摘要: 宪法的有效实施，取决于国家权力，尤其是立法权要得到有效制约。立法行为本身并不属于宪法适用范畴，强调立法适用会导致立法至上、立法权不受制约的情形。宪法监督也不能代替宪法适用，它缺失制约立法权自身的内容，而后者恰恰是宪法实施的关键。因此，建立独立于立法机构的违宪审查机构是完善我国宪法适用体制的关键。
宪法的有效实施，根本上说，就是国家权力如何得到有效制约，从而保证权力有效行使。然而，目前的“宪法立法适用说”与某些学者提出的“宪法司法适用说”都缺乏制约国家权力的观念，这为我国宪法全面实施带来根本上的障碍。究其原因，这两个学说都与“宪法私法化”观念相关。笔者认为，如果不从根本上清除“宪法私法化”的认识，那么，无论是“宪法的司法适用说”和“宪法的立法适用说”都不能成为改善我国宪法适用体制的理论依据。本文试图在对“宪法司法适用说”和“宪法立法适用说”进行梳理的基础上，根据宪法适用理论的一般性要求，即制约国家权力的要求，提出改善我国宪法适用体制的建议。
一、宪法适用的理论及其争议
（一）宪法适用的概念
应该说，宪法适用是宪法得以实施的重要方式，而宪法适用这个概念则是从狭义的法律适用概念套用而来的。一般来说，法律的实施包括遵守、执行、适用、监督四种方式，法律适用概念是指司法机关将法律作为裁判依据来解决具体案件的过程，其核心是司法机关，尤其指人民法院处于裁判者[中立的第三者]的地位来运用法律解决具体争议的过程。然而，人民法院在裁判时运用法律本身也是必须遵守法律的行为，因此，将人民法院遵守法律的行为与适用法律的行为区别开来有时是很难的。相应的，宪法适用，主要是指有权机关根据宪法规定对具体的宪法争议进行裁判的活动。胡锦光教授在早前讨论我国宪法的司法适用性问题时，就在这一意义上使用了宪法的适用性的概念。他认为，“普通法院或特设法院在普通诉讼程序或特定程序中适用宪法，判断法律等规范性文件及其他直接依据宪法行使公共权力的行为是否符合宪法的做法，在有效保证宪法地位和权威、维护宪法秩序和公民宪法权利、协调各国家机关间及联邦与联邦间相互关系等方面，起着不可或缺的作用。”[1]此后，因“齐玉苓案”，学界明确提出了“宪法的司法化”，即由人民法院来适用宪法这一说法。然而，人民法院在具体的审判实践中有权直接运用宪法作为裁判依据吗?对此，童之伟教授认为，根据我国宪法规定，法院不能够适用宪法，而应由立法机关适用，包括宪法监督适用的方式，更主要方式应当是通过立法适用方式。[2]许崇德先生则认为，在我国，宪法适用的过程应当称为“宪法监督”。[3]笔者认为，从宪法适用是运用宪法对宪法争议事件的裁判行为的角度来看，立法行为主要指通过立法将宪法具体化，严格来说，并不属于宪法适用的范畴，而属于执行宪法的范畴。而宪法监督并不包括对立法权自身的监督，因而，也不能完全涵盖宪法适用的含义。而这两个问题又是联系在一起的，正反映了我国宪法理论的尴尬和缺失。
（二）宪法适用理论争议的焦点
综上，宪法适用争议的焦点实际上主要集中在宪法适用的有权主体上，即由谁有权运用宪法来裁判相关争议，从而保证宪法效力实现。[4]这个争议与我国宪法实施过程中所需要解决的问题是一致的。长期以来，在我国宪法实践中，存在着一个事实：一方面，承认宪法是国家的根本大法，在我国的法律体系中具有最高的法律效力，然而，另一方面，宪法文本中规定的广泛的基本权利没有全部得到具体的落实，国家权力监督体制还没有得到有效展开。
正是基于此，“宪法司法适用说”认为，出现上述现象主要的原因在于长期以来宪法并没有被作为法院裁判案件的直接法律依据，因此，解决这一问题的出路就在于法院在具体的案件中，特别是涉及基本权利条款的案件，应当适用宪法相关条款，并引以为依据，使宪法条款的效力能够在司法实践中得到运用，从而就可以真正解决宪法虚置的问题。如部分学者和最高人民法院在“齐玉苓案”批复中所认为的：若宪法可进入司法领域，它就可以成为基本权利保障的一条重要途径。这被许多国家的宪政实践证明是可行的，比如在美国和德国，正是由于司法机关[包括普通法院或专门的宪法法院]的活动，才使宪法从死的文本走向活的实践，从而适应了社会发展的需要。[5]然而，由人民法院适用宪法必然会涉及法院与人大之间权力关系的紧张甚至冲突，也就是说，很可能会出现童之伟教授所讲的“司法抢滩”的情形。因此，“宪法立法适用说”认为，我国宪法所确立的宪法体制没有人民法院适用宪法的空间，况且，宪法本身为宪法适用的体制进行了规定，即主要由立法机关通过立法或宪法监督来实现，并进一步提出，现实中的宪法效力虚置的现象正是由于立法不作为，以及宪法监督体制没有切实落实导致的。因此，要解决这一问题，正确的出路应当是切实落实宪法的相关规定，强化立法机关的立法功能和宪法监督功能。那么，如何看待这两种意见之间的差异呢?问题主要集中在两个方面：
其一，人民法院是否拥有解释宪法的权力呢?“宪法司法适用说”得以成立的基本前提是法院必须具备解释宪法的权力，否则就无权援引宪法条款作为裁判的依据。在这一点上，我国宪法明确规定全国人民代表大会常务委员会拥有宪法解释的权力。然而，这是否就意味着法院不能解释宪法呢?
我们先来看看美国的情况。在美国宪法中虽然也没有明文规定联邦法院拥有解释宪法的权力，但事实上形成了由普通法院主导的宪法适用制度。他们认为，“解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法，所以对宪法以及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院”，[6]在马伯里诉麦迪逊一案中，马歇尔大法官在法院意见中写道，“值得强调的是，阐明何为法律是司法部门的职权与责任。把每个抽象的规则应用到具体案件中去时，必须要阐述与解释该项规则，如果两个法律相互冲突，法院必须确定两者的效力”。[7]
当然，在国内学者看来，大多数人会认为这是美国特有的宪政文化的结果。对于这一点，笔者并不否认，然而，同样不能否认的是我国的人民法院对法律甚至宪法都有并且实际上也在行使着解释的权力。我们考察一下我国法院审判的实际情况也可以得出这一结论。
首先，我国宪法明文规定全国人民代表大会常务委员会拥有解释宪法的权力，但并没有排除人民法院解释宪法的权力。当然，宪法明确授予某一机关拥有某项权力，并不意味着明确排除其他机关不能拥有同样的权力。比如，1982年宪法明确地将解释宪法和监督宪法实施的权力授予了全国人民代表大会常务委员会，而没有明确授予全国人民代表大会，但其拥有此权力得到理论研究者普遍的认同。[8]其次，人民法院的任何一个判决在援引某个法律条款作为裁判的依据时，实际上已经内含了法院对相关法律的取舍和理解，包括了其对作为裁判依据的法律的合宪性的推定。从这个角度来看，解释法律和对其合宪性推定正是法院固有的权力，也是由其实际行使着的。当然，人民法院解释法院和对其合宪性推定的方式是默示的，并且不能宣布相关法律违宪，而美国联邦最高法院的判决可宣布相关法律违宪而无效。[9]这一权力与全国人民代表大会常务委员会的明示的宪法解释权并不矛盾。因此，在必要时，人民法院适用宪法的相关条款作为裁判的依据，也是可行的，特别是补漏式的宪法司法适用，即，在没有相关立法时，法院可适用宪法条款进行裁判，并不需要等待立法机关进行相关立法后才能适用。这一做法本质上是对相关宪法条款效力的承认，也是对由立法机关主导宪法条款效力具体化的做法的补充。[10]任何时候都需要有具体立法后才能由人民法院进行适用的话，这可能会造成司法资源的浪费，对公民基本权利的保护来说，也是一种渎职。当然，有些学者提出的人民法院应无条件地利用宪法作为裁判的依据，不管是否有相关立法，即使在已立法的情形下，也可不按照立法，而选择宪法条款作为裁判的依据。这在实际上超越了立法机关的权力，是一种比较明显的“司法抢滩”行为，与我国宪法规定的政治体制明显违背。
其二，立法适用能否解决宪法可能被虚置的问题呢?可以说，长期以来，无论是在理论上还是在实践中，我国宪法主要通过立法而不是司法来适用，这已形成了一个常识，还因此形成了一套宪法至上与立法至上并重的中国特色的法治观：宪法作为根本法，在规范效力上是最高的，但宪法效力的实现更多地依赖立法的具体化；宪法至上虽然制约着立法行为，但更多的体现在理念层面；在实践层面上，我国的法治观则更多地体现为立法至上。[11]在这一观念下，立法供给不足始终是我国法治建设的主要矛盾：当某一权利的保障遇到问题时，人们总是先验地认为相关的法律不够，无法可依，宪法上规定的基本权利没有相关法律具体化，或者，某些法律上的权利由法律来保障不足够，需要通过宪法将其变为基本权利。也就是说，通过立法的具体化被认为是基本权利实践的首要环节。应该说，目前，这仍然是一个主流学说。
笔者认为，恰恰是立法主导的适用体制可能造成我国宪法效力虚置，在实践中，甚至立法权也可能被虚置。首先，立法的过程是一种民主决策的过程，或者说是各方利益平衡的过程，而宪法权利规定在某种意义上讲就是针对民主的大多数而设计的，若将基本权利的实现依赖于立法过程，这实际上将宪法规范的效力等同于法律。更何况，基本权利的主要功能本来就是制约包括立法机关在内的所有国家机关的，而不是通过立法机关来实现的。其次，民选的立法机关的成员虽然是民选，一定程度上代表了民意，但同时也是非专业性的，而执法部门的人员都却具有相应的专业能力，其对法律的理解和解释的重要性往往超越于法律本身，立法权被虚置就成为了可能。比如，最高人民法院所作的司法解释早已超越了在司法过程中具体运用性解释的范畴，在重要性上，也被认为是超过了立法。[12]甚至，由于立法行为本身具有滞后性，在有些人看来，法律本身成了改革和发展的一大障碍。由此，强化立法对宪法的适用，以及宪法的监督，并不能解决宪法可能被虚置的问题。因此，对于要解决宪法可能被虚置的问题，不仅需要对“宪法的司法适用说”，更需要对“宪法的立法适用说”进行更精细的讨论和反思。
值得关注的是，目前的“宪法立法适用说”与“宪法司法适用说”对宪法的认识并非完全对立，相反，它们都与“宪法私法化”的主张相关，正是由于这种主张缺少有效控制国家权力的内容，从而成为改善我国宪法适用体制的根本上的障碍。
所谓“宪法私法化”，是指宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷，它通过宪法私法化的宪法诉讼方式实施。提出者认为，这一说法不仅是外国的宪法实践，特别是德国宪法法院的实践中[在美国的宪法实践所谓“国家行为理论”中也找到了比较弱的依据]的做法，更认为它是一种趋势。主张者认为，通过宪法的私法化可以促进宪法的司法化，是解决宪法虚置的一条可行的路径。[13]显然，“宪法的私法化”主张的最终目标是推动宪法能够在司法过程中得到适用，因此，这也可以算是针对我国宪法虚置的问题开的又一个药方。
其实，“宪法私法化”并不是一个新的理论，它是伴随着社会福利国宪法提出来的，并在德国联邦宪法法院的判例实践中最终形成的。福利国家时代的宪法不同于自由主义国家宪法，在于国家对个人自由的实现负有积极作为的义务，而对个人自由的威胁不仅来自于国家[这是传统的防卫权存在的理由]，也会来自于他人，特别是现代社会中的大型社会组织的侵犯，也可能来自于个人能力的缺乏，这就需要国家积极介入个人的自由才能得到保障。因而，宪法中规定的基本权利本身既可能是针对国家的，也可能是针对个人的[第三者的]，也必然同时附带有国家权力积极作为的义务。这一基本权利理论被1958年德国联邦宪法法院通过“吕特案”运用到宪法实践中来了：
“毫无疑问的，各项基本权利最重要的是要保障个人的自由领域免于公权力的侵害，它们是民众对抗国家的防卫权。这可从基本权利理念在人文史上的发展以及将各基本权利纳入各国的宪法内的过程看得出来……基本法并无意成为价值中立体系[秩序]，也已在它的基本权利章中建立起一套客观的价值秩序，且对基本权利的效力做了原则性的强化。这个以人格及人性尊严能在社会共同体中自由发展作中心的价值体系必须视为宪法上的基本决定，
有效适用各法律领域，立法、行政、司法均由此获得了方针与动力。”[14]
由于它不同于传统的基本权利理论，以至于有学者认为德国联邦宪法法院创新了一套新基本权利学说：
“它承认这样一个事实，权利体系不再能够在一个不受拘束的、通过自主个人之决定而自发地再生自己的经济社会的合适基础上得到保障了。相反，基本权利要得到实现，必须通过一个反思地导控的、提供基础设施的、抵御风险的、同时进行调节、推动和补偿的国家的服务性成就……而且这种保护不能再是仅仅消极地理解为对于干预的抵御，而也成为要求积极地授予利益的根据。”[15]
在我国宪法的理论中，“宪法的私法化”也并不是一个新的认识。我们长期以来一直认为，宪法是一个根本大法，它不仅调整国家权力的关系，还调整个人之间的关系，或者说是一个“母法”，一般需要通过相关法律具体化后实施。在这种宪法观念下，基本权利就不仅是针对国家，而且还针对个人之间。因此说，宪法的私法化一直存在于我国宪法理论的基因中。这一点在“宪法立法适用说”中体现得更为明显。“从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实或客观要求来看，宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅微缩着公法的内容，也微缩着私法[民法、商法等]的内容。”[16]
“宪法私法化”的说法主要表现在基本权利领域中，认为基本权利条款在私人之间具有直接或间接的效力。正如最高人民法院在“齐玉苓案”批复所认为的将宪法上规定的受教育权权利的效力运用于私人之间，但它的确改变了人们对传统的自由权的认识，“基本权利原先被理解为保障自由、确保干预性行政恪守法律的抗拒权利，现在则转向一种法律秩序的基础性原则，以一种尚未在基本概念上澄清的方式把主观自由权利内容转变成建构性的、穿透性的基本规范的客观性的内容”。[17]而“宪法私法化”本质上是主张国家权力对私人之间事务的介入，看起来强化了国家在保障基本权利方面的功能，但事实上，不仅基本权利制约国家权力的功能被弱化，而且还为国家权力的扩张带来借口。就基本权利功能而言，近代以来宪法都强调基本权利主要功能是针对国家的，防御国家权力的，表现为国家的不作为，如宪法上的言论自由权利，主要是指国家不得剥夺、限制个人的言论自由，也就是说，基本权利的效力的实现不仅不需要立法来适用，在本质上还反对对其立法，仅有宪法相关规定本身就足够了，如果宪法本身没有作限制，那么，这个权利就是绝对的、无边界的。这本身并不涉及私人之间的关系。而对于一般性的私人之间的言论关系，则必须是存在边界的，即个人的言论自由则不能损害他人的权利为限，国家是可以而且必须进行适当调控，不过要受到正当法律程序、公共利益以及比例原则等原则的限制。但无论如何，基本权利关系与一般权利关系是两种不同的性质的关系：基本权利本质上是要求国家，特别是立法的不作为，而一般权利关系是需要国家积极作为才能得到保障的。就我国宪法文本而言，宪法第35条规定，“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”从字面看，这个条款确认了一定的言论自由价值，但没有区别它是针对国家还是针对私人的。但根据一般的宪法立法适用的思路，它需要通过立法机关制定相应的法律，即具体化后才能实现，但问题是：若由立法机关在内的国家权力来进行平衡确定，那么宪法上的言论自由，即针对国家的那个功能还是否有其意义?正如宪法实践所显示的，即使没有关于宪法第35条的具体的立法，我们也不缺乏“私言论自由”，缺少的是“公言论自由”。若按“宪法立法适用”说，由立法机关通过立法的方式具体化得到实现，那么，立法机关的权力就可能得不到制约，它比由司法机关行使造成更为严重的后果，会在根本上摧毁了有限权力的思想。这正是目前我国宪法实施中可能遇到的最大的问题。
其实，在德国，“宪法私法化”的提出是有其特定的情境的，它是以宪法的公法性质和宪法的司法化这一规范和实践为基础的，即是在德国宪法法院适用宪法过程中提出来的，而不是反过来通过宪法的私法化来加强宪法的司法化。说到底，德国宪法法院的实践对基本权利效力学说的发展起到了非常关键的作用，从而基本权利及于第三人的效力理论本身带有特殊性和具体性。即便如此，德国联邦宪法法院的做法还是将其自身变成争议的焦点。“宪法法院如果采纳价值秩序说，并且把自己的判决建立在它的基础上，非理性判决的危险就会相应增加”。[18]“谁把宪法等同于具体的价值秩序，谁就误解了它的特殊的法律性质，也就是说，作为法律规范，基本权利像道德规则一样是以义务性的行动规范——而不是有吸引力的诸善——作为其模式的。”[19]显然，这一学说的走向在很大程度上依赖于德国联邦宪法法院的实践。而在我国并没有宪法的司法化的规范和实践基础，用宪法的私法化理论来强化宪法的司法化无疑是难以站得住脚的，也容易泛化基本权利的第三人效力的说法，强化了我们原本就已存在的宪法主要应通过立法具体化的方式得以实现的理念。因此，破除这个观念，说到底，还是个宪法观的问题，即宪法只能是授权[权力]，巩固国家权力、制约权力[包括立法权]，从而保证国家权力有效行使。1981年，吴家麟先生就说过：“在宪法中也不应多处说‘依法’如何如何，说‘依法’首先要依宪法。只说‘依法’如何如何，实际上是给普通法律以无限的权力……把宪法权力交给普通法律去做出规范，使我国从不会发生违宪的问题。”[20]不过，这一看法长期没有被主流观点所认可，恰恰相反，被采纳的宪法理论将立法权纳入到最高国家权力体系中，从而超越于其他权力之上，使其难以受到制约，这是我国宪法适用理论面临的真正困境。
任何一个国家，其宪法的实施都离不开相应的违宪审查机制，可以说，没有违宪审查机制，宪法的实施机制就是不完整的。事实上，在宪法运用和实施的过程中，每个相关的主体都可能说自己遵守执行了相关的宪法条款，但互相之间又可能是冲突的，或者公民对此提出异议，认为国家机关侵犯了其基本权利时，就需要一个独立于这些机构的机构来进行审查，运用宪法作出裁判，这就是说，需要建立宪法适用的体制。而这个体制的关键就在于它应该是独立于，或者说非由立法机关主导的，当然更不可能是行政机关，因为宪法本身首先就是要制约这些国家权力的。从世界各国的经验看，由普通法院或建立专门的宪法法院都是比较成功和可行的做法。
当然，从理论上看，任何一个国家的宪法适用体制都是存在争议的，因为其理论本身就是存在着悖论的，即掌握宪法适用权的那个机关始终存在着超越于宪法之上的可能。事实上，任何一个国家的违宪审查机关在实践中都会遇到争议，受到质疑。但无论如何都不应该由立法机关或行政机关掌握这一权力。这应当是宪法适用理论的基本的共识。
我国长期以来形成了以立法机关掌握监督宪法实施的权力，其很好地解决了立法机关与其他机关的地位问题，体现了民主的要求，也使立法机关在合法性审查机制中成为权威性的机构提供了理论基础。但必须认识到，宪法也主要是由立法机关实施的，“任何人都不能做自己的法官”，这是个基本常识。因此，由立法机关自身来监督，那么，宪法实施的监督就可能成为一句空话，至少不符合程序正义。就此，笔者认为，结合我国的立宪理论和宪法实践，建立一个相对独立于立法机关的机构进行宪法监督，重点负责合宪性审查，而不是强化立法机关的权力，是解决我国宪法适用体制的有效路子。
注释:
[1]胡锦光：《中国宪法的司法适用性探讨》，《中国人民大学学报》，1997年第5期，第58页。
[2]童之伟：《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，北京：《中国法学》，2008年第6期，第23页。
[3]关于“宪法司法化”概念的质疑与“宪法监督”的提法参见许崇德：《“宪法司法化”质疑》，北京：《中国人大》，2006年6月10日，第44页。
[4]在实践中虽然有很多案例自称为适用了宪法，但其实并不是真正、也没有必要引用宪法作为依据，因此并不能称为真正的宪法司法适用。童之伟对这一现象进行了详细清理，可参见童之伟：《宪法适用如何走出“司法化”的歧路》，上海：《政治与法律》，2009年第1期，第10页。
[5]参见黄松有：《宪法司法化及其意义——从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，北京：《人民法院报》2001年8月13日，第2版。
[6][美]汉密尔顿、杰伊、麦迪逊著，程逢如、在汉、舒逊译：《联邦党人文集》，北京：商务印书馆，1997年，第392～393页。
[7]See Marbury V. Madison, 1803, 5, U. S, p137-180.
[8]许崇德：《中国宪法》，北京：中国人民大学出版社，2006年，第158页。
[9]有学者甚至主张法院在审理前应当明示进行合宪性解释。参见张翔：《两种宪法案件：从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，北京：《中国法学》，2008年第3期，第111页。
[10]除文本提到的补漏式的司法适用外，还有其他两种宪法司法适用说法。第一种观点：立法适用与司法适用两种方式可以重叠，也可以同时存在。如周永坤先生认为，宪法基本权利不仅具有直接针对公权力效力，也具有直接针对私人之间的效力。因此，法院不仅可以而且应当适用宪法基本权利条款。周永坤：《论宪法基本权利的直接效力》，北京：《中国法学》，1997年第1期，第20页。第二种观点：由司法适用参与的双重保障方式。该说将宪法上的规定的基本权利分为两个部分：一类是宪法权利，另一类是为宪法所保障的民事权利。前者通过宪法救济，即违宪审查的方式，体现了其防御性，后者则通过法院来适用。参见许崇德、郑贤君：《“宪法司法化”是宪法学的理论误区》，北京：《法学家》，2001年第6期，第20页。
[11]这一论断可参见夏正林：《1982年宪法基本权利观的探讨和反思》，北京：《政法论坛》，2012年第6期，第16页。
[12]汪全胜，《司法解释正当性的困境及出路》，北京：《国家检察官学院学报》，2009年第6期，第33页。
[13]蔡定剑，《中国宪法实施的私法化之路》，北京：《中国社会科学》，2004年第2期，第110页。
[14]《西德联邦宪法法院裁判选辑》(一)，台湾司法周刊杂志社，1990年，第106～107页。
[15][17][18][19][德]哈贝马斯著，童世骏译：《在事实与规范之间——关于法律和民主法治的商谈理论》，北京：生活·读书·新知三联书店，2003年，第305～306、306～307、320、317页。
[16]童之伟：《宪法司法适用研究中的几个问题》，北京：《中国律师》，2001年第12期，第24页。
[20]许崇德著：《中华人民共和国宪法史》(下卷)，福建：福建人民出版社，2005年，第372页。
夏正林，华南理工大学法学院副教授，博士。
来源：《广东社会科学》2013年2期
