摘要: 实施一年的房产限购令一直面临合法性的质疑，另外还有期限模糊、寻找退出机制等紧迫问题。现行税收体制下，呼声最高的房产税并非限购令的适当替代制度。房产限购令符合行政许可的基本特征，可通过“临时性行政许可制度”来对房产限购令进行制度修补和正当化。行政许可制度是今后政府合法干预社会经济活动具有潜力的法律制度。
一、引言：到期或“不想”到期的限购令
自2010年掀起房产调控措施实施已有两年，其核心制度是《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）所确定的“限购令”。根据国务院要求，各直辖市、计划单列市、省会城市以及一些市场过热的二三线城市出台了房产限购具体实施细则，经过一段时间调控，目前房产市场逐步降温。进行购房限制的48个城市，一些城市未规定限购的期限，另一些城市则设定了限购令到期的时间，其中11个城市限购截止日为2011年12月31日。《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）规定“地方人民政府可根据实际情况，采取临时性措施，在一定时期内限定购房套数。”这个“一定时期内”用语模糊，对房产限购措施的具体期限并未明确，它可能导致两种后果：一方面一些限购令即将到期的城市未明确表态是否要延长期限以及延长至何时，如果现在或今后到期不再延续，将有可能导致房产调控半途而废；另一方面，由于限购令是相对于一般市场手段简便而有效的手段，面对中央的考核压力，它可能会滋生地方政府的长期依赖，放弃对法制的追求。房产限购令正处于尴尬的境地，如何为其寻找到一个合法的退出机制，或如何使其进一步调整获得正当性、纳入法治范畴，是一个摆在各级政府面前的重大问题，也系关房产调控成果的最终巩固和今后对类似问题处理的合法性问题。
二、房产税不是替代限购令的制度选择
温家宝总理指出：“要利用目前房产市场相持的这段时间，抓紧研究和制定促进房产市场稳定健康发展的治本之策。”[1]由于房产限购是一时性的限制措施，不宜长期化，政府提出要用新的制度来逐步代替限购令，目前呼声最高的是开征“房产税”，许多人认为这不仅可解决房产限购的合法性，且可长期施行。在实践层面，2011年1月，重庆与上海作进行了房产税的初步探索。“2011年10月27日，住房和城乡建设部部长姜伟新就楼市限购问题回答全国人大常委会委员询问时表示，目前正在努力建设城镇个人住房信息系统，一旦全国个人住房信息系统联网，和银行、税务等系统信息统一到一个平台，就不必再用限购这种行政色彩浓厚的办法来调节楼市。在全国人大常委会上，姜伟新对更多采用税收手段调控房价表示赞同。财政部部长助理王保安也表示，下一阶段，要抓紧总结重庆和上海的房产税试点经验，加快推进房产税的实施，以使它进一步发挥调控房产市场的作用。”[2]而在2011年12月的中央经济工作会议上也提出在2012年继续推进房产税改革试点。
笔者认为，从法治国家层面看，现行体制下房产税不应是代替限购令的制度选择：
首先，我国现行的税收征纳体制并不符合“税收法定主义”的根本原则。在宪政国家的视野里，财产权属于个人，只有经代表全体公民的代议机关同意后才可征税，这不仅是世界绝大部分国家毫无争议的社会共识和基本法治原则，也在我国宪法中体现，根据宪法第56条“中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。”的表述，“我们更应该从‘否定’和‘权利’的角度强调它的制约权力的深意，即国家非经‘法律’的授权不得征收任何赋税。换言之，只有有了‘法律’的普遍和明确规定，公民才有‘纳税’的义务……该条款的‘微言大义’之实质就是中国的‘租税法定主义’。”[3]宪法第62条和第67条规定，全国人大有权制定和修改基本法律，全国人大常委会则有权制定和修改非基本法律并可对全国人大制定的基本法律进行修改、补充和解释。作为规制立法活动的基本法，《立法法》第8条第（六）项和第（八）项分别规定：对非国有财产的征收，基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度只能制定法律。可见作为国家当然基本制度的税收制度理应由人大会来规范，然而由于各种原因，我国人大对税收的立法基本处于“休眠”状态，仅有全国人大常委会制定的《税收征收管理办法》、全国人大制定的《个人所得税法》、《外商投资企业和外国企业所得税法》等三部法律，而行政机关则行使了几乎全部的税收立法权，各种税种的开征、征收的税率、征收的时间等问题基本上都直接由国务院或各部委通过行政法规、规章甚至通知、公告来调整。这种行政垄断税收立法权的唯一“依据”仅仅在于全国人大常委会1984年的《关于授权国务院改革工商税制发布有关税收条例草案试行的决定》，该决定“授权国务院在实施国营企业利改税和改革工商税制的过程中，拟定有关税收条例，以草案形式发布试行，再根据试行的经验，加以修订，提请全国人民代表大会常务委员会审议。”这是一种没有明确范围的“空白”立法授权，国务院不仅自行行使税收立法权，而且还授权海关总署、国税总局、财政部等中央部委行使该权力，一些地方政府也根据国务院授权进行规制税收的立法。[3]《立法法》第10条规定，“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关。”这有两个内涵：一为禁止授权立法以“空白授权”方式进行；二为禁止授权立法再转委托或转授权。全国人大制定的《立法法》位阶和效力高于1984年全国人大常委会制定的此税收授权规定，因此改革开放之初以行政便利为目的的该项决定的效力实际已被《立法法》否定。目前上海和重庆的房产税试点，都未经过人大立法的程序，因此从法治国家角度看，现行税收行政主导体制下，用带有强烈行政性的“房产税”代替限购令，犹如饮鸩止渴，实为换汤不换药，并不是一个合法、合理的制度选择。
其次，动辄用税收进行房产调控，不符合比例原则的精神。“所谓比例原则(VerhaltnismaBigkeitsgrunds-atz)，亦称为‘过度禁止原则’(BermaBverbot)，比例原则要求，国家为达至公益目的所采取的手段必须与其所侵害的基本权利间，有相当程度的“比例关联性”，而不能为达目的不择手段。”[4]“广义的比例原则是包含了三个次要原则，即所谓的‘三分法’，包括：妥当性原则、必要性原则及均衡原则，至于狭义的比例原则专指均衡原则而言。”[5]比例原则要求在房产调控中，应注意各种调控手段对公民权利的影响及大小[6]。由于税收强制性、无偿性的特点，是对公民财产权强行而无对价的征收，是各种调控手段中对公民财产权的直接影响最大的，它并非一些政府官员或专家学者所称的那样是“一劳永逸且‘美好的调控措施’”，应比较各种措施，分别进行目的与手段以及总体上的利益衡量。除限购、限贷、限价等行政措施外，实际上还有加息、首付比率等金融措施可用，这是发达国家调整房产市场最根本、最常用且最有效的措施，已行之多年。正如重庆市长黄奇帆所指出的：“其实，金融对房产最简单最直接最有效的调控只需要一种，就是首付和按揭的杠杆比……对政府来说，所谓金融对房产的调控，只要讨论在零首付和零按揭之间采取什么比例……只要采取这样的调控政策，运用好首付比这个金融杠杆，将按揭比例固定下来，目前采取的限贷、限价、限购等五花八门的调控措施其实都是可以取消的。”[7]然而，我国通过金融手段调控房产实际上并未使用到位，即使经过多次加息，银行法定利率实际上依然是负利率，这也是目前温州式高利贷以及房产投机大行其道的根本原因之一，“但央行迟迟没有加息，加息对于此前的借债大户如大型企业与地方投融资平台公司等，将带来沉重的利率压力……加息动的是大企业的奶酪，不能、不敢触动既得利益阶层，惟一的办法是以行政手段抑制相对弱势的阶层，比如，不拥有城市户籍的人，再如，缺乏资金不能在房产市场先期投资的人。”[8]因此，现在房产调控的根本问题不是开征房产税，而是实事求是并公正合理的根据市场执行金融调控措施！在未用尽最有效、且对公民财产权伤害最小的符合市场原则的金融手段情况下，贸然开增房产税与比例原则相冲突；此外，目前高房价的另一重要原因是政府保障房建设的缺位，房产也是商品，受制于供求，供不应求价格就会上涨，供过于求价格就会下跌。虽然中央政府已就保障房开工率与地方签订“军令状”，但目前竣工入市的保障房较少，因此应在保障房入市后，观察增加的供给对房产价格的效果后，再考虑房产税等对公民权利产生不利影响的措施，这也是比例原则的要求。
另外，从财政法治的角度看，关键问题也不在于开征房产税，而是依法理顺地方卖地收入的管理体制。地方政府卖地收入目前并、不纳入预算管理。《预算法》五十四规定：“县级以上地方各级政府预算的调整方案必须提请本级人民代表大会常务委员会审查和批准。未经批准，不得调整预算。”第五十五条规定：“未经批准调整预算，各级政府不得作出任何使原批准的收支平衡的预算的总支出超过总收入或者使原批准的预算中举借债务的数额增加的决定。”如能将此收入纳入预算收支管理，则可通过人大监督来规制地方政府的卖地冲动。
而且房产税未必能调控好房价，反而可能会因增加购房成本而抬高价格，结果可能只是增加了政府的收入而已，这不得不让人怀疑房产税开征的目的。因此，在否定房产税的合理性后，应从其他法律框架寻找代替房产限购令的制度选择。
（一）房产限购令的定性难题
对房产限购令的性质，法学界存在争论，有学者认为它并非法律上的金融调控，因为“金融调控是指中央银行依照法律权限和法定程序，通过制定和实施货币政策等手段，以调节金融活动为媒介，实现资金供需平衡，最终作用于宏观经济的整体的活动。”[9]由于“实施金融监管的机构是国家金融监管当局，监管的对象是金融市场的各类主题及其金融活动，监管的依据是金融法规范。”[9]它也不是具有法律效力的金融监管；限购令等房产调控措施也不属于《价格法》第三十条的法定干预措施；宪法上的紧急状态并不明确，根据《突发事件应对法》第三条“本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。”的表述，突发事件并不包括经济性极端事件，故行政应急权并不能赋予房产限购令合法性。
与经济学界和公共政策学界对房产限购令鼓与呼不同，法学界更多的对限购令的合法性进行质疑[10][11][12][13][14][15]。确实，房产限购令对调节过热的房产市场起了很大的作用，但这并不能掩饰其在行政合法性上的苍白和如何退出上的尴尬。房产限购令的主要措施有：“对购买首套自住房且套型建筑面积在90平方米以上的家庭（包括借款人、配偶及未成年子女，下同），贷款首付款比例不得低于30% ”[16] “对第二套房的首付，提高至六成，严格1.1倍的利率。各直辖市、计划单列市、省会城市和房价过高、上涨过快的城市，在一定时期内，要从严制定和执行住房限购措施。原则上对已拥有1套住房的当地户籍居民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，限购1套住房（含新建商品住房和二手住房）；对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭、无法提供一定年限当地纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，要暂停在本行政区域内向其售房。”[17]
笔者认为，根据对限购令内容的分析，可从行政许可的角度对其进行定性：
首先，在形式上，限购令符合行政许可形式要件。“广义的行政许可是包括许可、认可、登记、证明、批准、检验、核准、审核、申报、备案在内的所有行为。”[18]从反面对这些措施进行解读，可将它们转化为具有行政许可性质的规范，即：国务院为首套房超90平米购房者设置的购房条件为首付款比例不低于30%；为第二套房购房者设置的条件为首付六成，利率为1.1倍；为直辖市、计划单列市、省会城市和房价过高、上涨过快城市的购房者设定的购买条件为：对已拥有1套住房的当地户籍居民家庭、能够提供当地一定年限纳税证明或社会保险缴纳证明的非当地户籍居民家庭，
可购买1套住房；对已拥有2套及以上住房的当地户籍居民家庭、拥有1套及以上住房的非当地户籍居民家庭设置的购房条件为须出售一套住房方可购房。当然，要完全符合行政许可的所有形式要件，还需其他一些细节调整。
其次，从性质上看，房产限购令符合行政许可的实质要件。根据《行政许可法》的界定，“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”“通俗地讲，行政许可是指个人组织不经行政机关事先同意不得从事某一活动，未经许可从事某一规定的活动即为违法。……从性质上讲，行政许可是一种政府规制的手段和重要制度，是政府为了规制自然人、法人或者其他组织的活动而采取的事前控制机制。”[18]从国务院本次限购令看，必须符合房产限购的各种具体条件才可购房并办理房产证。类别上是《行政许可法》第十二条第（一）项规定的：“直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项”，国务院的限购令属于本款“经济宏观调控”的内容，即“普通许可”：由相对人向政府申请，不需特殊条件的一种行政许可类别。
再次，从实施程序上看，房产限购令的执行也符合行政许可特征。购房者要购房，须经房产管理机构等政府部门资格审查，经认定符合资格后，才可购房、办理银行住房按揭贷款并在购房后适时办理房产证。2011年11月成都市曾打算将对购房资格的审查从政府下放到由开发商和购房中介进行，但立即被住建部叫停，恢复到原来的由政府进行审核的实施流程[19]。可见整个房产限购令，从制定到实施的具体工作程序，都是由行政部门进行的，表面上的限购令，实际上是以行政许可制度的实施程序来运作。
(三)房产限购令的临时性许可定性
根据《行政许可法》对行政许可设定权的规定，国务院可用行政法规的方式设立正式行政许可，除此之外，《行政许可法》第14条规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”，根据许可法规定，实质要件上，制定临时许可的前提条件是“必要时”，对此法律并无明文规定，“一般来讲，必要时是指因情况紧急来不及制定法律、行政法规或临时需要不必制定法律、行政法规或因试点、试验制定法律、行政法规条件不成熟，但确实需要通过设定行政许可来加以管理的情况。”[20]在形式要件上，设置临时性许可采用的是国务院决定的方式，这种决定并非行政法规，两者区别在于“制定行政法规，必须严格依照立法法、行政法规制定程序条例的规定，经过法定的起草、审查、决定和公布程序，最后才能生效；而发布‘决定’，目前尚未有明确的法律程序规定，只能依照国务院内部的议事决策规则。”[21]
从房产限购令的主要来源来看，《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）由国务院以“国发〔2010〕10号”编号并发布，符合国务院决定的形式要件，由于国务院并未通过行政法规制定房产购买条件的正式行政许可，故可将本次（国发〔2010〕10号）文件设定的限制定性为临时行政许可，这是国务院以《行政许可法》规定的“发布命令”方式进行的经济宏观调控，这种定位为政府对房屋购买设定条件提供了合法性；而各地也制定了一些具体的限购措施，也可依据《行政许可法》对省级政府制定临时性行政许可的规定，以及较大市规章具体实施临时许可来对这些措施进行合法性调整。
四、合法性：基于临时性许可对房产限购的制度修补
对房产限购令临时行政许可的定性，虽为房产调控提供了一定正当性，但仍应清醒看到整个房产限购政策存在一些不符合《行政许可法》的做法，笔者认为可基于临时性许可制度来对本次房产限购进行制度修补，并适时合法合理的退出这种“一定期限”的政策性措施。未来若要进行新一轮类似的房产调控，也应依据《行政许可法》的制度框架进行。
（一）形式上对相关规范性文件进行检讨
除作为房产限购基本依据的《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）符合《行政许可法》对设定临时性行政许可要求的“国务院决定”形式外，其他规范性文件如国务院办公厅发布的《国务院办公厅关于进一步做好房产市场调控工作有关问题的通知》（国办发〔2011〕1号）和住建部等部委及地方政府发布的限购措施并不符合设定和规定临时许可的形式要件。根据《立法法》、《国务院组织法》和《行政许可法》，作为国务院内设机构，国务院办公厅无权对实施行政许可作出具体规定，因此（国办发〔2011〕1号）文件效力是存疑的。住建部等部委也不应以规范性文件行使对行政许可的规定权；另外，根据《行政许可法》第十五条：“因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可”，省级地方政府形式上也须以规章而不是其他规范性文件的方式来进行规制。这些行政规范性文件在组织法上没有法定的地位，笔者认为除国务院决定外的各种房产限购文件只能视为是对本次国务院决定的行政解释，“这种解释并不是法定解释或有权解释，最多是一种‘工作解释’。对外并不具有法律效力。”[22]因此需依据法律对房产限购临时行政许可的规范形式做出更正：
1．在中央层级规范上，由于国务院办公厅无权对行政许可实施进行规定，因此应以国务院决定的形式来取代（国办发〔2011〕1号）等规定，另外，根据《行政许可法》第十六条：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”住建部等部委应依据《规章制定程序条例》以规章形式来规定临时许可的实施方式，而不是以“通知”等规范性文件进行。根据《行政许可法》，国务院也不应笼统授权无规章制定权的城市行使房产限购临时许可的规定权。
2．在地方层级规范上，根据《行政许可法》第十五条，省、自治区、直辖市人民政府规章可设定临时性行政许可，因此在对各地城市进行房产限购时，形式上可由省、自治区、直辖市等省级政府通过发布规章设置临时性行政许可来进行，也可由具有规章制定权的省级政府或较大市通过行使《行政许可法》第十六条：“规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。”的权力来对上位法的临时许可进行具体实施。目前进行限购的48个城市基本上均采取“通知”或“实施意见”等方式来发布相关措施，因此尤其需要纠正普通城市的这种做法，严格依《行政许可法》的规定来具体贯彻国务院或省级政府的房产限购临时行政许可。
根据《行政许可法》第十一条的规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”第十二条则明确了可以设置行政许可的五种条件，第十三条从反面指出可不设置行政许可的几种情况。作为市场化交易行为，房屋买卖一般不应受行政干预，行政许可作为干预程度较深的行政手段应慎用，因此在对房产市场调控措施的选择上，如可采取市场化手段，如调节银行利率等金融工具、建设保障性住房以平衡供求关系等进行时，就应避免采取行政许可的方式。“治理和善治的实质在于实现政府、市场与公民社会的良好合作。”[23]另外，《行政许可法》第十八条规定：“设定行政许可，应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”故在设定房产限购临时行政许可时还应注意行政许可设置的明确性。而在具体内容上，要注意基本权利的保护，如北京市限购政策要求外地人须连续纳税5年方可购房，从宪法平等权保护和比例原则角度看，有必要进行一定调整，即使临时许可也不能超过必要限度。
（三）在限购令退出时间和方式上，要依据《行政许可法》规定的程序
目前很多城市面临着限购令的期限问题。《行政许可法》临时许可的制度可为该问题的解决提供一个法治路径，避免行政的随意性。根据《行政许可法》第二十条规定：“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价；对已设定的行政许可，认为通过本法第十三条所列方式能够解决的，应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。”《行政许可法》第十四条规定：“必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。”国务院以决定方式设定的临时许可并未规定具体期限，但“无论是不是临时性行政许可事项，国务院的决定作为行政许可的设定依据都具有临时性——对于非临时性行政许可事项，国务院的决定会很快被法律或行政法规所取代；对于临时性行政许可事务，国务院的决定会因该事务的处理完毕而失效。”[24]因此国务院如果认为房产限购只是一时事务，则可继续通过临时行政许可进行治理直至处理完毕，而如果认为它是长期措施，则国务院应通过法律或行政法规将其上升为正式的行政许可。而在地方，《行政许可法》第十五条规定，“省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。”因此省级政府依据行政许可法设置临时性行政许可时，在满一年后应该进行制度调整，如认为需继续通过行政许可进行规制，则应通过提请本级人大制定地方性法规，如认为不需再保持行政许可的，则应废止。对中央部委规章和地方规章实施行政许可的具体规定，也应适时评估和调整。
（四）救济和相关制度的完善
笔者之所以主张通过行政许可制度来对房产限购正当化，重要目的即在于可依照《行政许可法》对行政相对人提供救济。《行政许可法》为公民提供了行政复议、行政诉讼、行政赔偿、行政补偿等救济方式。因此依据《行政许可法》对房产限购措施进行制度修补后，就应依法保护公民获得救济的权利，改变目前难以对房产限购的行政行为进行法律救济的现实。此外，还应进行其他一些制度完善，如根据《行政许可法》第六条规定：“实施行政许可，应当遵循便民的原则，提高办事效率，提供优质服务。”由于房产限购涉及申请数量大，因此需采取新技术，如现代化电子政务：信息网上公开；网上申报；并联审批，提高审批效率；信息网络化传递，提高审批效率等。[25]再如要提高行政许可设置的公众参与，及时在不同时期对行政许可进行评估和适时调整等。
五、结语：坚守法律手段干预市场的基本原则
近年来中国经济连年增长，但也面临着政府干预市场方式选择的紧迫问题，一方面，国进民退现象比以往突出，如欧盟等并不承认我国市场经济地位；另一方面，各级政府经常性采取直接干预市场的行政措施：限购令、限价令、限行令、限车令、限娱令、禁止令等等不可胜数，这些手段也许可在短时间产生较好效果，但不应滥用。政府对市场的干预在市场经济发达国家也是常见的，“强有力的行政权力与高效率的市场机制并存是一种理想最佳组合”[26]，但关键是要采取法律的手段而不是单纯的行政手段。笔者认为，政府在现在和今后要对市场经济采取紧急干预时，除依据《价格法》等来获得合法理由外，还可通过《行政许可法》的行政许可制度尤其是临时许可制度，为这些不宜类型化的行政干预措施提供正当化和法制化的路径。行政许可制度是今后中国政府调控社会经济最有潜力的制度工具，当然即使采取行政许可的方式进行规制，也应严格在法律框架内进行。《行政许可法》作为我国行政审批制度改革和政府法治建设的重要成果，实施已近十年，其根本精神是在尊重市场经济基础上，通过法治手段进行政府的调控与规制，这一点不应也不能倒退[27]。应十分珍惜改革开放以来建设中国特色社会主义市场经济取得的来之不易成果。
注释:
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[16]《国务院关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》（国发〔2010〕10号）.
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作者简介：翟翌（1983.12—），男，广西金城江人，浙江大学光华法学院宪法与行政法专业博士研究生，主要研究方向为宪法学、行政法学。
文章来源：原文发表于：《宁夏社会科学》2012年第2期48-54页。
