《政府信息公开条例》(以下简称《条例》)实施已有五年有余，政府信息公开纠纷已成为行政诉讼案件的重要增长点，其中有相当比例是由行政机关应相对人申请作出“政府信息不存在”告知而引起。在此类案件中，行政机关享有明显的信息优势，且存在拒绝公开信息的天然冲动和强大惯性，相对人往往因信息劣势而对“不存在”答复充满合理怀疑。为有效预防行政机关滥用信息优势，维护相对人的知情权，司法审查需要发挥职能作用，严格掌握法律内涵，合理确定举证责任，保障政府信息公开机制的有效落实。
在司法实践中，行政机关作出“政府信息不存在”告知的类型主要有以下几种:一是相对人申请公开的信息不属于行政机关依法履行行政职责的范围，不可能在履责过程中制作或获取相关信息，因而答复政府信息不存在；二是相对人申请公开的信息属于行政机关依法履行职责的范围，但由于种种原因，行政机关实际没有制作或获取相关信息，这里的原因既可以是客观上因事实、条件不具备而未制作或获取，也包括主观上履行职责不到位而没有制作或获取，因而导致政府信息不存在；三是相对人申请公开的信息属于行政机关履行职责范围，行政机关曾经在履行职责过程中制作或获取过，但由于工作疏漏或管理不善而丢失，导致向相对人公开不能，形成“政府信息不存在”；四是行政机关制作并保存有关政府信息，只是出于主观上有不可告人的秘密，而以“政府信息不存在”为“挡箭牌”，故意拒绝公开政府信息。
尽管在实践中“政府信息不存在”情形错综复杂，但在法律内涵上，却并非是“莫衷一是”的，而是有明确标准和界定的。根据《条例》第21条第(3)项的规定和国务院法制办公室对其的权威解读，规范意义上的“政府信息不存在”仅仅指“政府信息自始至终不曾产生，根本谈不上是否应当开”的问题。这种法律阐释，符合立法原意，理应在司法实践中得到尊重和适用。
在司法审查中，“政府信息不存在”属于否定性事实，在举证责任分配和适用上存在两难困境:行政诉讼由被告负举证责任，而在证据法学理论上，要求当事人对“不存在”的事实充分举证存在一定的障碍；相对人在政府信息公开中处于明显劣势地位，举证能力相对较弱，不可能给其添加无法承受的举证责任。为此，法院在进行司法审查时，应在恪守行政诉讼证据基本规则基础上，充分考虑行政机关与相对人在此类诉讼中的举证能力和难易程度，公平合理确定举证责任和义务。
一是强化被告的举证责任。被告负举证责任，是行政诉讼的一般规则，政府信息公开诉讼也不例外。尽管让行政机关直接证明“不存在”的事实貌似强人所难，但可以通过技术处理，转化证明对象和方式，以降低证明难度。
二是适当增加原告的推进义务。在“政府信息不存在”案件中，原告不仅享有反驳被诉政府信息公开告知行为合法性的权利，在一定程度上也需要承担证明申请公开的政府信息可能已被行政机关制作、获取或保存等相关线索的推进义务。
三是突出司法职权探知功能，有倾向性地提升相对人抗辩能力。法院有必要强化职权主义功能，尽可能根据申请协助调取证据，在申请公开的政府信息可能存在且依法属于主动公开范围或涉及公开利益的，可以依职权调取证据或调查有关事实。
针对实践中复杂多样的“政府信息不存在”情形，法院应严格遵循“政府信息不存在”的法律内涵，去伪存真，在合理分配举证责任基础上，根据不同情况作出不同裁判。
一是对于行政机关依法不具有制作、保存或获取相关政府信息的职责，并已对申请公开的相对人尽到法定告知和说明理由义务的，可以判决驳回原告的诉讼请求。
二是对于行政机关依法负有制作、保存或获取相关政府信息的职责，由于各种主客观原因而没有实际履行导致不存在的，属于《条例》规定的典型“政府信息不存在”情形，要区分政府信息公开和不履行法定职责两种法律关系，只要行政机关对政府信息公开申请依据事实作出了答复，并尽到了合法告知和没有依法履行职责的合理说明，即可认定行政机关履行了政府信息公开职责。在这种情况下，可以判决驳回原告诉讼请求，对于行政机关不履行基础行政职责的问题，可通过司法建议的方式督促改正。
三是行政机关依法负有制作、保存或获取相关政府信息，并已实际制作或获取的，只是没有尽到法定保存义务而丢失的，尽管也尽到了真实告知和说明理由义务，但考虑到《条例》意义上的“政府信息不存在”仅仅指“自始不存在”，对政府信息未尽保管义务导致公开不能，同样构成对《条例》的违反。鉴于政府信息已客观上不存在，判决公开已无实际意义，因此可以依法判决确认违法。
四是行政机关依法负有制作、保存或获取相关政府信息职责，有证据证明原告申请公开的政府信息存在，或者有线索足以令人相信该政府信息可能存在，则应当判决撤销被诉政府信息不存在告知，同时对确定存在并可以公开的政府信息直接判决公开，对还需要行政机关裁量公开的，判决行政机关限期重新答复。
来源：《法制日报》2013年8月28日，第12版。
