摘要: 网络匿名表达权是公民通过网络匿名或使用假名针对公共事务发表意见而不受非法干涉的权利，具有宪法权利的属性，受宪法保护。宪法保护包括表达内容保护和匿名身份保护两个方面。传统宪法理论主要针对的是表达内容的保护，因而需要在宪政实践中不断探索匿名身份保护的方法，以丰富表达权保护理论。美国法院通过测试标准的宽松与严格来控制网络匿名表达权的保护强度，这种做法具有借鉴意义。限制与保护是基本权利法制的一体两面。对网络匿名表达权的限制，首先要考量该权利所蕴含的民主价值，进行法益衡量；其次要考量限制方法的有效性，注意发挥网络架构的作用。
根据中国互联网络信息中心发布的《第30次中国互联网络发展状况调查统计报告》提供的数据，截至2012年6月底，中国网民规模达到5.38亿，互联网普及率达到39.9%。[1]随着网络成为我国公民日常生活的重要组成部分，公民匿名或使用假名通过网络参与公共生活也日趋常态化。然而，伴随着这一变化过程的，是在互联网管理问题上始终存在着是否实行实名制的争论。特别是近年来，伴随着购票实名制、微博实名制的实施，关于网络实名制的争论也愈发激烈。值得注意的是，不只在我国，在美国、韩国、瑞典等其他国家，实名制也是一个颇具有争议性的议题。目前我国关于实名制的争论，主要有截然相反的两种观点：赞成者认为匿名表达导致了语言暴力、造谣诽谤、网络欺诈甚至违法犯罪，而实名制是解决上述问题的良药；反对者则认为匿名表达为人们公开讨论，表达自己真实想法，提出有价值的观点提供了一种机制。在转型时期，它还扮演了“安全阀”的角色，有助于人们的情绪宣泄，可以疏导矛盾，对社会稳定大有裨益，而实名制则会导致人们言论自由的萎缩和“安全阀”功能的丧失。由此可见，网络实名制争论的背后是对公民匿名或使用假名针对公共事务发表意见的权利（以下简称网络匿名表达权）的态度以及由此产生的不同政策选择。笔者不打算陷入赞成还是反对实名制这一无休止的争论当中，本文欲讨论的问题是网络匿名表达权的宪法权利属性以及其作为宪法权利应如何受到保护等问题上，从而为政策选择提供一些宪法学上的理论依据。
“表达权”，或曰表达自由，是指公民可以自由地发表意见而不受非法干涉的权利。“它对于一个自由民主的国家秩序而言，是有建设性功能的，因为它能促成经常性的思想交换及民主生活不可或缺的意见讨论。在某种意义上，它是每一种自由的根本，这个泉源几乎是所有其他各种自由不可或缺的条件”。[2] 由于表达权所具有的特殊宪政价值，该权利在国际人权公约以及各国宪法中得到普遍确认。联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第19条第2款规定：“人人有自由发表意见的权利；此项权利包括寻求、接受和传递各种消息和思想的自由……。”《欧洲人权公约》第10条第1款规定：“人人有自由表达的权利。此权利包括持有意见的自由、接受和输出信息和观念的自由，不受公权干涉，不受疆界影响。”《美国宪法第一修正案》规定：“国会不得制定……剥夺言论或出版自由的法律……”。在我国，表达权的直接宪法依据是《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）第35条有关言论自由的规定以及宪法第41条的规定。《宪法》第35条规定的言论自由是公民通过各种语言形式表达自己的思想和见解的自由。宪法第41条主要规定了公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利；以及依照法律规定取得国家赔偿的权利。因此，第41条主要是公民针对公共事务自由地发表意见而不受非法干涉的权利，在国外，属于政治性言论表达，我国学界称之为“监督权”。
从基本权利规范构成要素意义上讲，表达权包括两个要素，一是权利主体，二是权利内容。其中，权利内容是当下宪政理论和实践予以重点关注的问题；对权利主体，学说和判例重点关注的是谁享有表达权，至于权利享有者所处状态，即实名身份还是匿名身份，并未引起人们的关注。这大概是由于宪政实践中，人们通常遇到的情况是：表达者的身份是公开的和可识别的，而非处于匿名状态。这样人们在讨论表达权时，实际上是把实名身份作为一种条件预设，故理所当然地认为实名身份讨论构成了表达权的固有内涵。但互联网建立了一种匿名的表达机制，允许人们匿名或使用假名参与公共事务，它给现有的宪法学说提出了一个新问题，即作为与实名表达相对应的匿名表达是否属于宪法权利而受宪法保护？当前的宪法学说并没有做出回答。笔者对此持肯定的观点，主要基于以下三点理由：
首先，匿名表达是个人基于人性尊严而进行自我保护的机制。匿名表达源于这样一种悖论：本来人和人之间都是平等的，每个人都应把自己的身份和思想公开出来，大家坦诚相见，理性沟通。对各种不同观点，每个人都能有一个宽容的心态去对待。然而理想和现实总是存在差距。现实中，对他人的不同观点，总是有些人不能宽容对待。对他人发表的真知灼见，要么进行非议，要么进行威胁、恐吓，甚至打击报复，而社会又不能对表达者提供有效的保护。为了摆脱他人的非议和报复，人们于是采用匿名身份发表言论。因此，从发生学的角度，匿名“常常代表着对一个并不完美的世界的理性的回应”。[3]它是人们出于人性尊严的本能需要而建立的一种自我保护的机制。正如有学者所言，“匿名是一种非常有用的机制：人们可以肆无忌惮地发表自己的看法，对各种主张或幻想可以探索和尝试，同时避开社会的非议，把后果降至最轻微的程度。”[4]
其次，宪法的基本权利规范具有开放性。随着社会的发展，那些适应社会发展需要而产生的新的活动内容都可以通过宪法解释的方法使之进入宪法保护范围之内。这是因为宪法条文多是原则性、概括性的规定，并没有普通法律规范所具有的“假定条件、行为模式和法律后果”那样的结构，必须对宪法进行解释，将宪法条文具体化，才能产生普通法律那样“构成要件”的内涵。所谓宪法解释，“不是把宪法文字中已经包含解决争议的内涵而解释‘出来’，而是明知宪法只有原理原则，宪法的内容必须靠社会实况的理解，把应有的内涵解释‘进去’，所以释宪者决不是单纯的‘执法’，而是明显的‘造法’”。[5]这样，尽管宪法文字没有变，但我们已经随着社会的发展，赋予其一些新的内容，使其内涵发生了变化。比如，宪法第35条和宪法第41条，由于其没有明文对公民在行使权利时是以实名身份还是以匿名身份做出限定，这样我们就可以根据社会发展的需要把网络匿名表达权解释进宪法，赋予其新的内涵。
再次，网络匿名表达权已经被一些国家的宪法判例确认为宪法权利。匿名表达权并非一开始就是宪法权利，同其他权利一样，最初它只是表现为人们一种主观上的权利要求，或者只是处于观念上的权利形态，并未法定化为客观权利。直到20世纪60年代，匿名表达权作为一项宪法权利才首先在美国得到承认。美国联邦最高法院在“塔利诉加利福尼亚案”的判决中首先指出：“匿名传单、小册子甚至书籍对人类进步发挥了重要作用。在人类历史发展过程中，那些经常受到迫害的群体和教派完全可以匿名或公开地对这种令人难以忍受的做法和法律提出批评。”[6]接着，法院通过宪法解释的方式，宣称匿名表达权受宪法第一修正案的保护，加利福尼亚州禁止散发匿名传单的法律因违宪而无效，并强调“身份公开和对报复的恐惧可能会阻止对重要公共事务的和平讨论”，“第一修正案的目的在于保护不受欢迎的个人在一个不够宽容的社会中免遭报复。” 在“麦金太尔诉俄亥俄州选举委员会”案中，美国联邦最高法院指出：匿名表达权对美国宪法的制定至关重要，它作为美国的重要传统而融入到美国历史之中[7]。因此，匿名表达权是第一修正案的重要组成部分，这种观点已经得到公认[8]。
在美国，首次将网络匿名表达权作为一项宪法权利确定下来是1997年乔治亚州地方法院在“自由公民联盟诉米勒”案中所做的判决。该案中，乔治亚州法律为预防诈骗，把匿名或使用假名通过网络传送数据的行为规定为犯罪行为。原告是一些利用互联网进行通信的个人和组织成员，他们认为该法将基于内容的限制加之于他们以匿名或使用假名进行网络交流的权利之上，违背了宪法所保护的言论自由。法院认为虽然防止欺诈确实是一项“重大的国家利益”，但该法上下文中并没有任何言辞表明其仅适用于以上行为。“为了避免受到社会和他人的排斥、歧视和困扰，为了保护个人隐私而匿名发表的言论就是受法律保护的。” “……过于宽泛的法律规定会极大地限制他人的表达自由”。[9]
除美国以外，以色列等其他国家的法院也以判例的形式承认匿名表达权是受宪法保护的权利。一位名叫拉米·莫尔的医生要求以色列一家宽带运营商提供发表诽谤性言论的一名匿名博客主的真实身份信息，被拒绝后起诉到法院。以色列最高法院判决认为博客作者的匿名表达权是受宪法保护的权利。[10]
基于上述分析，笔者认为网络匿名表达权是公民通过网络媒体匿名或使用假名针对公共事务发表意见而不受非法干涉的权利，具有宪法权利的属性，它同其他基本权利一样，应该受到宪法保护。
网络匿名表达权的保护涉及两个方面，一个是权利主体的匿名身份，一个是表达内容。宪政实践中，权利主体匿名身份是否保护主要取决于表达内容是否属于宪法保护范围，只有表达内容落入宪法保护范围，才有对权利主体匿名身份进行保护的必要，故对表达内容受宪法保护范围的探讨是网络匿名表达权保护之固有议题。
由于表达权构成民主社会的根基，是社会进步和个人发展的一个基本条件，因此其在各国受保护的范围通常是比较宽泛的。欧洲人权法院在1976年汉迪赛德（Handyside）案的判决中指出：表达自由不仅适用于人们乐于接受或视为无关紧要的“信息”或“观念”，而且适用于那些冒犯、惊扰国家或任何人群的“信息”或“观念”。这是多元、容忍和思想开放的要求，没有这些就没有“民主社会”。[11]美国联邦最高法院在其判决中也强调：尽管存在着表达自由的滥用和过度，但从长远来看，这些自由在一个民主国家对促成开明的公民意见，实为至关重要。宪法第一修正案从不拒绝对不恰当的、甚至错误的言论进行保护。“在自由辩论中，错误意见不可避免；如果自由表达要找到赖以生存的呼吸空间，就必须保护错误意见的表达。”[12]根据上述法院的观点，凡是以某种精神影响，亦即以企图说服他人为目的的价值判断，无论是他人乐于接受的见解还是有可能引入不快的观点，均受到宪法的保护。
不过值得注意的是，表达权受宪法保护的范围尽管宽泛，但并非任何表达意见的行为都落入宪法的保护范围，正如美国联邦最高法院霍姆斯法官所言：“宪法第1修正案禁止管制自由言论的立法，但它没有，而且其目的也显然不在于给予任何使用语言的行为以豁免权。”[13]实践中，哪些表达意见的行为不能进入宪法保护范围主要由法律来规定。 2011年，欧洲安全与合作组织（OSCE）曾在56个成员国[14]展开专题调查，并发表了题为“互联网上的言论自由”的研究报告，报告列举了OSCE成员国法律普遍排除在保护之外的言论表达内容，具体情况如下表[15]所示（表中括号为所占百分比）：
被法律排除保护的言论表达内容
存在禁止相关内容法律规定的国家
不存在禁止相关内容法律规定的国家
没有提供相关数据的国家
种族主义内容、仇外心理和仇恨言论
4580.3％）
1（1.8％）
10（17.9％）
煽动恐怖主义、恐怖主义宣传
40 (71.4%)
6(10.7%)
10 (17.9%)
儿童色情
4376.7％）
3（5.4％）
10（17.9）
淫秽和色情内容
4173.2％）
5（8.9％）
10（17.9％）
互联网盗版
44 (78.6%)
1（1.8％）
11 (19.6 %)
互联网上的诽谤和侮辱
3664.3％）
8（14.3％）
12（21.4％）
被视为“极端主义”的意见表达
20 (35.7%)
10 (17.9%)
26 (46.4%)
从上表可以看出，目前被OSCE组织多数国家立法明确排除在保护范围之外的表达内容主要包括：（1）种族主义内容、仇外心理、仇恨言论；（2）煽动恐怖主义、恐怖主义宣传；（3）侵害未成年人权利的内容，
如淫秽、色情等；（4）侵害他人知识产权的内容，如互联网盗版；（5）侵害个人名誉权的内容，如诽谤、侮辱等。在中国，2000年全国人大常委会通过了《关于维护互联网安全的决定》，将排除在保护范围之外的表达内容分为三类：（1）危害国家安全和社会稳定的言论，如利用互联网造谣、诽谤，煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度，或者煽动分裂国家、破坏国家统一；利用互联网煽动民族仇恨、民族歧视，破坏民族团结等；（2）危害市场经济秩序和社会管理秩序的言论，如侵犯他人知识产权，传播淫秽书刊、影片、音像、图片等；（3）侵害个人、法人和其他组织合法权利的言论，如侮辱或诽谤他人等。上述这些内容既为公民网上的意见表达行为设定了界限，也为国家保护公民的网络匿名表达权设定了法律边界。
对于都属于宪法保护范围的不同表达内容，其受到保护的强度并不一样。欧美国家通常的情况是，与公共事务有关的言论较之于与公共事务无关的言论（比如商业性言论和艺术表达性言论），往往受宪法较强程度的保护。正如美国学者凯斯·桑斯坦指出的：“与政治治理过程有关的言论，应当受到最高级别的宪法保护；与公共事务无关和关联性不强的言论，应当受到较弱的宪法保护，甚至不受保护”。[16]在我国，宪法第35 条规定的言论自由和宪法第41 条规定的监督权虽同属于表达权范围，但宪法对监督权的保护程度高于对言论自由的保护[17]。
从宪政实践来看，表达权受到保护的强度主要取决于所采用的保护方法。比如在表达内容方面，美国联邦最高法院通过宪法判例确立了危险言论标准，根据言论表达内容是否导致“明显而即刻的危险”来决定对其保护强度。由于传统的宪法理论和判例主要针对的是表达内容的保护，这决定了网络匿名表达权的保护不能简单地套用传统理论，而需要在宪政实践中不断探索对权利主体匿名身份的保护方法，以丰富表达权保护理论。在这方面，近年来，美国联邦法院和州法院审理了一系列网络侵权案件，形成了一些宪法判例，其保护匿名表达权的做法值得关注。
美国法院审理的若干网络侵权案件的共同特点是：侵权行为人通过匿名、假名或提供不完整的身份信息来实施类似于诽谤、侵犯版权、欺诈等侵权行为。受害人几乎没有或根本没有希望去弄清侵权人的真实身份，因此，他们向法院提出申请，要求法院命令网络服务提供商（ISP）提供侵权人的信息，以弄清其真实身份。[18]法院在处理此类案件时，出于对网络匿名表达权保护的需要，提出了对要求公开匿名网络用户身份信息的申请进行评估的测试标准。只有申请通过该标准的测试，法院才能要求公开匿名者的信息。实践中，存在两种情况：一种是涉及披露匿名当事人身份的测试标准，另一种是涉及披露非诉讼当事方匿名身份的测试标准。
涉及披露匿名当事人身份的测试标准，目前美国各州法院普遍采用的是新泽西州高等法院在登卓（Dendrite）案中确立的测试标准。本案的起因是：匿名被告在雅虎布告栏上发表了评论登卓公司的帖子，登卓公司认为构成诽谤而提起诽谤索赔诉讼。审判期间，原告要求法院发出传票以快速确定被告身份，新泽西州高等法院在处理此案时提出了下列五项测试标准[19]：（1）原告须利用互联网通知匿名被告正在进行的身份识别程序，并准备如何提出抗辩。其目的旨在给被告一个合理机会应诉。这个提请被告注意的程序要件，可以提醒被告去聘请律师为他进行辩护；（2）法院要求原告确定并提供匿名发帖人确切的涉嫌侵权的网络言论；（3）原告必须提供充足证据用以支持法院下令披露匿名被告身份的行动理由；（4）提供支持侵权赔偿方面的证据；（5）向法院表明，经过权衡并考虑案件的具体情况，认为披露匿名者身份的利益大于匿名者受宪法第一修正案保护的言论自由。上述五项程序性的措施，原告有一项条件不满足，法院即不能要求公开匿名者的身份信息。这对被告来讲，起到了“安全阀”的功能，匿名表达权因此得到了保护。
对于涉及披露非诉讼当事方匿名身份的测试标准，最早是在2theMart.com案中确立的。2theMart.com（以下简称“TMRT”）公司是一家上市公司，其认为信息空间（InfoSpace）网站在专门针对TMRT公司开辟的电子公告板中，有网络用户采用匿名或使用假名发表了一些极度令人生厌的脏话，构成诽谤，于是向法院提出申请，要求法院向网络服务提供商发出传票，命令其提供23名网络用户的身份信息，其中包括网名叫NoGuano的用户。法院同意将传票发出后，信息空间网站将传票内容用电子邮件通知了所有网络用户。之后，从来没有针对TMRT公司发帖的NoGuano委托代理律师提出了撤销该传票的动议。华盛顿联邦地区法院审理此案。法院首先明确指出，网络匿名表达权是受宪法第一修正案保护的权利，接着在适用法律标准中，指出：“互联网上思想的自由交流，在很大程度上是由网络用户匿名沟通能力所驱动的。如果网络用户的匿名权因民事传票的实施而被剥夺，这将对网络通讯，进而对第一修正案的言论自由产生明显的寒蝉效应。因此，法院对确定匿名网络用户身份的取证申请必须进行严格审查。”[20]接着法院提出了下列用以评估寻找非诉讼当事方匿名网络用户身份的民事传票的标准：（1）寻找身份信息出于善意而不是为任何不正当的目的；（2）所寻找的信息涉及核心主张或抗辩；（3）识别的身份信息与该核心主张或抗辩有直接和实质性的关系；（4）无其他来源获得该信息。上述四项标准既是法院对申请进行审查的基准，也是网络服务提供商代表网民利益来决定是否挑战某一具体传票的指导。本案中，TMRT的申请未通过该标准测试，故传票被撤销。
通过上述分析，我们可以发现网络匿名表达权的保护方法不同于网下对实名表达权保护的一般方法。对后者，法院直接进入到权利内容的审查，根据确立的言论审查标准来决定对表达内容的保护强度。但对网络匿名表达权的保护，法院首先要解决的是匿名网络用户的真实身份是否应公开，在决定公开后，才进入到权利内容的审查阶段。在决定是否公开的程序中，法院建立了一个用以权衡网络匿名表达权与受宪法、法律保护的其他法益的弹性机制，该机制运作的原理是通过测试标准的宽松与严格来控制对网络匿名表达权的保护强度。测试标准越宽松，申请越容易通过测试，对网络匿名表达权的保护强度越弱；反之，测试标准越严格，申请越不容易通过测试，则对网络匿名表达权的保护强度越高。
在我国，随着互联网的普及，近年来，网络侵权纠纷的数量也像美国一样呈不断增多的趋势。此类纠纷大体上可以分为两类：一类是与公共事务有关的网络侵权纠纷。比如，网络用户通过“人肉搜索”的方式收集涉嫌违法或行为不端的国家公务人员的个人隐私信息而后向社会公布，侵害他人隐私权、名誉权；另一类是与公务事务无关的网络侵权纠纷。比如，网络用户未经权利人许可，将他人所有的作品、表演、录音录像制品等通过网络向社会传播，侵犯他人的知识产权。此类纠纷在全国各级法院受理的网络侵权纠纷中占较大比重。从司法实践来看，我国法院在处理网络侵权纠纷时，往往侧重对原告民事权利的保护，而对被告网络匿名表达权的保护力度却明显不足。比如根据江西省高级人民法院2011年出台的《关于网络侵权纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》，原告认为自己的权利受到了侵害，申请法院调取匿名被告的身份信息，法院可以查明被告真实身份的就正式立案，无法查明的则不予受理。这样的立案门槛显然比较低，相应地被告的匿名表达权不能得到保护。由前所述，网络匿名表达权具有宪法权利的属性，应受到保护。当其和受法律保护的其他权利产生冲突时，不能片面强调其他权利，而置网络匿名表达权于不顾。基于此，笔者认为在未来的制度设计中，应注意借鉴美国的做法，建构具有中国特色的网络匿名表达权的保护制度。具体而言，法院对被告的网络言论是否涉及公共事务首先要进行初步审查，然后区分不同情况适用不同的立案标准：对与公务事务无关的匿名网络言论，法院的立案标准可以低一些；而对与公共事务有关的匿名网络言论的立案标准应提高，只有对原告权利保护的必要性超过了网络匿名表达权的价值且原告有充分证据证明被告的言论构成了实质损害时，法院才予以立案，通过立案标准的提高来体现对网络匿名表达权保护的加强。
由前所述，网络匿名表达权是一项受宪法保护的权利，然而正如其他宪法权利一样，网络匿名表达权的行使有其界限。特别是网络具有去中心化、分散式传播、多点接入、传播迅速以及影响面广等特点，一旦这种权利被滥用将会给公共利益或他人合法权益造成重大侵害，故国家在对网络匿名表达权进行保护的同时，也应对其进行必要的限制。限制与保护是基本权利法制的一体两面，限制的目的在于确保公民该项权利的正当行使，以防止其被滥用。由于限制具有剥夺、阻碍的性质，限制失当即可能造成对权利的侵害，故国家在限制网络匿名表达权时需恪守一定的原则界限，注意选择适当的限制方法，具体而言：
1.要考量该项权利所蕴含的民主价值，进行法益衡量
考量网络匿名表达权所蕴含的民主价值，进行法益衡量的要求可以称之为“法益衡量”原则。在我国，公民借助互联网参与公共事务，发表意见，涉及到我国宪法第35条规定的言论自由和第41条规定的监督权行使，这两项权利是民主社会健康发展必不可少的前提条件。1945年7月，毛泽东在同民主人士黄炎培谈到中共能否跳出“其兴也勃焉，其亡也忽焉”的历史“周期率”时指出：“只有让人民起来监督政府，政府才不敢松懈，只有人人起来负责，才不会人亡政息。”[21]30年后，邓小平同志在《解放思想，实事求是，团结一致向前看》的讲话中也指出：“要相信绝大多数群众有判断是非的能力。一个革命政党，就怕听不到人民的声音，最可怕的是鸦雀无声。” [22]正是为了保证“人民起来监督政府”，“起来负责”，保证人民发出声音，1954年宪法和1982年宪法才规定了监督权。因此，“监督权的规定与其说是为了保障公民的言论自由，毋宁说是通过权利规定确认民主的价值秩序，为实现民主，为跳出历史“周期率”创造条件，其背后有着重大的法益。”[23]然而，在互联网诞生之前，由于我国公民的政治参与渠道比较少，且不够畅通，[24]同时政府运转也不够透明，这导致公民无法有效行使监督权。特别是当人们实名对国家机关或国家工作人员提出批评，或者控告、检举其违法失职行为时，经常面临直接或间接的打击报复。[25]而网络技术的发展和普及，则为公民参与公共事务，有效行使监督权开拓了一条新途径。互联网不仅使在传统参与形式下缺少话语权的普通公众有机会把他们所关注的问题，想表达的意见，其中包括各种批判性意见，坦诚地和政府进行交流，直接传递给决策层，对立法和公共政策的制定、实施产生影响；而且更为重要的是，人们在匿名表达意见时，不再有受到打击报复的困扰，因而敢于起来讲真话，敢于起来监督政府，而这恰恰是我国的立宪者所希望看到的。因此，互联网监管部门在对网络匿名表达权进行限制时必须考量这一权利行使背后所蕴含的民主价值。国家应把这一法益作为评估某项限制措施是否值得实施的重要标准，只有当限制网络匿名表达权所取得的利益超过这一重大法益时，该限制措施才能够付诸实施。
针对长期以来备受争议的网络实名制而言，笔者并不赞同我国实行网络实名制，主要理由有三：（1）网络实名制将造成公民网络政治参与状况的萎缩。笔者曾带领课题组成员针对网络实名制展开过专门调查，调查对象是有机会接触网络的大学生和在, 职人员，[26]调查中当问道：“当遇到需要填写实名信息再发表意见的网页，你该如何处理”这个问题时，大学生和在职人员的普遍做法是“关闭网页，不发表评论”，所占比例分别达到65.7％和58.2％；还有一部分人选择填写假信息；而选择填写真实信息再发表评论的，平均只有20.3％。由此不难得出这样的结论：在其他条件不变的情况下，若实行网络实名制，公民网络政治参与的积极性会大大降低。（2）网络实名制起不到应有作用。支持实名制者把实名制作为净化网络环境的良药，认为实名制有助于减少目前的网络谣言、语言暴力等不正常现象。但韩国的经验表明，这只不过是主张实名制者的单厢情愿。韩国从2007年7月开始实施网络实名制，规定每天访问人数超过10万的153家网站，
必须要求网民用真实姓名和身份证号注册并通过验证后才能发帖。该制度实施四年后即在2011年底被废止。值得注意的是，韩国的网络实名制导致3500万用户信息外泄。[27]（3）网络实名制将有碍公共事务讨论。公民愿意参与公共事务的讨论，是民主政治健康发展的前提条件。一个致力于民主政治建设的政府应该创造一个公众可以就公共问题自由讨论的环境，并且确保这种讨论应当是“不受抑制的、活跃和充分开放的，当然也包括激烈的、尖刻的、有时是令人不快的、针对政府和官员的严厉抨击。”[28]近年来，我国每年都会发生一起或几起“跨省追捕”案，地方政府因对公民的批评不满而以诽谤政府或侵害政府官员名誉权为由追究发帖人的责任，这导致公民在行使监督权时产生恐惧心理。赞成网络实名制者旨在希望利用法律强制的恐惧心理使人们谨言慎行，理性参与。然而，正如美国布兰代斯大法官所指出的：“惩罚违规固然能产生畏惧，但是，单有畏惧不足以确保秩序……只有自由讨论人们的苦难陈述、救助吁请，才能引导我们走向真正的安全。应坚信理性的力量会贯穿公共讨论，同时竭力避免人们在法律强制之下的沉默”。[29]从韩国网络实名制的实践来看，网络实名制的实施对公民参与公共事务的讨论产生了负面影响。首尔大学一位教授研究发现，以IP地址为基准，网络实名制实行前后，网络论坛的平均参与者从2585人减少到737人。[30]我国若实行网络实名制，极有可能出现类似于韩国的情况。
上述情况表明，目前没有证据证明实名制的实施所取得的利益会超过民主这一重大的国家利益，通过网络实名制限制公民网络匿名表达权所取得的秩序价值不足以支持这种限制政策本身的正当性，因此，目前我国不宜把实行网络实名制作为限制公民网络匿名表达权的一个主要政策选项。
2.考量限制方法的有效性，注意发挥网络架构的作用
目前各国对网络匿名表达权的限制主要包括法律限制和采用技术手段进行限制。法律限制的技术是立法机关通过立法为人们设定义务和责任，公民违反法定义务，公权力机关或公民个人就可以启动法律程序，要求当事人承担法律责任，通过法律的惩处和警示的教育功能来达到预防或减少违法行为的目的。对公民的网下行为，法律限制的效果比较明显，因为行为人很容易被发现，并追究其违法责任。但网下这种限制方式不能简单地复制到网络用于规范公民网上的行为。这是因为由互联网的特性所决定，匿名网络用户的真实身份不会像网下那样轻易被发现。尽管利用IP地址，或者采取在线搜查等其他技术手段也可以追查到违法者，但往往执法难度大，执法成本高，这种情况容易导致人们产生脱逃法律约束的心理，故法律直接限制公民网上行为的效果往往并不理想。
在互联网上，对人们行为约束效果比较明显的是网络架构。所谓架构，又称代码，或协议，它是人们基于一定的价值考量而有意识设计的各种程序性规则，它直接规制着人们的网上行为。正如劳伦斯·莱斯格教授所言：“架构就是一种法律：它决定人们能够做什么，不能够做什么。”[31]架构改变了，人们在网上的行为方式也会改变。比如，发表言论无须注册，这是一种架构，它允许人们在网上匿名发言，人们网上行为的自由度比较大；但如果这种架构改变了，比如必须先实名注册，之后才能发表言论，那么，人们不注册就不能发表言论。这样，架构就对人们的行为产生了约束。基于互联网的这种技术特性，法律在对公民网络匿名表达权进行限制时，应注意发挥网络架构的作用。具体而言，国家应针对网络服务提供商制定互联网内容管理方面的法律，明确其享有的权利、应履行的义务以及应承担的法律责任，督促其以技术能力分配法律义务，为法律的实施提供技术支持，从而达到防止匿名表达权滥用的目的。目前，世界上很多国家都有互联网内容管理方面的专门立法，比如1996年法国的《菲勒修正案》、1997年德国的《多媒体法》等。目前我国互联网内容监管方面的法律存在的问题是缺少有权威性的统一的法律规范。现有立法主要是行政法规、部委规章以及一些地方性法规和政府规章，立法层次低，缺少协调性和系统性。尽管2011年5月我国改变了互联网内容多头管理的体制，由国家互联网信息办公室统一行使互联网内容管理职能，但目前亟待解决的问题是法律统一。基于这种情况，笔者建议全国人大常委会适时出台互联网内容管理方面的法律，对有关内容统一做出规定，比如明确互联网内容管理部门的主要职能、权限和责任，为其履行管理职能提供法律依据；明确网络服务提供商在以网络技术能力支持法律实施时所享有的权利、需履行的义务以及应承担的法律责任等等。
注释:
本文为作者主持的国家社会科学基金项目“我国公民网络政治参与的法律保障机制研究”（11BZZ059）的阶段性成果。
[1]中国互联网络信息中心（CNNIC）：《第30次中国互联网络发展状况统计报告》，http://www.cnnic.cn/research/bgxz/tjbg/201207/t20120719_32247.html，2012－07－19。
[2]黄启祯：《联邦德国宪法法院吕特案判决（1958）》，http://www.calaw.cn/article/default.asp?id=6010，2011－10－20。
[3]胡泳：《人人都知道你是一条狗》，《读书》2006年1月，第120－127页。
[4]胡泳：《人人都知道你是一条狗》，《读书》2006年1月，第120－127页。
[5]吕炳宽：《台湾第三部门之法制规范：一个历史制度论的观点》，“华人社会第三部门研究之回顾与展望”研讨会论文，第6页。研讨会主办单位：国立政治大学；会议日期2008年11月22日－23日。
[6] Talley v. California, 362 U.S. 60, 65 (1960)
[7] McIntyre v. Ohio Elections Comm’n, 514 U.S. 334, 357 (1995)
[8] Buckley v. Am. Constitutional Law Foundation, 525 U.S. 182, 200 (1999)
[9] A.C.L.U. v. Miller, 977 F. Supp. 1228 (N.D. Ga. 1997)
[10]《以色列高院：用户的网上匿名权受宪法保护》，http://net.china.com.cn/ywdt/txt/2010-03/30/content_3440119.htm，2010－03－30。
[11] Handyside v. The United Kingdom Judgment，07/12/1976， A24，para.49.
[12] N. A. A. C. P. v. Button, 371 U.S. 415, 433（1963）
[13]Fronhwerk v．United Stated，249 U．S．204，206(1919)
[14]欧洲安全与合作组织是世界上最大的区域安全组织，包括欧洲、亚洲和北美地区的56个国家。在上述国家中，除了欧盟成员国外，还包括白俄罗斯、加拿大、罗马、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、乌兹别克斯坦和美国。
[15]表中数据系笔者根据欧洲安全与合作组织（OSCE）2011年发布的“互联网上的言论自由”研究报告整理而成。 See：Yaman Akdeniz，Freedom of Expression on the Internet [EB/OL] http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1906717，2011－07－08。
[16]转引自王四新：《表达自由与民主政治》，《环球法律评论》2009年第1期。
[17]杜强强：《基本权利的规范领域和保护程度》，《法学研究》2011年第1期。
[18]网络允许人们匿名参与网上生活，但用户的真实身份信息一般通过网络服务提供商（ISP）可以查到。在美国，主张权利受侵害的当事人要想从ISP哪里获取用户的真实身份，必须向法院申请以传票的形式调取这些资料。
[19] Dendrite Int’l, Inc. v. Doe No. 3, 775 A.2d 756 (N.J. Super. A.D. 2001)
[20] Doe v. 2theMart.com, 140 F.Supp.2d 1088 (W.D. Wash. 2001)
[21]朱洸：《毛泽东与黄炎培话“周期率”》，《光明日报》，1993年1月20日。
[22]邓小平：《解放思想，实事求是，团结一致向前看》，载中共中央文献研究室：《三中全会以来重要文件选编》上册，人民出版社1982年版，第23页。
[23]杨福忠：《网络言论自由的规制方法与保护程度》，《首都师范大学学报》2012年第2期。
[24] 有学者指出，当前我国公民参与制度建设相对滞后，由此决定了“非典型参与”成为中国公民满足其参与意愿的主要模式。见江国华：《我国公民非典型参与及其文化隐喻——以个案为研究视角》，《法商研究》2010年第2期。
[25]据最高人民检察院的统计资料，在那些向检察机关举报涉嫌犯罪的举报人中，约有70%的举报人不同程度地遭受到打击报复或变相打击报复。参见杜萌：《“隐性打击报复” 受害人被置法律救济死角》，《法制日报》2010年06月18日第4版。
[26]2011年下半年，课题组对公民网络政治参与状况展开调查，调查采用发放问卷的方式，调查对象一类是尚未参加工作的在校大学生，一类是已经参加工作的在职人员。共发放调查问卷600份，收回问卷556份，其中有效分卷438份。
[27]朱景：《网络实名制的全球先行者，韩国为什么失败了？》http://int.nfdaily.cn/content/2012-01/19/content_36711818.htm，2012－01－19。
[28]Terminiello v. Chicago, 337 U.S. 1, 4（1949）
[29]Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375 –376（1927）
[30]朱景：《网络实名制的全球先行者，韩国为什么失败了？》http://int.nfdaily.cn/content/2012-01/19/content_36711818.htm，2012－01－19。
[31] [美] 劳伦斯·莱斯格：《代码2.0：网络空间中的法律》，李旭、沈伟伟译，清华大学出版社2009年版，第87页。
作者简介：杨福忠，中共河北省党校政法部副教授。
文章来源：《法商研究》2012年第5期，人大复印资料《宪法学、行政法学》2013年第1期全文转载。
