层公共价值，这也是公、私契约不易认定，而须另诉诸司法审查之主因。
（2）公法下政府契约之民主正当性。根据英国法学者C. M Donnelly之看法，公权力（publicauthority）一开始即不得剥夺本身之公共力量与责任（public powers and duties），且赋予执行力，供契约定作人（contractor）使用。公权力系法律分配力量与责任之结果，其在法理及政治上对本身之执行力负责，无论其直接运用，经由契约、或其它之机制。公部门执行公权力在公私合伙中，并未退居第二线。
三、德国公私合伙制度之进程
1.源起。德国系欧盟之主要成员国，针对公私合伙受欧盟各国重视之程度，德国行政法学界当然无法自外其冲击。唯学者的见解自然较行政与主法前进，兹以学者P. J. Tettinger的见解为例，其主张凡公私部门合作履行公共任务者，均可涵盖于公私协力之概念之中；合作目标是否一致，有无互补性、有无法拘束力、合作目标是否限于公权力、公部门是否居于主导地位，均非在考虑之列。该Tettinger之见解，与前述英国引进PFI之形态，
颇为类似，即挹注私人资金后，政府立于监督与支付服务费之角色，只要达成下列目标（1．厘清公私部门角色；2.提升财政价值；3．分散风险；4.签订长期契约），其余政府不予过问。而另一学者J. Ziekow则主张PPPs应建立在“双方自愿”及“责任分担”之合作关系上，乃国家高权主体与私经济主体，本于自由意愿与互惠，透过正式之法律行为（可能为公法，亦可能为私法）塑造合作关系。Ziekow教授之见解比较限缩，并强调合作关系，与前述英国1996年引进PPPs之形态，较为类似，即PPPs不仅由政府提出需求，并由私人设计、建设、营运，所有权移转均全程参与其间，此时政府与私人系命运共同体，依参与之模式及长期契约之约定模式，演化出OT、BOT、 ROT、有偿BTO、无偿BTO、 BOO等合作形态，所以PPPs在德国翻译成“公私合作”，英美法系国家依其原义应指“公私合伙”。即使系限缩的见解，对德国行政法总论之冲击仍然很大。
2．冲击之原因：以行政契约替代行政处分。公私合伙运用的多样化，特别在英国“公法下之政府契约”之理论，挹注该公私合伙之可接受性，致行政藉由私人，达成行政目的之成功模式，自然刺激了德国行政法总论的反省。在德国传统行政法体系内，借着行政一体的诉求，强调高权之制裁与强制执行，以个人权利之保护架构于自由法治国及社会法治国宪法之内，则凸显了行政处分之重要性，其百年来，确实提供了避免行政恣意之手段，在法治国原则下，确保了民主正当性及民意之监督；于此所有行政行为，均在公法下严格解释，法律关系主体就是公法主体。所以，公私合伙对传统行政法学总论之挑战无非系以公、私部门之经济诱因（如政府瘦身、去任务化、有效率、避财政赤字）、公部门间之监控督导（含付费功能），及私部门之自我管制，以取代行政处分为中心之行政行为的制裁及强制执行。而该公私合伙欲有效的运作，加大原行政作用之比例，则有赖行政契约予以包装，这也是必然的结果，是德国引入公私合伙、实现行政目的之必然回应。事实上，在英国除了公法上之政府契约外，尚有私法上之政府契约共同在PPPs运作，占传统行政作用之比率仍然不低。
尽管如此，Ziekow教授也承认，PPPs在传统行政组织型态下，固有其优点，但藉私人之力达成行政目的，确无法规避以下缺点：（1）对市埸力量过于依赖。其也始终认为提高效率、节省成本只有在公、私双赢的基础上，才可显现，如果PPPs经实施后终致失败，受害的标的仍然系公民社会基本权。（2）信息不对称与管制功能丧失。其也始终对自我管制产生疑义，就以英国之PFI及PPPs之参与者而言，均为民间庞大之财团与企业，拥有高度之专业知识与技术；相对地，公部门反而处于劣势，一旦民间企业无法履行契约，发生给付障碍，公部门如何接管，亦未有答案；所以，在德国反而担心公部门避难至“行政契约”，进而遁入私法，造成法治国门户大开之状态。（3）公共利益无法确保。事实上，公、私合伙本来就是公、私部门对其各自公法价值协调下之公法契约。公部门有其维护公民基本权、给付不停止之公法价值；而私法部门有提高效率、节省成本、强化服务质量之私法价值（当然也可融会成私部门之公法价值），两者欲兼顾，实系缘木求鱼，公部门之价值可能被私部门追求最大利益之价值所取代。（4）民主正当性及民意监督之减损。无论系行政作用下之干预行政或给付行政，均应有充分民主正当性之基础，在私部门参与国家建设与福利设施之基础建设时，固仍为执行行政任务，如执行机构行政主体己非公部门，建设经费又非出自国家预算（或大部分来自私部门），则立法监督之功能自会受到减损；所以私法下之政府契约，系统部门所乐于见到。而如建设经费另以他种名目编列，而实际上却动用了国家预算，是为立法形成自由极大化之扭曲，亦为框架规范秩序之极大讽刺。
以故，Ziekow见诸以上缺点，另外主张公私合伙下之国家担保责任，基于社会国理念，当私部门无法履行时，国家有责任接手或以自己提供，确保社会救助之给付，其主要论述如下：（1）责任划分理念之建立。即公部门与私部门角色分配并不会使国家在达成有公共利益价值之任务时，居于次要地位，该国家权利形成之变迁就是与私部门合作，且自我控制之调控组成，国家权力之行使实质并未改变；至于如何彰显公、私部合作办理公共任务，则有赖签订PPPs时将合作契约纳入行政程序法之规制下。易言之，将行政程序法下仅规范隶属性之行政契约，扩展至对等型之合作契约，甚至投资契约之上。（2）担保责任之初探。由于参加公共任务之私人，在公私合伙契约下，有较优势之专业技术与知识，系对等之合作契约主体，性质上并非行政助手，或公营机构自不得主张宪法上之主观公权利。仅能产生基本权第三人効力之问题，即国家须保障该私部门对第三人（公民）之给付品质。该理论与社会行政法所保障之社会基本权模式相呼应；例如，照护及医疗保险之被保险人，其与私部门间（照护提供者或公、私立医院）系私法契约关系，其所能主张者是主观上之请求权，要求国家保障并实现其退休照护生活；而国家与照护提供者应系公法行政关系，监督后者对被保险人（公民）之给付应有一定质量，则产生基本权第三人效力问题，于此照护提供者自然不能主张基本权，而系应由受益之第三人主张之。国家在社会法治国下，对公民社会基本权之实现，担保私部门必须确实履行之，以确保给付行政之质量。（3）剩余责任之建立。鉴于德国对社会法治国公民基本权之保障，框架在“社会行政法”下之行政法各论中之行政任务，已实施了30余年，成为传统社会国原则之一，Ziekow教授进一步欲将公私合伙下之基础设施行政纳入行政程序法之行政契约规制之中；易言之，社会行政法下对公民社会基本权保障之模式，适用于一般对等合约之上（已不限于社会法下之隶属契约，扩及于投资契约、采购合约等）试图与新自由主义观点连结，建立公、私执行行政任务之新框架。所以，其提出公私合伙后之国家责任，尚及于公部门与私部门执行公共任务后之“剩余责任”，即国家仍应有执行责任、担保责任及承接责任。笔者认为国家之执行责任，至少应负监管职责，尚不会沦于仅有付费功能；担保责任系公私合伙下之必然结果，第三人基本权之保护，无论在自由法治国或社会法治国理念下，均一体对待；剩余责任系担保责任之延伸，国家必须承接私部门违约失职后之行政任务，维持基本权第三人效力继续之原则，由担保责任到承接责任之国家角色转变，基本权之防御功能转为对国家应尽保护义务之要求。
3．行政法各论之限缩—行政契约之观点。公私合伙在德国之发展，固对传统行政法学的行政一体理念及行政处分建构下之强制手段与救济，造成上述之冲击，惟在Ziekow、 Tettinger、 Schupper等多位比较先进之法学家倡导下，以及知名学者O. Bcchof; W. Brohm; P. Badura等均持相同看法，咸认国家与公民之间的关系，如已改变，行政法体系就不能不随之演进，导致行政任务变迁时，行政法必须有相同之回应。故PPPs在行政法总论下，已有其一定之地位，而与流行之议题如“私营化”、“国家瘦身”、“去管制化”、“国家调控”等相呼应，不外系对现代政府所认知之“秩序法制危机”、“社会技术变迁”、“行政改革”等要求所作之回应与新之观察领域。惟公私合伙之内容，不限于给付行政，其它重大工程之基础设施行政，如采购合约等，均为公、私合伙所规范之事项，实无法与社会基本权同等对待，且鉴于社会福利设施与福利服务，是否宜市场化，成为社会国之国家任务，早已有质疑，故德国将社会基本权拉回行政契约之规制，以确保服务质量，是有其理由的。
Ziekow教授欲以扩大行政契约之适用范围至公私合伙之采购合约及投资合资上，确属用心良苦，也算是对公、私合伙纳入行政法各论中之行政任务，有所交代。但德国内政部仍然严守法治国之界限，惟恐门户洞开，行政机关或公部门如避难至“行政契约”，而违反了民主正当性，实非其所乐见，故对内政部下之“行政程序法修正委员会”针对Ziekow教授及Schuppert教授之修正意见书，予以限缩，仅接受“公法效果”之合作型契约，成为德国官方版之行政程序法中关于行政契约的修正版本。
4．小结。按德国立法例及实践，对公私合伙下之契约限缩于“公法效果”之合作型契约，确属令人激赏。但内政部行政程序法修正委员会仍不愿意见到同时具有公法及私法性质之对等型合作契约（投资、采购）纳入行政程序法之规制之中，实系民主正当性之考虑，不让私法关系任意干预行政任务之达成，所以只有公法效果之合作契约，方为行政程序法规范之标的。行政法各论下之行政任务，不可能由具有私法性质之合作型契约予以达成，无论该行政任务之内容系PPPs之国家投资或政府采购。比较上，公民社会基本权系德国基本法赋予公民得提起之请求权，为主观上之权利，在社会行政法框架下，完成健康保险及照顾保护之行政任务，其间虽有私部门的照护服务提供者及保险人共同完成行政给付之任务，但彼等已被社会法典定义为执行公务之公法人，所签订之合约系公法契约，故无违反民主正当性原则之情形存在。德国现行之行政法各论，并无纳入公私合作章节之可能，更不可能将投资契约及采购契约实现内容，视为行政法各论之行政任务，故将公私合伙之契约关系，限缩于公法效果之合作契约，并框架在行政程序法之章节中，实系明智之举。因此，如合作契约的公法价值，如果远越过私部门之利益时，经由法院适用，解释为公法契约时，对公民权利保护更显具体，因为国家参与公共建设、扩大投资，及政府采购，本身即具有行使公权力之性质。
比较上，德国行政法总论一直严格遵守Otto Mayer以来，以行政处分为中心之论述，架构个人权利保护于自由法治国及社会法治国宪法之内，行政一体之诉求，仍未完全退缩，所以行政程序法之行政契约系隶属契约，修正之行政程序法将投资型契约限缩于“公法效果”之性质，方可视为公法契约；乃系担心政府职能逃避于行政契约，再由行政契约遁入私法。其实笔者以为，德国法律下之公法契约，已维持了政府职能之公法价值，实不必担心“逃避于行政契约”；反观台湾地区，一味将投资契约视为私法契约，忽视政府参与公共建设、扩大投资、本身即具有公权力行使之现实，不论投资项目属基础设施行政或社会福利计划之给付行政，仍为公权力所及之范围，如一律以私法契约视之，将违反法之秩序与安定性。
四、美国公私合伙之发展现实
1．社会福利计划执行的现实观。美国在PPPs之发展过程中，行政法学界多以私有化（privatization）契约外包（contract out）、委外代工（outsourcing）或市场化（marketization）等专有名词处理之。由于美国没有类似英国“公法上之政府契约”及“私法上之政府契约”之分野，亦无大陆法系国家之行政法对行政主体严格之定义与区分，致政府之职能在实现给付行政、保障公民社会基本权方面，多采取对外购买服务之方式，由私人提供给付及专业之服务，并以订立契约之方式与私部门分享公权力。
固然美国之公部门，不会放弃（divest）其对公权力之行使，但在契约的机制与调控下，监督之功能显薄弱，凸显法令制度有其缺陷，表现在以下方面：（1）美国各州只有在剥夺公民之社会福利给付与津贴时，方应履行美国联邦行政程序法第553、 554条之规定，举行法律所要求之听证—即正式或非正式之通知与书面详论（notice and comment）；但却于同条文例外规定，政府与私人间之契约，不适用该“通知与书面”之程序；致政府将公民社会基本权之给付业务交由私部门以契约办理时，私部门仅在履行契约业务相关之标准及程序无法公告周知与其它公民（因为其无法直接参与决策），不仅形成“正当程序”之失衡，更对第三人之基本权无法照顾，其结果系公、私部门有极大化之调控与裁量空间，造成无法监督之现象。（2）美国国会及联邦政府于1996年正式通过“个人责任与工作机会重建法案”（Personal Responsibility and Work Opportunity Reconciliation Act, PRWORA），正式废止“失依儿童家庭津贴”（Aid Families with Dependence Children, AFDC）之行政给付，
而改以一次性给付之“贫穷家庭暂时补助方案”（Temporary Assistance or Needy Families, TANF）取代之，并正式在该PRWORA之法案中，明文授权移转联邦政府之社会行政予各州政府，且各州政府得依其裁量权，将福利行政再交予县、市政府或私人机构（private organizations）运作；在与私部门合作时，大量运用契约履行政府任务；对外购买服务时，形成下列三种现象：私人部门可以经由行政委托进行资格审查；对福利收受者之行为进行处罚；追求利润极大化之私人企业正式潜入社会福利行政之大饼之中。
2．社会给付之特色—从私有化到境外契约。美国社会给付行政之契约的运作，其最大之特色，即不禁止国内之契约定作者（contractors）将服务之内容执行细节转包予第三人（sub-contractors）；根据国会国家审计部（Government Accountability Office, GAO）之统计资料，美国大部分的州于购买服务时，均有境外契约（off shoring contract），即政府公部门及人员（state official and organization）并不直接与境外之契约订作人接触，而系与本州境内之契约订作者（state contractor）签订合同，再由后者转包该契约服务事项予境外契约订作者。其目的当然系利用境外之廉价劳力，降低社会给付之成本，追求利润极大化，维持效率及质量。所以该境外契约及于印度（India）、墨西哥（Mexico）、阿根廷（Argentina）、加拿大（Canada）、智利（Chile）、法国（France）、爱尔兰（Ireland）、波兰（Poland）、西班牙（Spain）等国家。
其中，以下列四种社会福利给付占大部分：（1）贫穷家庭暂时辅助方案（TANF）: 16个州己有境外契约，内容均为客户服务功能（customer service functions）。 （2）食品与儿童营养计划（Food Stamp Programs, FSP）: 31个州己有境外契约，内容为客户服务功能、事后追踪与审计。（3）失业保险（Unemployment Insurance, UI）: 7个州己有境外契约，内容为社会给付之电子技术（IT）服务功能。（4）儿童扶持执行计划（Child Support Enforcement Programs ）: 12个州已有境外契约，内容为电子技术服务功能外，亦有事后追踪、研考、规划之功能。
由于以境外契约与转包之方式执行社会服务计划，不仅价格低廉，容易创造利润，更可节省成本，以国外进步之IT之技术加强社会给付之质量，故大量被美国各州所运用；例如，各州竞相签订境外契约最著名者，系南卡罗来纳州（South Carolina）政府已提供2500万美元予契约定作人，雇用印度技术工人在该州建立州失业、税务保险系统（state unemployment tax & insurance system）；宾州州政府己与其州内之契约定作者，即花旗电子财务公司（Citicorp Electronic Financial Services Corp.）签订合约，准备雇用印度及墨西哥工人兴建州福利设施需求中心（state welfare call center）；而另一个契约定作案，J.P. Morgan公司与内布不拉斯加州（Nebraska）之州政府签订合约，处理每个月345百个“食品与儿童营养计划”中福利需求，预计与Microsoft及IBM公司签订合约，提供电子技术（IT）服务，再转包予阿根廷（Argentina）与哥伦比亚（Colombia）之IT公司，运用当地廉价劳工与服务机制。
最著名的案例，系麻州（Massachusetts）选出之资深参议员Ted Kennedy强力批评该州解任州长MittRomney批准州契约定作者J. P. Morgan Chase公司，使用印度之劳工与技术去处理“贫穷与低收入健康险”（Medicaid）及“食品与儿童营养计划”（Food Stamp Programs, FSP）之电子档案与客户响应的服务功能，引发两人在波士顿坛报（Boston Ideal）之尖峰辩论。
又根据加州州政府之审计报告（State Auditor Report），该州2007年共有185个州之合约，金额共计60 000 380万美元转包予境外契约定作者，这只是有上报之粗略统计，其余各州均逐年增加其私有化下境外委托之契约，其势无法可挡。
3．行政法上对私有化境外契约之回应。境外契约可节省成本，但也凸显社会福利行政私有化后（privatization）根本无法监管之困境。例如，前述南卡罗讷州所建立之州失业、税务保险系统，己替该州节省14万美元，归功境外契约之低廉成本；而纽泽西州（New Jersey）必须每个月多花费73 800美元，维持该州境内之“食品与儿童营养计划”需求中心（FSP Call Center），如无境外契约的挹注。但政府功能私有化后本来已很难监管，如再以境外契约之方式执行契约之细节，更无法监管。2004年之美国总统竞选，前布什总统的经济白皮书（2004 Economic Report of the president）特别指定“进口国外便宜之物资与服务比国内生产，更赋意义”（it makes more sense to import cheapter foreign goods and services ratherthan produce them domestically），该言论引起各州极端反应。州之立法者与相关学者均对私有化下之境外契约持保留立场。
（1） 2004年底，美国约有40个州，计200个法案（bill）被提出，欲限制境外契约的适用，州政府应优先核准在境内执行之服务型契约（to implement preferences for domestic services contractors），该年全美国仅通过4个限制型法案（restrictive bills）; 2005-2006年间，全美有190个限制型法案被提出，其中仅有10个成为正式的州法律。2007年8月31日，美国Idaho之州长以行政命令禁止已取得美国境内合同之契约定作者，将该合同转包予境外；同时禁止州的行政官员与有意将服务型契约转包予境外执行之契约订作人，签订相关合约。综观以上限制，有关限制型法案推展并不很成功；究其原因，必须回溯美国社会福利计划（public welfare programs）经国会核准，正式修订法案，于1996年起，可将政府执行社会给付之功能私有化，对外购买服务，特别在上述PRWORD法案通过后，私有化已取得法治正当性，而将服务功能转包本身就是契约自由的特性之一，则contract out之后续执行，自然不区别境内或境外；如欲以州立法限制之，则系规范了宪法所保障之国外及州际贸易条款（Foreign and Intrastate Commerce Clause），而根据美国宪法第1条第8项，该权利系联邦国会所专属，其部分条文内容略下：”Congress…is to regulate commerce with foreign nations, and among the several state, and with the Indian Tribes”，故限制私有化之契约外包及其嗣后境外转包之立法或行政命令，均是非合宪性之立法和行政行为；如诉诸司法审查，法官可能迳认，任何对契约外包之限制，系违反国外贸易条款（Foreign Commerce Clause），就是单纯经济上之保护主义（principle economic protectionism）。必然无效。
（2）如私有化之契约外包及转包，已取得民主正当性，各州欲限制转包，自然系违反联邦法律；但境外如有更廉价之劳工及高质量之技术，自容易达成私有化之原始目的—提高效率与节省成本，则鱼与熊掌不可兼得，这也是1996年美国联邦国会扩大立法允许州政府购买服务时所始料未及之事。
于此，不得不回归行政法之本质，政府职能私有化后，转包予境外处理，是否系好的公共政策（good public policy）？是否系值得美国国会重新思考，该转包予境外处理之合约，在国外贸易条款之大旗下，宜维持社会给付之主流或反道而行，直接立法将行政任务私法后之契约外包，不得转包予境外处理。
在未获得有效解决前，美国多位学者实际上已提出政府职能私有化后，企业外包所带来之负面影响，由于美国法律尚无第三人基本权效力之规定，只能从公法价值上予以论述。例如Alfred. Aman教授提出民主赤字之问题，因为契约外包后，无法禁止转包予全球契约订制人之现实，故私有化之结果，必然臻致全球化（globalization），则公法之基本功能—负责、透明、公共参与、正当程序、信赖保护（含第三人利益）完全遭到侵蚀；特别系属于社会福利计划之给付项目经私有化后，其所强调之效率、成本系与社会基本权之利益相冲突，私人利润极大化后之结果，必然吞噬基本权之内容。
所以市场效率及节省成本不是惟一选项。其它如Jody Freeman教授提出契约治理（contractinggovernance）及契约国家（contracting states）之理念，其认为契约既然被作为行政上之管制工具，政府系私有化契约外包之主导者，自应在相关条款中规定保护第三人利益之条款（笔者认为其系美国公民），以约束缔约承包商，法律上未能有效之事务，可藉由契约间接达成；则行政机构应正视契约外包后，执行面所减损之责任政治，如少做事，赚到分数，而影响美国公民之权益，并非契约价值所在。又学者Ellen Domin迳认私有化下之外包契约，不当地将私有化意义下之“顾客”视同行政法上之“公民”，仅是购买服务满足顾客，而忽略行政法下公民积极参与之“自我统治”（act of self-governance）,致政府隐藏在私有化下背后，阻止其与公民直接接触之机会，确非责任政治应有之现象，笔者认为Ellen Domin之论述，比较与德国“公法遁入私法”行政之理论相类似。另外，Jack M. Beerman教授从行政程序之正当性切入，认为行政程序法与信息公开之相关法令，应适用于外包契约之订作者（contractor），且行政机关应要求该契约定作者揭露，公开必要之重大信息（material information），如未揭露，视为契约无效之主因，又Paul R. Verkuid教授也指出，政府职能有其公共面向，凡涉及公共政策议题，公部门相关机构不能任意被更换（笔者按：美国自1996年社会福利计划私有化后，各州取得国会之立法及联邦授权，不仅对外购买服务，并且将原管理社会福利计划之州机构与公务人员一同裁并，委托相关职能予契约订作者，致毫不尊重公部门，不宜任意撤换之公共议题）；其论述比较类似，德国公私行政合作模式下国家执行责任确保及维系公益之原则，故Verkuid教授一再强调，美国之国会审计会（Government Accountability Office, GAO）应扩张功能，确实评估私有化及契约外包所造成之影响，公共利益虽然抽象，仍然系美国体制不可忽略之价值。但笔者始终认为，政府职能私有化后，契约外包或外包后之境外转包已取得了民主正当性，且在宪法上有其立论之基础，欲以公共价值或公共利益挑战政府职能私有之地位，多疑系椽木求鱼，如果州长或州之立法者欲以行政力量强行禁止契约外包下之境外转包，或迳认境外转包之契约无效，将直接受到违宪审查之挑战。以故，笔者认为David A.Super的论述比较贴近实际，并较为可行，其认为州政府执行社会福利计划之行政任务，交由私人经营，因契约外包及去任务化之结果，将政府社会福利机构解散，适格公务员被资遣，才是对社会福利最大之伤害。如果契约订作者违反契约，致契约无法履行，政府必须承担剩余责任，否则第三人之社会基本权有中断之疑虑，则欲寻找称职之公务员，
接手原社会福利计划业务，才是最根本无法解决之问题，故其直接挑战政府职能私有化之正当性，以私有化无法“提高效率”及“节省成本”为由，强调追求经营绩效与最大利润之市场化，不可与政府职能私有化混为一谈，根本上其欲减少社会福利契约外包之数目，从源头上解决社会福利计划私有化之影响。
五、结论
从以上对英、德、美公私合伙发展现况的比较，可以推定英国从PFI至PPPs之演变，已成功地整合私人资金、社会资本与技术，提高了公共服务的质量与效率，在政府契约导引下，成功地发展出公法下之政府契约（public Law of government contract）及私法下之政府契约（private law of governmentcontract）的模式。遇有争议时，由司法审查决定契约定作人于执行公共职能时是否已取得公权力之身分（public statues）。最令人称道者，系基础设施下之PPPs，如伦敦地铁之公私合作及英法海峡铁道之公私合作模式，均引人称颂；而属于社会福利给付之设施行政，居英国全部PPPs业务量之第二位，迄未闻有重大弊案及争议，足证英国之政府契约在完善的公法架构（public law scheme）下，运行于PPPs之中，必须归功于司法审查之强力介入与公证性。在德国方面，严守行政程序法下之公法契约，仅限于隶属性之行政契约以及“仅具有公法效果”之合作型契约及投资型契约（该德国行政程序法之修正案，还在审议中，迄尚未通过），则私法效果之合作型、投资型契约交由民事诉讼谋求解决；也算是对PPPs之发展有所正面响应。于此，正凸显出德国社会行政法之价值，其将公民社会基本权纳入行政法各论下之行政任务，故属于公私合伙之社会给付契约，自然限缩于公法效果之合作契约，框架在行政程序法之章节之中；所以根据德国学者Ziekow教授之论述，2007年德国PPPs之总投资金额有15亿欧元，其中2/3案件发生在地方自治团体层级，尤其是在学校、日间托儿所，以及教育机构领域，也存在于文化与休闲部门。美国方面系彻底实施政府职能私有化之国家，在契约外包、委外代工、市场化之名义下，不仅政府仅尽付费之功能，而所购买之服务，欲达到降低成本、提高效率之契约目的，仅对政府有利；第一顺位契约定作人为追求利润最大化，自需将取得之契约，转包予美国境内或境外之第二顺位定作人，以降低本身之成本并提高服务质量，自由转包于境内外就是州际贸易及对外贸易条款所保障之宪法上权利，惟有国会立法才可以限制之；如各州欲以州之立法或行政权力，阻碍委外契约之转包，自引起违宪审查之事由。学者David A. Supper的论述比较实际，直接挑战委外契约之“效率”或“成本”，从源头上减少社会福利计划私有化之行政契约，而不挑战政府职能私有化之合宪性。
李训民，单位为政治大学。
