【摘要】2009年4月26日，两岸签署了《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》，创造性地规定了两岸共同打击犯罪和司法互助的新模式，协议的内容和形式都有诸多创新性规定。协议的签署标志着两岸共同打击犯罪和司法互助迈入常态化、法制化轨道，对我国区际刑事司法协助理论和实践具有深远影响。
【关键词】《海峡两岸共同打击犯罪和司法互助协议》；区际司法互助；两岸共同打击犯罪；两岸协议
2009年4月26日，海协会与海基会签署的《海峡两岸共同打击犯罪及司法互助协议》（以下简称《两岸司法互助协议》）改变了海峡两岸依据《金门协议》开展的单一遣返犯罪人合作以及各自制定司法协助的模式。《两岸司法互助协议》全文分为五章二十四项条文。规定了双方合作事项、协助侦查及调查取证、人员遣返、罪赃移交、裁判认可（相互认可及执行民事确定裁判与仲裁判断）、罪犯（被判刑者）接返、人道探视等。
一、《两岸司法互助协议》是在《金门协议》的基础上形成的区际司法合作协议
《两岸司法互助协议》是在保留了《金门协议》遣返刑事犯和刑事嫌疑犯的主要内容的基础上形成的两岸区际司法协助协议，该协议第6条除继续保留《金门协议》有关遣返作业原则、遣返对象、遣返地点、遣返交接程序等方面的规定外，增加了“人员遣返”的“迅速”原则，增加了空运和其他海运的遣返方式，特别是增加了具有刑事司法合作程序性质的三项原则规定，即遣返不影响受请求方司法程序原则；受请求方认为有重大关切利益等特殊情形者，得视情决定遣返；以及遣返请求的特定性原则。[1]两个协议的主要区别在于：
第一，从遣返对象看，《两岸司法互助协议》遣返对象仅限于“刑事犯”和“刑事嫌疑犯”；而《金门协议》遣返对象还包括了违反出入境管制、无合法手续进入对方区域的“偷私渡人员”。从遣返“刑事犯”或“刑事嫌疑犯”实践情况看，《金门协议》签署后，双方相互遣返对象主要集中在劫机犯和暴力性犯罪等少数刑事嫌疑犯或刑事犯，而《两岸司法互助协议》则将合作打击的对象范围明确化，除列举了重点对象范围外，还包括了“双方同意采取措施共同打击双方均认为涉嫌犯罪的行为”。甚至 “一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害，得经双方同意个案协助”。[2]
第二，从遣返的途径和地点来看，《两岸司法互助协议》并没有特别加以限制，遣返方式既可以是通过海运，也可以通过空运直航方式，遣返的地点可以是在大陆和台湾的任何地方；而《金门协议》对刑事犯遣返途径仅仅限于海运，遣返交接点仅仅限于马尾--马祖，或者厦门--金门，即使是在内地除福建以外地方发生的刑事犯，一般情况下，也要送达这两个区域开展遣返。
第三，从遣返的原则和程序上看，根据《两岸司法互助协议》第6条规定，犯罪人遣返的程序应遵循“人道、安全、迅速、便利原则”，且遣返的程序大大简化，依据该协议第13条的规定，遣返请求一般以书面形式提出，但紧急情况下，经受请求方同意，得以其他形式提出；而且将答复请求时间规定为10日内；而《金门协议》的遣返原则是“应确保遣返作业符合人道精神与安全便利的原则”，遣返的程序颇为复杂，根据该协议，一方应将被遣返人员的有关资料通知对方，对方应在20日内核查答复，并按商定时间、地点遣返交接。遣返交接双方均用红十字专用船，并用民用船只在约定地点引导，而无论遣返船、引导船，都必须悬挂白底红十字旗，不挂其它旗帜，不使用其它的标志。遣返交接时，应由双方事先约定的代表双方签署交接见证书。
应当注意的是，《两岸司法互助协议》的签署并不意味《金门协议》归于无效。由于《金门协议》并不是纯粹的两岸“司法合作”协议，它还包括对非法进入对方区域的偷渡私人员的遣返，而事实上，从近20年的遣返实践上看，被遣返人员主要还是这部分人员，刑事犯或刑事嫌疑犯只占少数，仅占被遣返对象的不足10％。尽管《两岸司法互助协议》将导致《金门协议》有关“刑事犯或刑事嫌疑犯”遣返事实上的搁置或该部分内容已被《两岸司法互助协议》所替代。但如果没有其他类似协议取代以“偷私渡人员”遣返为基本内容的《金门协议》，两岸红十字组织仍将在组织“偷私渡人员”遣返方面发挥重要作用，两岸的红十字会仍是授权开展遣返这类人员的民间组织。
二、《两岸司法互助协议》属于由两岸官方授权机构签署的综合性的区际司法合作协议
《两岸司法互助协议》系由分别代表两岸官方并经授权的海协会与海基会共同签署的，以两岸司法合作为调整对象，属于综合性的区际司法合作协议。其综合性主要体现在合作内容和合作方式上。在合作内容上，该协议以两岸共同打击犯罪和刑事司法互助为重点，并兼顾了民事上的司法互助。主要涉及（1）共同打击犯罪；（2）送达文书；（3）调查取证；（4）认可及执行民事裁判与仲裁裁决（仲裁判断）；（5）移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）等内容。在合作的方式上，该协议包括了区际司法合作的四种主要方式：（1）罪犯的遣返；（2）以送达文书和调查取证为主要内容的司法互助；（3）移管被判刑人；（4）承认及执行民事裁判或仲裁裁决。因此，该协议与仅调整某种合作内容和方式，如《金门协议》等单项追逃合作协议有明显不同。
《两岸司法互助协议》在两岸区际司法合作内容、方式、司法合作原则等方面有了重大突破，创立了“全面合作、重点打击”的合作新模式。主要有：
第一，协议包含了两岸法律合作“一揽子”内容，大大拓宽了两岸法律合作的范围。协议的一些内容开创了两岸法律合作的许多第一，首次规定了共同打击犯罪的内容，如“协助侦查”，以“送达文书”和“调查取证”为内容的司法互助、以被判刑人移管为内容的“罪犯移管（接返）”等；首次对民事方面合作做了规定，包括民事文书送达，相互承认和执行民事判决（仲裁裁决）等。而《金门协议》仅仅限于两岸对刑事犯的遣返，其他形式的刑事司法合作和民事司法合作等均未涉及。
第二，在全面合作的基础上突出了打击的重点，主要体现在：一是合作的内容范围上突出了5项重点[3]；二是在共同打击犯罪方面，也突出了4项双方同意着重打击下列犯罪：（1）普通刑事犯罪：涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪；（2）经济犯罪：侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等；（3）职务或贪腐犯罪：贪污、贿赂、渎职等犯罪；（4）国际犯罪：劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪。
第三，该协议实现了我国区际司法合作的三项历史性突破：（1）该协议是中国不同法域间的第一项司法合作的协议，内容涉及逃犯移交、司法互助和被判刑人移管等多项合作内容；（2）“两岸司法互助”正式取代了在原两岸执法合作中业已存在的通过诸如检察官协会、警察学会等民间组织开展的、并借鉴内地与港澳之间执法合作模式所进行的“个案协查”机制；（3）通过该协议的司法互助所获取的证据资料实现了“互免证明”的有效证据效力，并可直接适用于双方的刑事诉讼。[4]此外，该协议也将为我国内地与港澳地区之间签署刑事司法合作安排或类似协议提供有益借鉴和实务经验。
综上所述，《两岸司法互助协议》将为两岸执法或司法机关加强合作、交流与共同打击犯罪提供了制度性保障，并有利于两岸司法合作的健康有序发展。为体现大陆方面的诚意，该协议签署数天后，4月30日“毒贩教父”黄上丰在大陆刑满出狱后，立即被押解回台受审，成为第三次陈江会签署共同打击犯罪及司法互助协议后，首位被遣返的要犯。该案件就是台湾的“刑事局”和我公安部门直接交流合作的结果。[5]6月5日，福建警方将涉嫌故意杀人罪被台湾警方通缉的重大刑事犯罪嫌疑人许秧荣遣返回台湾。[6]也充分说明了这一点。
四、《两岸司法互助协议》内容上的主要特点
前述已经表明，《两岸司法互助协议》属于在“一个中国原则”前提下的我国不同法域之间区际刑事司法合作协议，因此它与不同主权国家之间开展的刑事司法国际合作具有本质的区别。虽然多数情况下，一国内不同法域之间开展的区际司法合作也借鉴了刑事司法国际合作制度的一些方式，合作的做法也有诸多相同或类似之处，但本质上两者是不同的，毕竟区际司法合作是一个主权国家内不同法域之间的合作关系。因此，虽然两岸刑事司法合作的方式中的诸如“人员遣返”、“司法互助”、“罪犯移管”等，与刑事司法国际合作中的引渡（仅针对逃往他国的刑事外逃人员）、狭义的司法协助（即仅针对司法文书送达、协助调查取证、赃款赃物或犯罪所得的协助追缴与返还、犯罪信息和法律情报的交换与交流等）、被判刑人移管等合作方式相类似，但两者实质是不同的。而且为便于与刑事司法国际合作制度相区别，避免使用时引起歧义，该协议在文本的术语概念上进行了特殊的处理，如将逃犯的移交称为“遣返”，而不称为“引渡”，将协议称为“司法互助协议”，而不称为“司法协助协议”；将具有移管被判刑人性质的称为“罪犯移管”，并创造了“接返”这一独特的法律概念。
从《两岸司法互助协议》内容上分析，具有以下特点：
（一）《两岸司法互助协议》确立了“全面合作，重点打击”共同打击犯罪的基本原则，同时借鉴了引渡合作中的列举式标准以确立双方打击的重点
首先，确定了按照“双重犯罪原则”，即“双方均认为涉嫌犯罪的行为”作为共同打击的对象范围。这一原则实际上是在借鉴了刑事司法国际合作中的“双重犯罪原则”的基础上形成的两岸共同打击犯罪和人员遣返的基本原则。根据双重犯罪原则，请求协助的行为如果发生在被请求方，则该请求的行为根据被请求方法律也应当构成犯罪。
其次，通过列举犯罪清单的形式，确定了打击的重点和可遣返犯罪主要范围。这也借鉴了引渡制度中“可引渡之罪”的列举式标准。在引渡制度中，从对共同打击犯罪范围界定看，一般的国家间引渡条约在确定可移交的罪行范围时，采取两种不同的标准，一种是称之为质的标准或曰列举式标准，即在移交逃犯法规或有关条约中罗列出可移交之罪的罪名；另一种标准称为量的标准或曰淘汰式标准，即不列举具体的罪名，只规定可移交之罪的最低量刑标准，凡未达到这个最低量刑标准的行为就不构成可移交之罪。[7]显然，《两岸司法互助协议》借鉴选择了列举式标准。根据目前两岸共同犯罪和互涉犯罪的特点，以及迫切需要对方予以协助的工作特点，双方确定了5类犯罪作为打击的重点和可遣返的犯罪。包括（1）“涉及杀人、抢劫、绑架、走私、枪械、毒品、人口贩运、组织偷渡及跨境有组织犯罪等重大犯罪”，这类犯罪在两岸互涉刑事犯罪中属于较为常见的普通刑事案件；（2）“侵占、背信、诈骗、洗钱、伪造或变造货币及有价证券等经济犯罪”，这类犯罪属于近些年两岸互涉刑事案件中较为突出的经济犯罪类型；（3）“贪污、贿赂、渎职等犯罪”，这类犯罪属于公职人员腐败犯罪类型，其特点是由两岸检察官进行侦查和起诉的案件；（4）“劫持航空器、船舶及涉恐怖活动等犯罪”，这类犯罪不仅属于国内刑法或不同法域刑法规定的犯罪，也属于国际公约等确定的国际犯罪。根据“普遍管辖原则”，各有关国家或地区均有管辖权。（5）“其他刑事犯罪”，是指根据需要，由双方共同约定可以进行重点打击的其他犯罪。这是一张两岸打击犯罪的清单，非常清晰勾勒出了两岸共同打击犯罪的类型，而且，随着形势的发展，两岸还可在协商基础上增加或者删除某些犯罪。如果采用淘汰式标准，可能会在司法实践中产生许多争议，因为两岸属于不同法域，刑法规定内容差异非常大，许多具体犯罪罪名不同，即使有的罪名相同也会出现刑期不同的规定，所以就很难去划定共同打击犯罪的最低量刑标准。
第三，一般情况下，两岸开展人员遣返、协助侦查或司法互助必须按照“双重犯罪原则”或列举的犯罪清单进行合作，否则，被请求方可以因请求方的请求不符合“双重犯罪原则”或不在清单列举范围而遭拒绝合作。但是作为特殊例外，即“一方认为涉嫌犯罪，另一方认为未涉嫌犯罪但有重大社会危害”而又有必要进行协助的，根据飞两岸司法互助协议》的特别规定，只要经过双方同意，也可以进行个案协助。这一规定说明了两岸可以突破了双重犯罪原则的限制开展个案合作。
因此，《两岸司法互助协议》很好地体现了“全面合作、重点打击”两岸犯罪的司法合作的原则。
在国际执法合作实践中，“遣返”（“repatriate”或者“return”）一词具有多重含义。归纳起来，主要有以下几种：（1）针对非法入境的人员解递出境的行为：（2）被请求方尚未启动刑事诉讼程序或者已经启动但尚未终结刑事诉讼程序而将犯罪人移交给请求方；（3）犯罪人被判刑后被移送给请求方，有时被判刑人的移管也叫遣返；（4）犯罪人已经服刑完毕再向请求方移送。在司法合作中，与遣返一词具有类似含义的有引渡（Extradition）和移交（Surrender）。尽管这三个措辞都是指被请求方应一方的请求而将自己所控制的犯罪人移送给请求方，但是这三个词语所适用的具体语境却差别很大。引渡往往是指国家之间的移送犯罪人的行为，引渡主体只能是国家；移交是指国家向国际组织移送犯罪人或者是一个主权国家内由于有不同的法域，发生在不同法域之间移送犯罪人的行为；而遣返严格说来和上述两个词语的适用语境有很大的差异。一般情况下，遣返多是在移民法上使用的一个词语，是指一个国家针对违反出入境管理或者外国人管理法规或者是触犯了一个国家内刑事法律的外国人，强行将其解递出境的行为。此外，遣返有时也作为双边没有签订引渡条约的一种替代引渡措施而适用，例如，美国执法当局对开平案主犯余振东、加拿大移民部门对远华案主犯赖昌星等启动的就是遣返程序。两岸红十字会1990年签署的《金门协议》就直接引用“遣返”一词，“遣返对象”包括两类人员：（1）违反有关规定进入对方地区的居民，即偷私渡人员；（2）刑事嫌疑犯或刑事犯。一般情况下，需要遣返的“刑事嫌疑犯或刑事犯”，也基本上属于非法进入或逃往对方地区（主要是通过偷私渡的方式）的人员。为便于将这些人员送回原籍地，因此统称为“遣返”，《两岸司法互助协议》沿用了“遣返”的用语，并赋予了“遣返”一词在我国“一国两制”条件下区际刑事司法合作中移交犯罪人的特定含义，实践证明，从非法入境的角度来对待和处理逃往对方区域的犯罪人，以遣返方式移交是一种务实的做法，更为重要的是，它避免与国际引渡方式相混淆，是我国区际司法合作实践的的一个很好的创举。
（三）依据《两岸司法互助协议》获取的证据材料，实现了“互免证明”的证据效力，可直接用于双方的诉讼程序
《两岸司法互助协议》在请求司法互助取得证据材料的要求上有极大的突破，充分体现了两岸彼此间最大善意和信任。这也与刑事司法国际合作制度不同：在引渡或刑事司法协助中，一般说来，国际合作的成败的关键就在于请求方是否能够正确、充分地准备和提供支持其引渡或司法协助请求的材料和文件，[8]并且获取与提供的证据材料能够用于请求方的刑事诉讼。许多国家对通过司法协助渠道获取的证据材料以及该证据材料能否在法庭使用作了种种限制。《两岸司法互助协议》第18条“互免证明”明确规定了“双方同意依本协议请求及协助提供之证据资料、司法文书及其他资料，不要求任何形式之证明”。也就是说，依据该协议开展的两岸司法合作请求及合作事项，相互免除按特定的证明程序，不要求任何形式的认证证明。由此可见，该协议虽然借鉴国际引渡和刑事司法协助的某些做法，但仍有很大的区别。该协议规定表明，通过两岸司法互助获取的的证据资料等可直接用于双方的刑事诉讼过程中，作为遣返罪犯并在诉讼过程中证明犯罪和处罚犯罪的依据。这表明两岸提出的遣返犯罪人以及证实犯罪不会因为证据问题而受到阻碍，在遣返程序中能够达到简捷和快速的遣返目的，并符合了该协议第6条规定的人员遣返上应当遵循的迅速、便利原则，在其他合作环节中，也能达到有效、迅捷的目的。
（四）《两岸司法互助协议》对“特定规则的限制”作出规定，有利于双方执行请求范围内的合作事项，并使合作不被滥用于请求以外的其他目的。
《两岸司法互助协议》第17条“限制用途”规定：“双方同意仅依请求书所载目的事项，使用对方协助提供之资料。但双方另有约定者，不在此限”。所谓“限制用途”，是指协助所获取的证据资料，只能依据请求书所载目的进行使用，不得用于请求书之外的目的。此外，第6条第4款对请求遣返追诉以外的行为也作了类似的限制规定，“非经受请求方同意，请求方不得对遣返对象追诉遣返请求以外的行为”。理论上，可将上述两种情形称为“特定规则的限制”。显然，“特定规则的限制”借鉴了刑事司法国际合作请求程序中的“特定规则”，在引渡合作中，特定规则是对请求方的一项法律约束，即请求方只能针对引渡请求所明确列举的并且得到请求国引渡准予的特定犯罪而对被引渡人实现追诉或者执行刑罚，不得擅自将被引渡人再引渡给任何第三国，而且严格遵守自己就追诉或者量刑问题向请求国作出的承诺。在狭义的刑事司法协助中，特定规则主要体现为对证据使用的限制，即通过司法协助获取的文件、记录或物品只能用于司法协助请求中明确列举的诉讼目的。因此《两岸司法互助协议》借鉴了刑事司法国际合作“特定规则”类似规定，在遣返追诉和司法互助请求目的的特定性原则方面作了限制性的规定。
（五）《两岸司法互助协议》赋予了“联系主体”对两岸司法合作请求进行司法审查的职能
根据《两岸司法互助协议》第3条规定：“本协议议定事项，由各方主管部门指定之联络人联系实施。必要时，经双方同意得指定其他单位进行联系。本协议其他相关事宜，由海峡两岸关系协会与财团法人海峡交流基金会联系”。该条款有两层含义：一是协议议定事项，如人员遣返、协助侦查、司法互助、罪犯接返等分别由拥有管辖职能并提出合作请求的主管部门，即大陆方面的公、检、法、司等机关作为联系主体的一方，台湾方面的法务、法院、检察、警察等部门作为联系主体的另一方开展具体司法事项的合作。经双方同意，可指定其他单位，如下级机关开展上述具体事项的合作；二是其他事项，如协议的变更履行、争议的解决、未尽事宜的商定和签署生效等，均由海协会和海基会作为联系主体。因此，实际上这是一项工作分工条款。按业务工作归口管理原则由主管部门各司其责。
该协议赋予开展两岸司法合作职能的主管机关对请求方提出的合作请求享有司法审查的职权。审查的范围主要包括两个方面内容：一是是否具有“不予协助”的情形，根据该协议第15条规定：“双方同意因请求内容不符合己方规定或执行请求将损害己方公共秩序或善良风俗等情形，得不予协助，并向对方说明”。合作请求内容违反已方规定是不予协助或拒绝协助的主要情形，而“公共秩序或善良风俗等情形”，也是借鉴了国际上拒绝司法协助情形的一般规定。公共秩序或善良风俗等情形是世界许多国家立法规定拒绝司法协助的一种情形或一项原则。规定该原则的根本目的在于维护本国在经济基础和上层建筑领域带有根本性的政治制度、价值取向和社会稳定。二是是否具有其他限制合作条件的情形。如《两岸司法互助协议》第6条第3款规定：“受请求方认为有重大关切利益等特殊情形者，得视情决定遣返。”所谓“重大关切利益”，依笔者理解，主要是指在审查遣返请求过程中，被请求遣返人员由于涉及诸如两岸敏感性问题、宗教性问题等，有可能影响两岸关系的，审慎决定是否同意遣返。
（六）《两岸司法互助协议》确定的协助侦查范围具有广泛性
《两岸司法互助协议》第5条“协助侦查”规定：“双方同意交换涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办。”协助侦查，主要是针对在打击共同犯罪过程中，特别是一方人员犯罪后逃往另一方区域，应一方主管部门（主要是警务或侦查部门）请求，要求对方相应机关在侦查过程中提供协助或便利，协助的内容主要包括“涉及犯罪有关情资，协助缉捕、遣返刑事犯与刑事嫌疑犯，并于必要时合作协查、侦办。”侦查协助的范围包括四个方面：一是具有司法互助性质的犯罪情报交换；二是采取刑事诉讼强制的协助缉捕；三是执行遣返，移交罪犯；四是以联合侦查为主要内容的合作协查、侦办。其中，合作协查、侦办借鉴了国际刑事司法合作中的联合调查或者联合侦查制度。在国际刑事司法合作中，该制度是指两个以上的国家为打击涉及它们各自刑事司法管辖的犯罪活动而组建共同的临时调查机构，共同开展有关的调查和取证活动。
《联合国反腐败公约》以及《联合国打击有组织犯罪公约》对此均作了规定，《欧盟成员国刑事司法协助公约》以及《欧洲刑事司法协助公约第二附加议定书》都对此也作了详细的规定。[9]在联合调查制度下，多方参与对某一案件共同调查取证、缉捕犯罪人，改变了仅依靠一方开展工作的局面，而且联合调查能免去某一方到另一方取证时所受法律规则的约束，利于案件事实的查清和犯罪人的缉捕。而《两岸司法互助协议》第5条的规定明确指出，在两岸侦办某一案件时，另一方在必要时要给予协助调查。尽管该协议还没有完全借鉴规定联合调查制度，但是，却吸收了联合调查制度的合理因素，赋予了一方协助调查的义务，即如果大陆在侦办某一案件过程中，根据案情需要，可以和台湾有关司法机关联合起来，由大陆有关司法机关为主导，台湾有关司法机关给予大力协助，共同办理案件。这种制度的规定和实践，必将大大加深两岸司法机关的了解和友谊，利于案件的处理。
（七）《两岸司法互助协议》确立了具有移管被判刑人性质罪犯移管制度，并且创造使用了“接返”这一独特的法律概念
《两岸司法互助协议》第11条“罪犯移管（接返）”规定：“双方同意基于人道、互惠原则，在请求方、受请求方及被判刑人（受刑事裁判确定人）均同意移交之情形下，移管（接返）被判刑人（受刑事裁判确定人）。”所谓“罪犯移管（接返）”，类似刑事司法国际合作中的被判刑人移管，即一方判决而另一方执行，是指由一方（受请求方）对犯罪作出判决后，将被判刑人或受刑事裁判确定人（即罪犯）移交给另一方（请求方）服刑，属于两岸司法合作一种方式。一般情况下，移管或接返的对象，应属于请求方的居民，回原籍地服刑有利于罪犯的改造，并为服刑人员创造适合于其服刑的生活环境。与“移管”这种接近于法言法语相比，“接返”一词的含义更为中性，更为直观或形象地概述了将被判刑人从定罪的一方接回服刑的情形。并且将罪犯移管也称之为“接返”，很形象地表明两岸现在的特殊关系。根据规定，罪犯移管的原则有两项：一是基于人道原则；二是互惠原则。移管的条件是：请求方、被请求方和被判刑人同意，对方的判决应当是终局的。从被判刑人移管适用的一般条件而言，需要犯罪在请求方和被请求方都认为是犯罪，也即要符合双重犯罪原则。但是否两岸开展的被判刑人移管（接返）工作必须完全遵循“双重犯罪原则”呢？笔者认为，从协议内容规定的精神看，两岸移管（接返）被判刑人不受“双重犯罪原则”的限制，这不仅因为，在一些情况下，移管对象仅因违反受请求方的刑法被定罪量刑，犯罪行为及其结果不涉及请求方，有可能出现在受请求方构成犯罪，而请求方却不认为是犯罪的情形，或者类似该协议第4条第3款规定的个案协助的情形，而且还因为该协议第12条规定了接返应遵循的原则是“人道原则和互惠原则”。因此，两岸开展犯罪人接返工作，能极大增进彼此信任和尊重，是一件惠及当事人、两岸三方的事情，不应受双重犯罪原则的制约。
（八）《两岸司法互助协议》确立的罪赃移交原则，有利于双方就犯罪资产的追缴返还工作进行合作
《两岸司法互助协议》第9条“罪赃移交”规定：“双方同意在不违反己方规定范围内，就犯罪所得移交或变价移交事宜给予协助。”所谓“罪赃移交”或称“赃款赃物移交”，是指应请求方请求，受请求方将依已方规定收缴的赃款赃物或犯罪资产移交或变价移交给请求方的一种司法互助方式。在这里，犯罪所得应作广义理解，不仅包括因犯罪而非法获得的资产或赃款赃物，还应当包括从犯罪资产或赃款赃物中获得的收益、孳息等。移交的方式有两种，一种是直接移交，即将收缴的犯罪所得直接移交给请求方；二是变价后移交，主要是针对不宜直接移交的犯罪所得，如房产、易耗物品等，通过拍卖或其他变价措施，将所取得的变价款移交或汇给请求方。应当说明的是，罪赃移交是在该协议第8条调查取证“搜索及扣押”犯罪工具和犯罪资产的基础上，将已扣押或收缴的犯罪资产或犯罪所得返还给另一方或请求方。
罪赃移交也是在借鉴了刑事司法国际合作“资产返还”制度，以及引渡条约、司法协助条约中关于“移交财物”、“犯罪所得移交”、“赃款赃物移交”等追缴返还犯罪所得条款内容的基础上，针对我国区际两岸司法合作而作的专门规定。
特别应当说明的是，《联合国反腐败公约》第5章“资产追回”用了9个条文的篇幅对被非法转移的犯罪所得或犯罪收益追缴作了特别规定，改变了原来国际社会将资产追回或返还依附于引渡和司法协助的做法。目前，在国际和区际司法合作中，追缴返还犯罪所得也越来越多受到各个国家的重视。如美国、英国和澳大利亚等国纷纷立法来追缴犯罪所得。《两岸司法互助协议》正是在这种背景下，借鉴和参考了国际合作的做法，最终形成了两岸合作追缴返还犯罪所得的规定。
此外，《两岸司法互助协议》还具有以下形式特征：
第一，《两岸司法互助协议》，从名称上就可知道该协议将共同打击犯罪和刑事司法互助作为协议的重点，而开展两岸司法互助又是整个协议内容必不可少的部分。一般地说，开展打击犯罪的刑事司法合作要比开展民事司法合作困难些，这一方面是因为有时候某些刑事犯罪本身更多涉及意识形态认识问题，例如，曾经发生在两岸之间的劫机犯罪由于台湾当局固守对大陆政治敌视而致使劫机犯罪分子得不到应有的惩罚。另一方面，在开展区际刑事司法合作中，一些既有的合作原则也会束缚两岸司法机构，例如“双重犯罪原则”、“对本区域居民的保护”等等。与刑事司法合作相比，民事司法合作更多只是涉及公民的人身、财产等私权利，不会像刑事司法合作那样关乎公权力。此次，《两岸司法互助协议》能在两岸刑事合作方面有重大的突破实属不易。因此，该协议将共同打击犯罪和刑事司法互助作为协议的主要协议内容，凸显了双方以积极、务实、开放的态度切实解决两岸执法和司法合作方面存在的现实问题。
第二，该文件的名称使用了“协议”一词，这也延续了1990年《金门协议》的措辞。“协议”往往指双方经过谈判、协商后取得的一致意见。与内地和港澳所签署法律文件名称相比，此次两岸签署的文件名称叫做“协议”充分释放了大陆对台湾方面的极大善意，因为从内地和港澳签署的合作法律文件看，都是使用了“安排”这一措辞，如2000年10月由公安部港澳台事务办公室与香港特别行政区保安局签署了《内地公安机关与香港警方关于建立相互通报机制的安排》等。
第三，《两岸司法互助协议》使用了“司法互助”一词，创建了我国区际司法合作的新模式。一般而言，在国际或者区际的司法合作中往往都用“司法协助”一词来概括双方的司法合作关系，司法协助内容包括了为案件而进行的询问证人和鉴定人；协助调查取证；犯罪工具、物证、犯罪资产物的查封、扣押、没收和返还；勘验、检查；送达文书；提供信息等等。而广义上理解，司法协助还涉及犯罪人的引渡（在区际司法中为移交）、刑事判决的执行和刑事追诉的移管。但是，拘于《两岸司法互助协议》签署主体尚不是大陆和台湾的权力机关，仅仅是在两岸有关机构授权之下的合作协议，所以，协议的名称选择使用“司法互助”，以示与权力机关间签署“司法协助”有所不同。
总之，《两岸司法互助协议》的签署对于两岸司法合作交流具有重要意义，该协议构建了两岸共同打击犯罪以及司法合作机制，其内容全面而丰富，突破了许多刑事司法合作原则的限制，吸收借鉴了国际司法合作诸多内容并根据两岸法律合作实际形成了具有我国特点的区际合作的创造性的新规定。尽管该协议在一些规定上不够细化，某些内容规定非常模糊，其效果还有待于实践检验，但是，瑕不掩瑜，协议的出台将极大地推动和保障两岸民众的生命财产安全，并将积极带动和拓展两岸司法合作范围，有效推动两岸交流秩序的正常化。同时，该协议对我国区际刑事司法协助理论和实践具有深远影响。内地和港澳之间目前尚无任何刑事司法合作的安排，仅仅限于个案开展的合作，现在海峡两岸司法合作实践一下子走到了内地和港澳的前头。因此该协议的签署与实施对于未来港澳和内地的司法协助合作无疑具有示范意义。
陈雷，单位为华东政法大学；王君祥，单位为河南科技大学；陈思齐，单位为中国青年政治学院。
