摘要: 香港原来的司—法审查制度类似于英国。香港回归祖国后，在香港基本法的框架下并无“违宪审查”发展的空间，因此，香港特别行政区法院无权审查香港特别行政区法律是否违背香港基本法。
一、香港原有的司法审查制度
司法审查，亦称违宪审查，它是西方国家通过司法机关和司法程序审查和裁决立法和行政是否违宪的一种基本制度。香港原来的司法审查制度并不是美国式的违宪审查，其司法审查制度类似于英国。
在英国，立法的地位高于行政和司法。在宪法上，法院受议会立法的约束，法院只有执行议会法律的义务，而无对议会立法进行审查的权力．更无权宣布议会立法违宪。所以，司法审查，如果从司法机关审查议会立法这一意义上说，在英国是不存在的。“英国的司法审查有两重含义：一是指英国枢密院对原殖民地立法机关颁布的法律进行审查。枢密院司法委员会有权对殖民地上诉到枢密院的案件就其适用于有关案件的殖民地法律进行审查，经枢密院审查，凡是被认为违反英国法律和政策的法律得宣布无效并予以撤销。二是指英国的高等法院审查行政行为、法令或下级法院的判决”。[1]不过，1973年1月1日，英国加入欧洲共同体（即今日的欧洲联盟）后，欧共体法律对英国的宪政体制产生了深远的影响。当时开始变得明显的是英国法院有权宣布议会法案作废或无效，因为它们与欧共体法律相抵触。在引人注目的西班牙渔业公司案中，英国高等法院宣布《1998年商船条例》违反欧共体法律而无效。“这是三百多年来英国法院第一次宣布一项议会法案，可不按法律强制执行。这样一来，其含义就是英国法律现在服从于欧共体法律。如果两者之间发生冲突，英国法律可能而有时则是必须由英国法院宣布为无效。”[2]
就香港原有的司法审查的内容来看，主要包括以下几个方面：
（1）附属立法的审查。香港法院可审查各政府部门或独立的管理机构制定的各种规则、章程、细则等附属立法，法院经审查，有权以越权、抵触法律条例、违反程序等为由宣布无效。这是香港司法审查的一项特有内容。
（2）司法判决的审查。香港上诉法院可对高等法院以下的下级法院所审判的案件，就法律方面的问题进行审查，例如可下调卷令，命令下级法院或准司法机构将有关案件的档案呈交上诉法院审核等；地方法院和裁判法院对本院处理的案件有权进行审查，但这些审查均属事后审查，并不排斥上诉人的上诉，也非停止判决或命令的执行。
（3）行政行为的审查。在极少数情况下，香港法院也可对行政部门的行为实行审查。香港市民因某项权利受到有关行政决定或行政措施侵犯时，可到法院投诉，法院即可对其进行审查，并可根据案情发出适当命令，但不得强制该行政部门执行。由于其目的在于促使行政部门公正地行使其职能，因而有关行政部门一般予以尊重，依照法院的命令去做。
同英国一样，香港法院并不享有审查总督会同立法局制定的法例的权力，但也有例外存在，这种例外主要有：（1）任何法例，凡是意图修改女王会同枢密院颁布的敕令，修改《英皇制诰》和《皇室训令》条款；法院可以宣布其为无效。（2）香港制定的任何法例如果与英国议会制定的适用于香港的法律相抵触，香港法院可以宣布其为无效。
这里需要指出的是，1991年6月8日，香港政府颁布的《人权法案条例》，该条例把它凌驾于其他法律之上。之后，港英高等法院曾以抵触《香港人权法案》为由，对部分条例的若干条文作出废除的判决，开创了香港法院审查法律“合宪性”、宣布法律无效的先例，从而改变了在香港推行100多年的司法体制。不过，由于此类判决抵触香港基本法，1997年之后，当然不能成为判例而予以保留。
《香港基本法》第84条规定：“香港特别行政区法院依照本法第18条所规定的适用于香港特别行政区的法律审判案件，其他普通法适用地区的司法判例可作参考。”这里规定了香港特别行政区各级法院（包括终审法院）在审判案件时所应适用的法律。香港特别行政区法院在适用这些法律审判案件时，是否有权审查所适用的法律与香港基本法相抵触？这在目前是一个颇具争议性的问题。有的学者认为，香港特别行政区法院在适用法律审判案件时，有义务审查所适用的法律是否抵触香港基本法；也有学者认为，香港特别行政区法院毫无疑义行使着审查特别行政区立法是否与香港基本法相抵触而无效的权力，甚至断言，香港特别行政区法院享有违宪审查权。
上述观点是值得商榷的。从《香港基本法》的规定来看，它为香港特别行政区立法机关制定的法律是否能抵触基本法设置了三个机制，一个是行政长官的制约机制（发回重议）；一个是全国人大常委会的审查机制（发回）；再一个是立法会的立法机制（修改和废止）。
制约机制是，《香港基本法》第49条规定特别行政区行政长官如认为立法会通过的法案不符合特别行政区的整体利益，可将法案发回立法会重议。行政长官是香港特别行政区政府的首长和香港特别行政区的首长，他所拥有的“发回重议”的权力是行政制约立法的重要表现，是香港政治体制实行行政主导的一大体现。它从一个方面表明了香港不实行立法主导，不实行司法主导，而是实行行政主导。
（1）根据《香港基本法》第160条规定，香港原有法律除全国人大常委会宣布与香港基本法相抵触外，采用为特别行政区法律。
（2）根据《香港基本法》第17条的规定，香港特别行政区条例须报全国人大常委会备案。全国人大常委会在征询基本法委员会的意见后，如认为有关条例不符合本法关于中央管理的事务及中央和香港特别行政区关系的条款，可将有关法律发回，但不作修改。经发回的法律立即失效。由此可见，使有关条例失效的权力在全国人大常委会。
立法机制是，由香港特别行政区立法会作出修改和废止。《香港基本法》第66条规定，香港特别行政区立法会是香港特别行政区的立法机关。第73条规定香港特别行政区立法会行使的职权之一便是制定、修改和废除法律。由此可见，香港特别行政区条例的修改权和废除权属于立法会。
可见，根据《香港基本法》的规定，全国人大常委会有权对香港立法机关通过的法律是否符合香港基本法进行事后审查；香港特别行政区立法机关对其通过的违背香港基本法的法律可自行修改和废止。
笔者认为，在“一国两制”方针下，在香港特别行政区行政主导的政治体制中，香港特别行政区法院的主要职责应该是适用由香港立法机关制定并由行政长官签署生效的法律，而不是直接裁决立法机关是否“不合宪法”并宣布其无效。由于终审法院享有全国人大常委会授予的基本法自治范围内的条文的解释权，如它认为香港特别行政区法律不符合香港基本法，它应否发挥作用以及发挥怎样的作用？在我们看来，香港特别行政区法院在审理案件时，通过对基本法自治范围的条款进行解释，认定香港法律的适用性。这种司法解释对被解释的法律条文的存废并不发生效力，但却可以引起行政长官、立法会乃至全国人大常委会的注意，导致有关法律依法定程序作出相应的修改或废除。
注释:
[1]董立坤：《香港法的理论与实践》人民出版社1999年版，第308页。
[2]（英）P．s．阿蒂亚：《法律与现代社会》辽宁教育出版社1998年版，第105页。
作者简介：傅思明，男，汉族，1964年12月生。中央党校政法政法部宪法与行政法教研室主任。教授、博士生导师，中国民生研究院特约研究员。北京大学法学博士，中国人民大学法学博士后。
来源：《法学杂志》2001年第1期。
