【摘要】本文以习惯、惯例、风俗以及习俗为关键词对当代中国法律、行政法规进行检索，总结相关的69个有效法律条文并进行分析。笔者发现：我国当代法律、行政法规中的习惯在近十几年中出现了许多新的规定；在“习惯”这一概念的文字表述上存在着多种表达方式；在内容上主要集中于民商法、行政法和宪法法律部门当中。我国当代法律、行政法规中的习惯起着调整民商事关系、保护风俗习惯和规定国际惯例的适用等作用。其在最近十几年当中呈现新的发展趋势——立法对于习惯尤其是民事习惯转变为了更为尊重和认可的态度；习惯在当下的立法模式下作为一种补充性法源而存在；我国当代法律、行政法规中习惯的发展与变化代表了一种“为生活而立法”的新的立法理念。这些新的趋势为制定法中的习惯以及当下的立法都提供了更为广阔的发展空间，我国当代制定法中的习惯和社会生活一起处在不停地发展变化当中。
一、 引言
习惯是无论何种法律文化背景下都存在的一种法的渊源，法律中有不少规则就直接来自于习惯。[1]但是，经过制定法术语的解构、重述，最终被订入制定法的习惯，已经演化成为制定法的一部分，丧失了法律渊源上的独立性。与之相对，法律还以准用式认可的方式承认了部分习惯的法律效力，[2]同时保持了习惯在形式上的独立性，在法律的领地中保留了一块习惯的“自留地”，形成一种独立的法律渊源—习惯法。我国当代法律、行政法规中的习惯（习惯法）有着怎样的表现形式，又表现出什么样的特征，这些都是值得探讨的问题。[3]近年来，司法实践中法官援用习惯裁判民事案件的做法屡见不鲜，并且得到了最高人民法院的肯定和认可。[4]司法实践也引发了“立法时是否应更审慎地对待社会中存在的习惯法规范，以及一般意义上在法律渊源上应该给予习惯法什么样的地位”[5]的思考。因此无论是加深对作为法律渊源的习惯法的认识，还是展示法律中习惯的最新发展，抑或是针对司法实践的新动向，笔者都希望能够通过本文将要进行的研究提供给读者一些思考的空间。
在开始这一研究之前，笔者必须先对研究中所涉及的“习惯”的概念加以限定和说明，以便将读者和笔者放置在相同的语境当中。习惯是一定时期内得到普遍遵守的行为方式。社会上广泛存在各种习惯，如婚丧嫁娶中的习惯、商业交易中的习惯和各种行业中习惯等。[6]由于笔者在此讨论的乃是国家制定法所认可的习惯，因此这些习惯规范的背后必定是隐含了对某种义务性行为的要求并由国家强制力保证其实施。因而笔者在此所称的“习惯”一词在本质上其实更接近于通说中关于“习惯法”的定义—“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯”。[7]
正是由上述的概念出发，笔者在全国法律数据库中分别以“习惯”、“惯例”、“习俗”和“风俗”作为关键词进行法律、行政法规检索。根据笔者于2011年7月2日利用“中国法律检索系统”进行检索的结果，共有24部现行有效法律中的43个条文及22部现行有效行政法规中的26个条文涉及笔者所言的“习惯”这一概念，而这69个条文，则将作为本文分析和研究的对象。在文章结构上，本文首先对于这些我国当代法律、行政法规中的习惯进行概况介绍；接下来将结合其主要内容和调整领域进行分析和整理，以期通过这两部分完整地展示我国当代法律、行政法规中习惯的现状。但本文并不会止于上述的文本分析，文章的第四部分将在文本分析的基础上，对我国当代法律、行政法规中的习惯进行思考和评述，尤其是结合近十年来立法上的新发展，揭示我国当代法律、行政法规中的习惯在当下的发展变化趋势及其对当下法制建设所具有的指导意义。文章的第五部分将作为结语，对我国当代法律、行政法规中的习惯作出了总结、思考和展望。
在开始对我国当代法律、行政法规中习惯进行分析研究之前，笔者必须对其所呈现的概况做出基本的交代。因此，这一部分主要是介绍我国当代法律、行政法规中的习惯在立法的时间分布、所采用的具体文字表述以及在各法律部门之间的分布等三方面所呈现出的表象和规律。之所以进行这样的介绍一方面旨在使读者对于“当代中国法律、行政法规中的习惯”这一主题有一个初步的了解，另一方面则为下文的进一步研究和探讨打下基础。
（一）时间分布
就法律而言，从颁布的时间看，在1998年3月之前所颁布的涉及习惯的法律共有19部（27个条文），在1998年3月之后所新颁布的涉及习惯的法律共有5部（16个条文）。[8]这5部新颁布的法律分别为：1999年颁布的《合同法》（含9个条文）、2007年颁布的《物权法》（含2个条文）、2009年颁布的《人民武装警察法》（含1个条文）和《驻外外交人员法》（含2个条文）以及2011年颁布的《非物质文化遗产法》（含2个条文）。而就行政法规而言，大部分都是颁布于1998年3月之后。1998年3月之前颁布的涉及习惯的行政法规只有6部（8个条文），而此之后新颁布的涉及习惯的行政法规则有16部（18个条文）。
（二）具体文字表述
就法律中对于“习惯”这一概念所采用的具体文字表述而言，24部法律（43个条文）之间并不统一，存在着多种的表述方式。其中，有11部法律（15个条文）使用的是“风俗习惯”这一表述；有2部法律（2个条文）使用了“生活习惯”这一表述；有2部法律（2个条文）使用了“习惯法”这一表述；有3部法律（12个条文）使用了“习惯”或“交易习惯”的表述；有1部法律（1个条文）使用了“商业惯例”的表述；有1部法律（1个条文）使用了“航运惯例”的表述；有6部法律（9个条文）使用了“国际惯例”这一表述；有1部法律（1个条文）使用了“习俗”这一表述。行政法规中的情形较为类似，有11部行政法规（13个条文）使用了“风俗习惯”或者“风俗、习惯”的表述；有4部行政法规（4个条文）使用了“习惯”这一表述；有3部行政法规（3个条文）使用了“习俗”这一表述；有2部行政法规（2个条文）使用了“民族风俗和生活习惯”这一表述；有4部行政法规（4个条文）使用了“国际惯例”这一表述。
制定法通过准用的方式认可习惯，具体到每个条文，准用的方式也不相同。法律、行政法规中出现了3种具体的准用方式：一是规定参照、根据习惯处理某些事项，例如《物权法》第116条第2款规定：“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”又如《全国年节及纪念日放假办法》第4条规定：“少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。”我们将这种方式称为参照式；二是规定应当尊重某些习惯，例如《非物质文化遗产法》第16条规定：“进行非物质文化遗产调查，应当征得调查对象的同意，尊重其风俗习惯，不得损害其合法权益。”又如《殡葬管理条例》第6条规定：“尊重少数民族的丧葬习俗；自愿改革丧葬习俗的，他人不得干涉。”我们将这种方式称为尊重式；三是规定不得侵害某些习惯，例如《出版管理条例》第25条规定：“任何出版物不得含有下列内容……（四）煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结，或者侵害民族风俗、习惯的……”我们将这种方式称为保护式。经统计，在梳理出的条文中，参照式、尊重式和保护式的准用方式分别出现了35次、25次和9次。三种准用方式体现了国家对习惯的不同态度。参照式准用体现了一种比较积极、主动的态度，国家不仅是承认习惯具有法律效力，还要求必须按照习惯行事，国家认可习惯的意愿较为强烈。而尊重式准用与保护式准用相类似，则体现了某种克制、有所保留的态度，国家承认习惯在法律上的效力，为习惯的适用留下了空间，但并没有要求必须按照习惯行事，甚至允许人们自由地选择遵守或者放弃习惯。例如《城市民族工作条例》第24条规定：“城市人民政府应当保障少数民族保持或者改革民族风俗习惯的自由。”
（三）在各法律部门之间的分布规律
法律当中，43条有关习惯的规定主要集中在民商法、行政法和宪法法律部门当中。从统计结果来看，含有习惯规定最多的法律部门无疑是民商法，这些条文分别见于《民法通则》、《合同法》、《物权法》、《海商法》、《票据法》和《消费者权益保护法》等6部法律当中，共20个条文。次多的法律部门则是行政法法律部门，有11条涉及习惯的法律条文，分布在《非物质文化遗产法》、《驻外外交人员法》、《人民武装警察法》、《归侨侨眷权益保护法》、《民用航空法》、《人民警察法》、《戒严法》、《监狱法》等8部法律当中。在宪法法律部门中则有10个条文涉及习惯的规定，分布于《宪法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》、《民族区域自治法》、《国旗法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》以及《全国人民代表大会常务委员会关于根据〈中华人民共和国香港特别行政区基本法〉第一百六十条处理香港原有法律的决定》等8部法律当中。此外，在社会法法律部门中的《老年人权益保障法》以及刑法法律部门中的《刑法》当中都分别存在1条关于习惯的有效条文。而行政法规中有关习惯的规定主要集中在行政法法律部门，这与《立法法》授权国务院制定行政法规的权限有关。
我国当代法律、行政法规中的习惯涉及多方面的内容，国家法律在社会生活的诸多领域当中尊重并承认了习惯在调整社会关系中的作用。通过对上文所提及的69个条文的分析，我们可以看到我国当代法律、行政法规中习惯的主要内容为调整民商事关系、保护风俗习惯、适用国际惯例。
（一）调整民商事关系
在我国当代法律中，习惯的调整领域首先体现在以法律中规定的习惯要素，对相关民商事法律关系进行调整。43个条文当中共有14个是以民商事习惯来调整相应法律关系的。虽然与其他领域的条文相比，这些条文在数量上不是最多的，但是由于多采用参照式准用的方式，在这些条文中习惯的可适用性最强。例如《物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”对民商事法律关系进行调整的习惯体现在《合同法》、《物权法》、《海商法》以及《消费者权益保护法》等法律中，其中《合同法》涉及最多。根据《合同法》的相关规定，习惯在有关合同的承诺、合同履行与诚实信用、合同约定不明的补救、后合同义务以及合同的解释等涉及合同法总则的问题，以及有关单证和资料的交付、客运合同的成立以及保管凭证等合同法分则涉及的问题上均被写入了相关的法条中，习惯作为法律的一部分起着调整相关法律关系的作用。例如《合同法》第60条第2款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第293条规定：“客运合同自承运人向旅客交付客票时成立，但当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”由于民事基本制度属于法律保留的范围，所以行政法规中并不存在调整民商事法律关系的习惯规定。
（二）保护风俗习惯
我国当代法律、行政法规中习惯的另外一个重要调整领域就是通过国家立法的形式强调了对于风俗习惯的尊重和保护。风俗习惯的自由在我国当代被作为一种宪法权利而明确地写人宪法，《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”正是基于《宪法》的这一规定，许多法律、行政法规均作出了相应的保护风俗习惯的规定。保护风俗习惯的规定在我国当代法律、行政法规关于习惯的规定中是最多的，在69个条文中，共有38个涉及了对风俗习惯的保护。
少数民族的风俗习惯在我国的立法中一直被特别地提及和保护，在38个保护风俗习惯的条文中，有15个条文是针对少数民族的风俗习惯。[9]这一点首先体现在国家立法关于尊重少数民族的风俗习惯的规定。例如《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权……（八）保障少数民族的权利和尊重少数民族的风俗习惯，帮助本行政区域内各少数民族聚居的地方依照宪法和法律实行区域自治，帮助各少数民族发展政治、经济和文化的建设事业……”又如《殡葬管理条例》第6条规定：“尊重少数民族的丧葬习俗；自愿改革丧葬习俗的，
他人不得干涉。”其次，制定法也强调了民族自治地方立法根据当地风俗习惯加以变通以及对于少数民族主体加以照顾照顾的规定。例如《老年人权益保障法》第49条规定：“民族自治地方的人民代表大会，可以根据本法的原则，结合当地民族风俗习惯的具体情况，依照法定程序制定变通的或者补充的规定。”又如《全国年节及纪念日放假办法》第4条规定：“少数民族习惯的节日，由各少数民族聚居地区的地方人民政府，按照各该民族习惯，规定放假日期。”再次，制定法还专门规定了侵害少数民族风俗习惯的法律责任，《刑法》专门规定了国家工作人员侵犯少数民族风俗习惯的犯罪。《刑法》第251条规定：“国家机关工作人员非法剥夺公民的宗教信仰自由和侵犯少数民族风俗习惯，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”
除少数民族的风俗习惯外，法律、行政法规中，还存在着对不限于少数民族一般主体的保护的规定。这在38个保护风俗习惯的条文中，一共出现了19次。例如《人民武装警察法》第21条规定：“人民武装警察应当举止文明，礼貌待人，遵守社会公德，尊重公民的宗教信仰和风俗习惯。”又如《城市民族工作条例》第17条规定：“城市人民政府应当教育各民族干部、群众相互尊重民族风俗习惯……”这些保护一般意义上主体风俗习惯的规定，虽然没有把汉族的风俗习惯排除在保护范围之外，但部分条文仍然透露出某种更加关注少数民族风俗习惯的意味。例如《娱乐场所管理条例》第13条规定：“国家倡导弘扬民族优秀文化，禁止娱乐场所内的娱乐活动含有下列内容……（四）煽动民族仇恨、民族歧视，伤害民族感情或者侵害民族风俗、习惯，破坏民族团结的……”本条将禁止侵害民族风俗习惯与禁止煽动民族仇恨、破坏民族团结等并列，虽然没有排除汉族的风俗习惯，但我们还是可以明显感到侧重于关注少数民族习惯的倾向。这样的条文一共有8个。
此外，笔者还注意到，在我国法律、行政法规中还存在着针对涉外主体的风俗习惯保护的规定，例如《驻外外交人员法》第8条规定：“驻外外交人员应当履行下列义务……（二）忠于中华人民共和国宪法和法律，尊重驻在国的法律和风俗习惯……”又如《对外承包工程管理条例》第4条第2款规定：“开展对外承包工程，应当遵守工程项目所在国家或者地区的法律，信守合同，尊重当地的风俗习惯，注重生态环境保护，促进当地经济社会发展。”
（三）适用国际惯例
有关适用国际惯例的规定在我国法律体系中出现得相对较晚，在改革开放之前，国际惯例的适用在我国制定法中并未得到重视，没有任何一部法律、行政法规在其中明确规定国际惯例的适用。而在改革开放之后，有关国际惯例的规定开始成为我国当代法律、行政法规中涉及习惯的重要内容，并为多个领域的多部法律、行政法规所规定。在上述的69个条文中，有13个条文是关于适用国际惯例的规定。例如《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”但在是否承认国际惯例这一问题上，法律一般还会规定公共秩序保留这一原则，如《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”
除了上述三种主要情形外，法律、行政法规中还有少量的承认其他习惯的规定，例如《香港特别行政区基本法》第8条规定：“香港原有法律，即普通法、衡平法、条例、附属立法和习惯法，除同本法相抵触或经香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留。”又如《宗教事务条例》第20条第1款规定：“宗教活动场所可以按照宗教习惯接受公民的捐献，但不得强迫或者摊派。”
我们认为，在我国当代法律、行政法规中习惯的发展有一定的原因，从我国当代法律、行政法规中的习惯来思考习惯的法源地位，这表明我国当代法律、行政法规中的习惯蕴含着立法上从“为立法而立法”到“为生活而立法”的转变。
在过去的十多年中，我国的法制建设和国家立法都取得了令人瞩目的新发展，呈现与过去不同的全新面貌。在这样的大背景下，法律中的习惯当然也不例外。概而言之，在我国当代法律、行政法规中习惯的新发展表现为下述两个方面：一是立法上的快速发展；二是在继续重视少数民族习惯的基础上，在民事立法中习惯开始受到重视。这些新的发展和变化，使我们重新审视从前的结论，从而获得关于“当代中国法律、行政法规中的习惯”这一主题的新认识。
就立法发展速度而言，1999年至2011年，我国当代的法律、行政法规新增了34个涉及习惯的有效条文，而在此之前所颁布实施的所有涉及习惯的有效条文只有35个。[10]从制定速度上的对比来看，可以说我国当代法律中的习惯在上次的统计研究之后呈现快速发展的态势。
而通过统计数据可以明显看到，在新增加的这35个涉及习惯的条文当中，民法便独占了11个，[11]而且全部是针对民事法律关系所作出的规范。在此之前，诚如之前研究所得出的结论那样：“国内民商法极少遵从民商事习惯和惯例。”[12]因此可以说在基于1998年3月之前的法律所进行的调查研究后，习惯的发展重心转向了民法领域。我国当代的制定法，至此不仅在涉及国内少数民族和对外关系的问题上，而且在国内民商事法律关系的调整上开始重视习惯。
在笔者看来，之所以会出现上述发展变化，原因在于：一方面民事法律和习惯之间本来就存在着密切的联系。民间秩序历来就受国家制定法与民事习惯这两种规范的调整；而在有的学者看来，民事习惯所代表的“习惯法权”对于民法制度具有“先在性”—“习惯法权”作为社会生活条件下阐发的应有权利，对于现实的立法具有优先性，即对社会基本结构及其现有权利体系有优先地位。[13]因而在民事立法当中，习惯势必不能被随意地忽视、取代或废弃。另一方面，习惯作为情、理、法的载体，凝结着社会大众普遍性的价值准则，依然活生生地存在于当代人们的生活中，并为广大人民所确信。[14]由此看来，不管习惯在制定法中的地位如何，都将在以司法实践为代表的法律运行过程当中确实地发挥作用并通过司法适用来对制定法产生影响。所以习惯将永远是立法者或法学家在设计和分析制定法的实际运作和效果时所不能忘记的一个基本背景。而伴随着市场经济的不断发达与成熟，民商事活动当中也在逐渐形成新的习惯；社会生活中的专业化分工也带来了某些领域内行业习惯的高度成熟与完善。所以不仅仅是传统习惯，这些新的习惯也在我们的社会生活中确实地发生着作用，并作为相关社会规范的一部分调整着社会秩序。因此，我们看到最近的民事立法开始从社会生活的实际出发，主动适应当下社会现实的需要并与之相联系。立法从忽视习惯转变到重视习惯，并通过制定法吸收民事习惯，使得法律能够充分发挥其反映民众情感并为民众所乐于遵循、反映社会经济发展要求并促进社会不断进步的积极作用。
习惯与其他法源相比具有自身的特殊性，这一特殊性由萨维尼和普赫塔所阐发，并被埃利希表述为：“习惯法既是行为规则，也是裁判规范；更确切地说，它始终首先是行为规则，通过行为规则才变成裁判规范。”[15]历史法学家们由此认为习惯法中包含着“民族成员的共同确信”而成为法的渊源。而在制定法的场合，“民族成员的共同确信”只能从下面一点推断出来，即“它部分地在法学家们的确信、部分地在法院的适用中来实际地确认有效”。[16]但是在近当代大陆法系的法学理论当中，这种确认的顺序则被倒置过来。对习惯作为法律渊源的效力根据则要求“有法的确信”这一指标。[17]因此，笔者认为无论是从法律渊源（sources of law）还是法律的形式渊源（forms of law）的意义上，上述的69个法律条文将习惯吸人法律的举动本身就已经为习惯作为我国当代的法源之一的地位做了无疑是最直接和最有力的说明。但问题则存在于：习惯在我国当代法律渊源体系的地位究竟如何？要回答这个问题，则必须从前述69个条文所采取的立法方式与技术入手来进行分析。
一开始我们需要注意到保护风俗习惯的这一类规定基本存在于公法当中，且多为宣示性和设定义务的规范。这些规定一部分是针对特殊主体或特殊情况（如少数民族、外交驻在国等）所设定的某种意义上的特别义务，可以被我们理解为特别条款或例外状态而存在。而那些针对不特定主体的规范，均可以被视为《宪法》第54条第4款之规定在下位法当中的落实与重述。接下来笔者注意到对于那些有关适用国际惯例的规定，都有与之相应的公共秩序保留条款，这就说明了国际惯例事实上只是补充性的法源。在涉及民商事法律关系的规范当中，习惯最主要的是被用作法律或当事人之间约定的补充，仅有2条规定可以直接适用习惯作为确定双方权利义务的依据。而在司法实践当中，虽然广泛存在着适用习惯进行裁判的情况，但在裁判的过程中，对于公序良俗原则的解释也包括了与现行制定法（私法）规范不相抵触这一层要求。因此，在民商事领域，习惯的适用也在很大程度上是补充性的。综上所述，根据前述69个条文所体现的立法方式与技术来看，习惯在我国当代法律当中主要被用于填补制定法和当事人约定不明时以及例外状态出现的“漏洞”，其本身更多地体现为一种补充性法源。[18]
（三）在我国当代法律、行政法规中习惯所蕴含的立法上的转变及展望
至此我们可以看到，在过去的十几年中，立法对于习惯尤其是民事习惯采取了更加尊重和认可的态度。这种态度转变事实上也代表着一种立法理念上的转变，即从“为立法而立法”到“为生活而立法”的转变。
自清末修律以来，我国在法治近代化的路径上就一直在强调一种法律的“强制性制度变迁”，而我国的社会主义法制建设在改革开放之后基于“以经济建设为中心”的立法思路，[19]在立法上急切地追求现代法制的完善与统一，也呈现一种与大陆法系传统中相类似的“对于法制统一的追求和对积极的、全能的国家观下的国家及其能力的迷信”。[20]这种思路使立法重视法律条文本身的严密性、法律条文之间的自洽性以及通过制定法调整社会生活的理念。而事实上“习惯”与“立法”决然不是水火不容的对立概念。习惯和惯例“往往是在长期的民事活动中形成的，体现了民族传统和社会文化，表现出社会实际民事生活的特点。”[21]无数的事实一再表明，与通行习惯相一致的规则，会更好地为社会所容纳；与通行习惯背离的规则，最终败下阵来的往往是法，而非通行的习惯。[22]所以面对着内化到人们社会生活中的习惯以及制定法在无限社会生活面前的有限性，立法决策过程中开始充分地尊重习惯。制定法“改造习惯”，而且积极主动, 地“认可,, 习惯”，使法律能够更好地贴近和适应当世的社会生活，使其一方面在观念上贴近民众，另一方面又可以对社会生活中的具体法律问题做出令人信服的处理，从而增强民众对于法律的认同与信仰以及法律本身的实效，减小了司法、执法等成本，从而获得了最大的立法效益。如此一来，立, 法就不再仅仅是原来的“为立法而立法”，而是完成了向“为生活而立法”的转变。
立法上的这一转变虽然从当下立法看来无疑肇始于民法并以民事立法作为其当然的代表，但从发展的角度来看，我们的脚步却不应仅止于此。仅从民法领域来看，笔者认为尚存在进一步改革的空间和必要。在上文中我们可以看到，我国对于民事习惯的立法采取了个别规范的立法模式，对于民事习惯的适用进行了逐条逐领域的规定。但在现实生活当中，民事活动的丰富多样决定了习惯的适用并不会仅止于法律所加以规范的事项，而会存在于更加广泛的领域之内。这种有限的立法只会解决有限的问题而将更多的问题遗留给面对具体纠纷的司法机关，而司法活动对于习惯的适用则早已突破了当前法律所规定的领域，而向更为宽广的方面拓展。因此笔者认为，就习惯的适用进行个别事项的单独立法不充分，接下来如果要更为充分地让习惯在民法中发挥其应有的作用，我们需要对民事习惯的效力做出一般性规定。
倘若我们的讨论能够更进一步的话，《宪法》第54条第4款的规定为民法之外的更多的制定法重视和认可习惯提供了宪法上的依据，而现实则向我们提出了确实和紧迫的要求。“习惯”上升为“习惯法”的构成要件[23]常常是基于司法活动，比较实际的标准常常是经由法院在裁判中引用，
甚至将其称为习惯法。由此可知，习惯法与裁判在法源上有重要的关联。[24]而我们的现状是：民事习惯法在司法中的运用已经被我国的司法实践所认可，成为了当下司法现实的一部分。这就势必在民事诉讼法上产生出相应的程序问题，例如对于习惯法的举证和解释，适用习惯法争议的上诉和再审等。而考虑到传统的诉讼习惯以及各地诉讼中的风俗人情对当下诉讼过程的影响，有学者认为在《民事诉讼法》修改之前实在有必要进行一场严肃认真的、有组织的、大规模的习惯调查运动。[25]就“诉权”这一诉讼法领域乃至法治社会当中的首要的权利而言，在其并未成为宪法所规定的基本权利，且法律对诉权的规定不完整、存在明显的诉权缺损之时，那些由社会习惯所保障的作为习惯法上权利的“习惯诉权”也存在着被制定法纳入其视野，使其对现行制定法规范的缺失进行补正的空间。[26]因此，制定法对于习惯的尊重和认可以及从“为立法而立法”到“为生活立法”的这一转变，在当代中国法律体系当中也存在着广泛的发展空间，应该为包括民法在内的更多的法律部门所重视。
五、结语
在笔者看来，虽然本文的研究路径并不具新颖性，但现实却是：随着我国法制建设的不断发展与进步，我国当代法律、行政法规中的习惯也在相应地发生着变化，所以事实上存在着重新研究的必要。通过上文的研究可以发现，当下我国法律、行政法规中的习惯和上次统计研究相比，呈现出了明显不同的新格局。尤其是在民商法领域，相当数量的新的法律规定使原来研究中的某些结论不再成立。而当下所施行的民商法中的有关习惯的规定，不但填补了这方面的空白，而且成了近年来习惯在立法当中得以承认并被纳入制定法律的主力军。
法律、行政法规中的习惯在新时代中的新发展使我们必须重新审视制定法中涉及习惯的条文以及立法过程，思考这一问题的过程也是在学理上对习惯在法律、行政法规中的地位及习惯与制定法的关系等问题的探讨和研究。对于我国当代制定法与习惯的关系，我们看到，一方面，在当今的立法模式下习惯相对于制定法而言更多处于补充法源的地位；另一方面，制定法特别是民商法在新时期对于习惯的承认与吸收与司法的趋势相契合。这一过程蕴含着立法理念上的转变，在事实上增强了法律的权威和有效性。这也是本文在统计分析的基础上，所给出的一个尝试性的分析。
虽然本文已近尾声，但笔者相信有关法律、行政法规中习惯的研究并不会止于此。习惯与国家立法之间必然通过社会生活相连接，也必然要随着社会生活的变化而变化。正如本文已经向读者展示的那样，我国当代法律、行政法规中的习惯存在着许多发展的空间，其本身也正处在不断地发展变化中。从制定法与习惯之间的良性互动来看，笔者更愿意见到的是，这一研究目标可以“移动起来”，展现与时俱进的研究结论与生命力；同时也期待，在这一研究领域能够出现更多的和更为深入的、具有理论说服力和实践意义的研究成果。
张哲，日本文部科学省博士奖学金项目候选人；张宏扬，北京市高朋律师事务所。
【注释】
本文为2011年度国家社会科学基金项目一般项目“当代中国立法与习惯法研究”（批准号：11BFX002）阶段性成果。
[1] 参见张文显主编：《法理学》（第三版），高等教育出版社2007年版，第93页。
[2] “准用式认可”的概念笔者参考了法理学上关于法律规则的分类，参见高其才：《法理学》（第二版），清华大学出版社2011年版，第52页。国家认可习惯的法律效力的同时，保持其形式上的独立性，法律并不规定具体的行为模式，而是规定援引或者参照习惯来确定。行为模式的具体内容需要我们到社会生活中去寻找。一个典型的例子就是《物权法》第85条：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”这就是我们通常所说的国家法意义上的习惯法。
[3] 曾有学者基于文本分析的方法对“法律、行政法规和司法规范性解释”中的习惯进行分析研究，参见苏力：“当代中国法律中的习惯—一个制定法的透视”，《法学评论》2001年第3期。
[4] 十一届全国人大二次会议上，最高人民法院院长王胜俊在《最高人民法院工作报告》中指出：“要重视发挥乡村善良风俗习惯在化解社会矛盾中的积极作用”。说明民事习惯进入司法实践不再停留在学理探讨上，而是已被我国的司法体系所认可。而自2008年以来，这一方面的研究已经成为民事习惯研究中的热点问题，产生了大量的研究成果。有关这一部分研究成果的综述可参见张哲：“当代中国民事习惯法研究综述”，载高其才主编：《当代中国民事习惯法》，法律出版社2011年版，第283～350页。
[5] 张宏扬：“当代中国民事习惯法的司法适用—以姜堰市人民法院对婚约财产纠纷的审理为例”，载同上，高其才主编书，第143页。
[6] 关于社会中的各种习惯，参见高其才：《中国习惯法论》（修订版），中国法制出版社2008年版。
[7] 《中国大百科全书?法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。
[8] 在这里需要说明的是，我国学者苏力教授所进行的研究是基于1998年3月“所有现行有效的法律和行政法规以及重要的司法规范性解释”。笔者为了反映在这一研究之后法律、行政法规中习惯的发展，故选择1998年3月作为本文研究的时间分割点。在这里需要特别注意的是，有6部法律实际上是于1998年3月之前颁布而于1998年3月之后又进行了修正，但是由于其中涉及习惯的条文并未发生变动，笔者仍将这6部法律（7个条文）归入1998年3月之前的法律之内。
[9] 《澳门特别行政区基本法》第42条规定：“在澳门的葡萄牙后裔居民的利益依法受澳门特别行政区的保护，他们的习俗和文化传统受尊重。”尽管澳门的葡萄牙后裔不是我们一般所称的少数民族，但是《澳门特别行政区基本法》是将他们作为一个特殊的民族群体作出了专门规定，本文将这一条文归入保护少数民族风俗习惯的类型。
[10] 关于这35个条文，从所属法律、行政法规的颁布时间上来看基本上都是在改革开放之后。但是笔者注意到其中的某些条文及理念乃是在多次的法律修订以及新法对旧法的更替当中所一直存在的，因此，这些条文（或其理念）在我国当代法律体系中出现的时间事实上是更早的。在此试举其中一例：《宪法》第54条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”这一条文不仅存在于1982年《宪法》中，在1978年《宪法》和1954年《宪法》中也都存在着同样的条文。而这一条文中蕴含的立法精神最早甚至可以追溯到于1949年颁布的《中国人民政治协商会议共同纲领》第53条中。
[11] 行政法规无权规定基本民事制度，如果把来自行政法规的条文排除掉，则民法所占的比例更显著。
[12] 前注[3]，苏力文。
[13] 参见龚廷泰、眭鸿明：“‘习惯法权’与中国民法典之编纂”，《法学家》2007年第1期。
[14] 参见江苏省高级人民法院课题组：“民俗习惯司法运用的价值与可能性”，《法律适用》2008年第5期。
[15] [奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第497页。
[16] 同上，第498页。
[17] 参见[日]田中成明：《法理学讲义》，有斐阁1994年版，第60页；[日]青井秀夫：《法理学概说》，有斐阁2007年版，第121～123页；黄茂荣：《法学方法与现代民法》（第五版），法律出版社2007年版，第12页。
[18] 一般来说，习惯作为补充性法源的立法例在大陆法系颇为常见，如《瑞士民法典》、我国台湾地区“民法”第1条之规定。但大陆法系中亦有通过立法认可习惯可以排除制定法适用的立法例，如《日本民法典》第92条：“在存在与法律中无关公共秩序之规定有异之习惯，且认为法律行为的当事人有受此习惯拘束的意思时，从习惯。”在此种情况下，习惯就不再仅是制定法之补充，而是有了基于法定理由可优于制定法的地位。
[19] 这种立法思路的官方表述可见于《立法法》第3条之规定：“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。”
[20] 谢鸿飞：“论民事习惯在近现代民法中的地位”，《法学》1998年第3期。
[21] 高其才：“民事习惯法的司法运用探析”，载高其才主编：《当代中国民事习惯法》，法律出版社2011年版，第146页。
[22] 参见于兆波：《立法决策论》，北京大学出版社2005年版，第149页。
[23] 所谓习惯法，有学者认为其形成应满足下述要件：①有事实上之惯行；②对该惯行，其生活（交易）圈内的人对之有法的确信；③惯行之内容不悖于公序良俗。参见前注[17]，黄茂荣书，第12页。
[24] 同上，第12页。
[25] 参见廖永安、邓和军：“《民事诉讼法修改决定》评析—兼论我国《民事诉讼法》的修改”，《现代法学》2009年第1期。
[26] 关于“诉权”这一概念的理论以及由习惯法所保障的诉权的理论研究可参见周永坤：“诉权法理研究论纲”，《中国法学》2004年第5期。
