摘要: 学界将西方法律、法治和宪政的传统追溯到古希腊的观点是大可置疑的，有必要重新思考古希腊与近现代西方法治和宪政的关系。古希腊文明本身就罕有法治和宪政的基本要素，其文明中的相当一部分内容甚至是与近现代法治和宪政的精神根本对立的。古希腊城邦(国家)至上，权力不受制约；古希腊有较为充分的民主，但缺乏近现代法治和宪政的基本要件；古希腊不具备近现代法治和宪政语境里的个人自由和个人权利保障。古希腊与西方近现代法治文明的亲缘关系是一种人为建构的产物，其目的是证明建立的这种法治文明是西方所独有的文明，还要证明这种文明不单当下是优越的，其过去的传统也是优越的，以体现出西方文化对其他文化的优越性。
很长时间以来，论及西方文明，言必提古希腊、罗马成了学术界的一种惯例。这种情形同样也适用于法学界。法学学者特别是中国法学学者，很自然地将西方法律传统、法治和宪政传统的源头追溯到古希腊罗马。比如，学术界普遍认为，西方法律传统是指起源于古希腊、古罗马，经过中世纪、文艺复兴、资产阶级革命，直到当代垄断资本主义的法律传统。①中国学者出版的几乎所有冠有西方的“法律制度史”、“法律思想史”、“法学史”、“宪法史”等无一例外的都从古希腊开头写起，因为在学者们看来，“完全揭开西方宪政法律发达的历史序幕，仍然应当从古代希腊起笔”；②“古希腊罗马是宪政(包括民主、法治等)的发源地，早已得到学术界的普遍肯定”。③
而在笔者看来，上述基本观点和结论是值得商榷的，理由是：其一，将西方法律发展从古希腊罗马到中世纪，一直到近现代的历史，视为一段没有断裂的、浑然一体的传统，忽略了“1050-1150年之间的欧洲与此后的欧洲之间确存在着根本的断裂”这样一个基本事实，夸大了西方法律传统的历史延续性；其二，忽略了法治作为一种制度是近现代的产物的事实，④也忽略了将法治传统延伸到古希腊是近代西方学者带有特定目的的人为建构的这一基本事实；其三，过于关注古希腊思想家如柏拉图、亚里士多德等人的法治思想和理念，而相对忽略了这种思想与古希腊的法制实践相背离的事实。在进入正文之前，还是有必要对本文所涉及的一些关键概念词定义，尽管这样的定义在法学界亦属于老生常谈。
本文所指的法治，是严格Rule of Law意义上的法治；其包含如下基本内涵，其一，宪法和法律至上，权力是受制约和约束的权力；其二，权利先于权力，政府和国家存在的目的是维护公民的权利。而本文所指的宪政，也就是Constitutional Government，“就是有限政府。它指向一套确立与维持对政治行为与政府活动的有效控制的技术，旨在保障人的权利与自由”。⑤宪政是以实行民主政治和法治为原则，以保障人民的权力和公民的权利为目的，创制宪法(立宪)、实施宪法(行宪)和维护宪法(护宪)、发展宪法(修宪)的政治行为的运作过程。⑥本文认同Rule of Law与Constitutional Government互为表里。法治和宪政都具有宪法和法律至上、权力的制约与权利的保护等共同特点，因而，在本文中，法治和宪政是可以互换使用的词语。
笔者之所以认为有必要重新思考古希腊与近现代西方法治和宪政的关系，原因是在笔者看来，古希腊与西方法治文明的亲缘关系是近代欧洲学者的“新发现”。这种“新发现”的目的是证明欧洲法治文明具有源远流长的传统，证明西方文明相对于非西方文明不光现代是优越的，而且过去也是如此。同时，就基本史实而言，古希腊文明本身就罕有宪政和法治的基本要素，其文明中的相当一部分内容甚至是与宪政和法治的精神根本对立的。具体表现是：其一，古希腊城邦(国家)至上，权力不受制约；其二，古希腊有较为充分的民主，但缺乏近现代宪政和法治的基本要件；其三，古希腊不具备近现代宪政和法治语境里的个人自由和个人权利保障。
一、古希腊城邦(国家)至上，具有不受制约的权力
在古希腊民主政治中，雅典具有举足轻重的地位。⑦列奥·斯特劳斯主编的《政治哲学史》指出，雅典人认同的是城邦至上而不是个人至上，城邦的利益高于一切，当然也就高于个体的自由和利益，雅典人“能从城邦的利益出发，并随时准备为城邦献身……伯里克利在学说中鼓动雅典人的爱国热情……更重要的是保持城邦的强大，热爱城邦并努力学习阵亡将士为城邦献身的高尚品德”。雅典人不是计较私利的人，“特别是作为个体与城邦的关系上……至少雅典人自视如此，雅典人都能自愿献身于伟大、崇高的目的”。⑧伯里克利在其著名的演讲词中，充分诠释城邦高于个人的价值理念，“这就是这些人为它慷慨而战、慷慨而死的城邦。人们只要想到丧失这个城邦，就不寒而栗。人们应当忍受一切痛苦为它效力”⑨。古希腊著名学者柏拉图把那些脱离政治生活的城邦称之为“猪的城邦”，亚里士多德对人的定义即是“人是政治的动物”，其认为关心人的利益必然要涉及对法律和城邦的考虑，即便个人的利益与城邦的利益是相同的，城邦的利益显然仍是更大、更崇高或更完善的利益。⑩个人相对于城邦而言，是微不足道和不值一提的，城邦就是祖国，是个人自豪的源泉，个人离开了城邦，就失去了其存在的价值和理由。也因此，古代希腊人将流放视为一种比死刑更为严重的刑罚，因而其对被处死刑者以逃亡他乡而逃避死刑的情形加以放任，这可以部分理解苏格拉底为什么宁愿接受死刑而不选择逃亡的原因。
雅典城邦的公民大会和陪审法庭成为全权机关，包揽制定法律、执行法律和监督法律的实施的权力，这种权力的范围是极为广泛的，“在雅典宪政制度下，差不多任何争议，政治的、行政的或民事责任的，现代国家还未知的多种多样的方式，都能提交陪审团审判；任何一个公民，几乎就每一个案件都能启动这一程序”。(11)在雅典，代表国家权力、公民集体的公民大会和陪审法庭，对于公民个人具有生杀予夺的权力。为了城邦的利益，不需要十分充足的理由，由民众投票就可以将一个人流放——而这种流放按前述在很多人看来其严厉程度甚至超过死刑，此种制度即是陶片流放制，目的是除掉可能危及到雅典城邦和民主制度的权威人物。普鲁塔克记载的政治家亚里斯泰迪兹被流放案即是典型例子。(12)
华莱士根据法庭演讲词和雅典法律的运作，对比了雅典法律和近代尤其是美国法律在设置目的上的异同，指出“雅典的法律，她的司法体系，在更广大的范围内，是她的民主，不是对国家或者人民的多数滥用权力的反应，而是对强有力的个人，包括僭主，‘吞噬礼物的国王们’以及精英阶层其他成员滥用权力的反应。当变革来临时，关键问题是共同体，即组成全体的人民，得到了授权。在此背景下出现的法律，是保护共同体免受强大或危险的个人侵害的手段”。而“美国的法律体系意在现代自由社会的价值观范畴内发挥作用。自由主义的核心主张包括个人优先于国家，因此保护个人自由以对抗公共干涉具有最高的重要性。这种取向部分是连续反对自罗马时代以来宗教迫害斗争的产物，同时也是反对所谓‘沉重的国家’的斗争的产物，在这样的国家中，制度或冷冰冰的官僚支配着被异化的大众”(13)。
华莱士的表述十分精准地概括了古希腊与现代法治国家的区别：古希腊法制的精神是城邦(国家)至上，城邦就是目的，城邦具有不受制约的绝对权力。为了城邦(国家)的利益，为了防止任何人对城邦的任何可能伤害，不惜以任何个人利益的牺牲来保全城邦；而现代法治的宗旨恰恰相反，其认为国家和政府存在的正当性和目的就是更好地保护公民的自由，国家和政府的权力是具有明确边界的，权力必须来源于法律的明确授予。对于权力而言，“法无授权即禁止”，国家只是一种“必要之恶”，是维护公民权利和自由的一种工具，其基本准则是防范强大的国家机器对任何个人自由权利的可能侵犯。
伯里克利在陈述雅典的民主制度时宣称：“任何一个公民，只要有所作为，就会被推选担任公职，这不是一种特权，而是对功绩的补偿。贫穷不是障碍，一个人不论出身多么寒微，都能为他的国家造福。”“我们的制度之所以被称为民主政治，因为政权在全体公民手中，而不是在少数人手里……正因为我们的政治生活是自由而公开的，我们彼此之间的日常生活也是这样。”(14)雅典民主政治也定型于伯里克利时代，主要表现形式是平等参与、直接民主、抽签选举、投票表决、轮番而治以及较短的任期等。
雅典确实存在着较为充分的民主。事实上，雅典所代表的直接民主一直影响着后世的思想者，比如卢梭的人民主权不可被代表的思想就明显受到雅典民主制的影响。但我们并不能就此断言其也具备了法治的基本精神。
首先，雅典民主与近现代西方法治区别是很大的，甚至在某种程度上，近现代法治就是在对雅典民主政治反动的基础上建立起来的。具体表现是：其一，以雅典为代表，古代民主是一种直接民主，是一人(公民)一票的民主，其关注权力的来源和正当性，强调权力必须来源于多数人的同意，而这种同意以公民的投票即多数票来决定，强调多数人的意志就是善，多数人的意志就是法律。法治也强调民主，但法治语境里的民主是一种间接民主，就法律本身而言，法治下的民主主要体现在立法阶段，强调法律必须是公意的体现，法律来源于民意且不得与民意相悖，但法律一旦制定并产生效力，就需要与民意保持距离，此时哪怕是大多数人的意见也不能影响既定法律的实施。现代法治的基本运作框架即是立法必须建立在民意的基础上，法律理论上是经过大多数人的同意和制定的，但决定一个具体公民的罪与非罪、刑罚轻重的法律适用恰恰是与大多数人的意见是相对没有关系的，而且，一个法治国家的司法运作设计还有意将司法审判与民众意见保持距离，即从制度上保证每一个公民的命运由法律而不是由民意或多数人的意见来决定。其二，依据前述，雅典民主制依据由公民组成的陪审法庭的投票即可决定一个公民的命运，其是否有罪，罪轻罪重，处以何种刑罚均是由公民的多数票决定的。近现代法治与其区别在于，其强调公民的生命、自由、财产权利是一种天赋权利(自然权利)，这种权利先于国家和任何法律，未经正当程序的审判，任何多数人的意见和同意，都不能剥夺个人的这种权利。与此相适应，罪刑法定、法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚等保障公民基本权利的法律原则被当下大多数国家所普遍接受，同时，现代法治国家往往还通过司法审查方式，以避免公民的天赋自然权利被大多数人所同意的制定法所侵犯；其三，相比雅典不受制约的人民主权，近现代法治强调任何权力都必须是受制约的权力，就算是人民主权也必须是受制约的权力，其相信任何绝对的权力必然导致对个人权利的侵犯和绝对的腐败，认为“只存在有限的、相对的主权；多数的赞同也不能证明人民主权的一贯正确。绝对的人民主权同样会蜕化成一种专制主义”(15)。这种专制主义即是托克维尔所定义的“多数人暴政”。
其次，近现代法治的基本精神是法律至上，法律如同宗教一般被人们所广泛信仰，但法律在雅典人看来远不是那么神圣的。苏格拉底就曾经批评雅典的法律过于随便，以致人们在大街上经常可以看见已经被判刑的犯人在逍遥自如地闲逛，在苏格拉底的审判之前还有不少思想家被判刑，包括哲学家阿那克萨戈拉斯、狄亚戈拉斯、剧作家欧里庇德斯等，他们在被判刑后就选择了逃跑。(16)在不少雅典人看来，法律不过是强者利益的体现，对这种只体现强者利益的法律，人们并没有必须服从的义务。同时，私人之间的友谊可以超越法律，如同克里同劝说苏格拉底越狱时所陈述的理由。西塞罗对古希腊文明评价很高，其自称自己不过是一个搬运工，(17)但对古希腊人的守法状况很不以为然，
“我承认希腊人的书面语言和口才上的技巧，但这一民族永远不理解或在意法庭上所作证词的神圣约束效力”(18)。
再次，尽管雅典思想家不管是柏拉图和亚里士多德者都著有鼓吹法律和法治的大量作品，亚氏已成立的法律应得到大家普遍的服从，而大家所服从的法律应该是良法的表达至今仍是人们乐于引用的法治最简明扼要的概括之一。仅仅看思想家们的著述，我们似乎很容易地得出古代雅典就已经具备了较为成熟的法治的结论。但迄今为止人类社会的情形往往是这样的——思想家的表达是一回事，实际的状况却可能是另外一回事，这种表达与实践相分裂的情形从古到今、从东到西都是时常发生，见怪不怪的事情。在笔者看来，人类学者这方面的研究成果和心得是法学学者可以借鉴的。美国人类学家马文·哈里斯在其《文化人类学》中提出，人类学者研究人类社会生活，可以通过与人交谈来了解人们的内心世界，还可以从亲自观察调查对象的实际活动来了解文化行为。思想活动与行为有差别，二者的关系也极为复杂。可以从两个不同的角度即事件参加者本身和旁观者的角度去观察人们的思想和行为，从而作出科学的、客观的评价。前一种研究文化的方法称为主位研究法，检验主位研究法的记述和分析是否恰当，在于那些记述和分析是否符合当地人的世界观，是否被他们认为是有意义的、恰当的。后一种研究方法称为客位研究法，检验其记述和分析是否恰当，只能看它能不能就社会文化的异同的原因产生出科学的结论。
近、现代法治的突出特点是对个人和个人权利的尊重，认为人本身就是目的，认为人的生命、自由、财产权利是天赋的不可被任何权力所剥夺的自然权利，权力来源于权利，权利是先在的，权力是派生的，而国家和政府建立的目的在于更好地维护这种自然权利，而近代思想家包括洛克、康德、孟德斯鸠等人对上述法治理论作出了卓越的贡献，正是由于他们的卓越贡献，这些思想在近现代西方法治国家的建设过程中几乎都变成了现实的存在。其中，个人主义在西方近现代法治中占据着十分重要的地位。个人主义“是高度重视个人自由、强调自我支配、自我控制、不受外来约束的个人或自我”的一类学说，其主要内容是，第一，人性理论，以个体人作为研究社会问题的出发点；第二，价值体系，一切价值均以人为中心，人本身就是目的，社会只是达到目的的手段，一切人道义上都是平等的，任何人不能成为他人的工具；第三，社会生活的态度，高度评价个人的自信、个人私生活和对他人的尊重。(19)
而据古朗士的研究，古希腊几乎没有个人自由可言。在雅典，一个人要服兵役至60岁，斯巴达人则终身都是国家的战士。私人生活均在国家的控制之下。雅典法律以宗教的名义禁止男人独身，斯巴达法律不仅惩罚那些独身的人，而且还惩罚晚婚者。国家甚至在最细小的事情上也是专断的。比如，在洛克里斯(Locri)，法律禁止人们饮用纯酒。各城市对人们的服饰均有强制性的规定，斯巴达规定了妇女帽子的统一式样，雅典禁止妇女旅行时带三件以上的衣服。国家希望独揽教育权，柏拉图的解释是对于国家所指定的教师，父母不应想送孩子去就去，不想送就不去，因为孩子是属于城市，而不是仅仅属于父母的。(20)
个人没有选择信仰的自由，他必须相信且服从其城市的宗教。他可以仇恨邻国的诸神，对于那些具有普遍性的神灵，如诸庇特、库柏勒和朱诺，他可以信也可以不信，但不能对雅典娜、厄瑞克透斯和西克罗普斯表示丝毫的怀疑。若此，便是大不敬，会给国家及其宗教带来危险，必为国家所严惩，苏格拉底便是因此而被处以死刑的。对于国家宗教自由的思想是绝不可能见于古人中的，人们必须保持与国家祭祀活动所有规定相一致，要参加所有游行和圣餐。(21)英国著名史学家芬利通过对古希腊的系统研究后也得出了与古朗士类似的结论，其认为古代希腊公民“所完全缺乏的恰恰是那些成为现代自由主义信条之基础的不可剥夺的权利，即言论自由、宗教自由等等”(22)。
个人的财产同样是不受保障的，是由国家支配的，如果城市需要用钱，就会命令妇女摘下她们身上的珠宝，债权人放弃其债务，橄榄树的种植者无偿地交出已经榨好的橄榄油。(23)亚里士多德也指出，在斯巴达，俭朴是法律上的规定，个人被禁止持有金银。(24)
正因为上述情形的存在，促使贡斯当把自由区分为古代人(贡斯当古代人的概念，专指古希腊人和古罗马人)的自由与现代人的自由，他认为，古代人所有私人行动都受到严厉的监视，个人相对于舆论、劳动、特别是宗教的独立性未得到丝毫重视。我们今天视为弥足珍贵的个人选择自己宗教信仰的自由，在古代人看来简单是犯罪与亵渎。“古代人没有个人自由的概念。可以这样说，人仅仅是机器，它的齿轮与传动装置由法律来规制。……个人以某种方式被国家所吞没，公民被城邦所吞没”(25)。
自公元476年西罗马帝国被日尔曼人灭亡，古希腊的古典文化在西方世界被破坏殆尽，亚里士多德的著作几乎绝迹。希腊哲学只在东方的东罗马帝国，通过叙利亚进入阿拉伯得以保存。在伊斯兰世界中，古希腊宗教、哲学思想文化一度十分活跃。直到12世纪，也即是与西方世界隔绝600多年后，它才经西班牙、法国南部、西西里、意大利南部以及威尼斯与拜占庭的密切交往，流入西欧，此时托莱多大主教雷蒙德创建了一所翻译学院，吸引了许多欧洲学者与教士来此学习与翻译这些希腊名著，亚里士多德的许多作品被译为拉丁文。“由于他们的工作，我们才得到亚里士多德、托勒密、欧几里得和希腊医学家阿维森纳与阿威罗伊以及阿拉伯天文学家与数学家的著作，还有一大堆占星术书籍，显然还有不少的炼金术的书籍。”(26)尽管如此，此时古希腊对于欧洲的重要性并没有得到充分的重视。如同新大陆一样，古希腊文明与西方文明的亲缘关系是近代欧洲的“新发现”之一。西方文明与古希腊的联系、古希腊文明对欧洲的重要性和重要地位是近代德国首先发掘和建构起来的，是德国而不是英国、法国等欧洲其他国家首先发现古希腊对欧洲的意义，具有深刻的历史背景。
历史上，德国文化一直生活在意大利、法国文化的阴影之下。文艺复兴首起于意大利，而启蒙运动首兴于法国。随着法国成为全欧洲乃至世界的思想文化中心，法国文化大规模侵入德意志，落后的德意志全面模仿和接受着法国的文化。虽然宗教改革时路德创立了德意志自己的民族语言——德语，但德语一直被看作是粗俗的语言，整个德意志通行的是法语。政府在选拔行政官员时，必备的基本条件就是看能否运用法语，而德语则是次要的。政府的一切公文均使用法语书写，如所有送给德国农民的律令条文、行政公文和司法传讯用的都是法语，这些农民必须长途跋涉去寻找一位律师来进行翻译。会讲法语甚至还是一个德国人显得有教养和进人上层社会的必要条件。整个德意志都在学习和使用法语，法国生活方式成为优雅和时尚的象征，剃须刀、假发、袜子甚至内衣都是法国货好，作为国家元首的腓特烈大帝也完全醉心于法国文化，其死后编辑的30卷《腓特烈大帝著作集》中用德语讲话和写作的部分仅占两卷，此外的28卷均用法语书写。(27)
西方文化(主要是法国文化，就德意志而言，法国位于西方)的冲击与入侵使德意志民族完全遗失了自己民族的传统、习俗、特性和精神，阻碍着德意志民族成为一个统一的民族。法国启蒙运动思想强调人类受时间上永恒的、空间上普遍适用的理性的支配，这种理性对全人类具有同一性，为对抗这种强调普遍性、永恒性与同一性的启蒙理性，德意志思想家祭出了民族精神的大旗——这种民族精神在法学上的具体表现即为以萨维尼为首的历史法学派(也只有这种背景之下，我们才能理解为什么当蒂鲍呼吁要以代表人类普遍理性的《法国民法典》为范例制定一部统一的德国民法典的时候，会引起萨维尼如此强烈的反应)力图以此振兴德意志文化。他们意识到，德国要成为一个政治大国，首先必须成为一个文化大国，而要成为一个文化大国，赋予德意志思想家的首要使命是必须为这种民族精神寻找最深厚的合法性之根，以重新树立德意志民族的文化自豪感和优越感。恰在此时，“希腊”被发现了——首先是被作为德国的文化和文明之根，继而又被全欧洲所认同，成为整个欧洲文化和文明之根。
1755年，温克尔曼出版了《对于模仿希腊绘画和雕塑的思考》，提出“我们变得伟大，如果可能的话，伟大得无可比拟的唯一方式，就是模仿古代人。”认为古希腊人关于美的观念源于自然却“高出于自然”、“是完全出自心灵之理想的自然”，是一种“高贵的单纯，静穆的伟大”，(28)第一个把古典希腊直接带到了德国人和欧洲人面前，因此被称为古希腊的“重新发现”者。温克尔曼等人的著作很快被翻译成英、法等欧洲主要语言，在全欧洲范围内都产生了巨大影响。“希腊深刻地改变了现代文明的整个走向，在人们了解她的每个领域，都施加了她的思想，她的标准，她的文学形式，她的意象，她的想象和梦想。……在整个欧洲，古希腊的影响不可估量，而在德国则最为强烈。”“在欧洲进入现代性这一未知领域的时候，不仅需要把握未来，全新的政治、社会和思想状况也需要一个修正了的奠基神话，需要以一种方式建构过去本身，以便人们能够看到一条连贯的道路，它从欧洲的开端通向其想象的命定之地。人们在古代希腊找到了这一神话，但它包含了新兴的理想和抱负。”(29)
也就是从这个时候开始，在欧洲学者的笔下，古希腊成了欧洲文明的童年，“一提起希腊这个名字，在有教养的欧洲人心中，尤其在我们德国人心中，自然会引起一种家园之感。……然而今生，现世，科学与艺术，凡是满足我们精神生活，使精神生活有价值、有光辉的东西，我们知道都是从古希腊直接或间接传来的，”(30)成了自由的象征，“在希腊我们看到真正的自由在开花”，(31)也成了所谓“东方的奴役”和“西方的自由”学说的最好例证，“如果我们以东方人中间的立法来比较古希腊的立法、而尤其是他们审判的形式和规则，我们就可以看到：在东方人那里，法律乃是用强力以压制奴隶的一付羁轭，而在古希腊人那里，则是人与人之间订立一项公约的条件。在东方人那里，法律形式的目标在于使主人的意志得以完成；而在古希腊人那里，则在于使公民的自由不受压迫。在东方人那里，法律是为了那些强加于人的人而制定的；而在古希腊人那里，则是为了那些服从于人的人而制定的。在东方人那里，是要迫使人们害怕它；而在古希腊人那里，则是要教导人们爱护它——这些区别我们仍可以在近代人中间、在自由民族的法律和奴隶民族的法律之间重新发现”(32)。
为了树立古希腊文明的自由、平等、民主、法治等理想形象，欧洲近现代思想家们采取了近乎神话般的叙事手法，极力美化古希腊文明，而将不利于此种形象的东西视而不见或至少缩小其影响。最典型者如奴隶制度在古希腊的存在和对古希腊文明所产生的重要影响。据恩格斯《家庭、私有制和国家的起源》的数据，“到了雅典全盛时代，自由公民的总数，连妇女和儿童在内，约9万人，而男女奴隶为36.5万人，被保护民——外地人和被释放的奴隶为4.5万人。这样，每个成年的男性公民至少有18个奴隶和2个以上的被保护民。”(33)古希腊奴隶制度的存在和在其日常生活中占据着重要地位无论如何是与西方近现代自由、平等、民主、法治的观念相矛盾的。为维护古希腊作为西方文明源头的道德正当性，相当一部分西方学者对此采用了轻描淡写的手法，如美国史学家威斯特曼等1955年出版的《古希腊和罗马奴隶制》，即否定奴隶劳动在古希腊罗马社会生产中的重要作用。(34)
五、结语
是伴随着18世纪以来，西方主要国家相继确立资本主义法治，为了给这种新生的制度寻求更深层次的合法性，也为了证明其建立的这种法治文明是西方所独有的文明，还要证明这种独有的文明不单当下是优越的，其过去的传统也是优越的，具有优良和纯正的血统，体现西方文化对其他文化的优越性而人为建构出来的。按韦伯的说法，“就是要找寻并从发生学上说明西方理性主义的独特性，并在这个基础上找寻并说明近代西方形态的独特性。”(35)其中孟德斯鸠、黑格尔、韦伯等人在这种理论建构中起着最重要的作用。伴随着中国向西方学习的过程，正如有学者所总结的，最初我们认为是武器不如人，接着认为是制度不如人，最后的总结是文化不如人，在这种特殊背景之下，中国学界不假思索地接受了这一套理论，不客气地说，中国学者在这种理论建构中起到了一种推波助澜的“共谋”的作用。
事实上，自上个世纪以来，相当一部分西方学者在此问题上已经有了较为客观的表述。比如在我国国内影响极大的伯尔曼的《法律与革命》认为，“西方作为一种历史文化和一种文明，不仅区别于东方，而且区别于文艺复兴各个时期所曾恢复的前西方文化……以色列、古希腊、古罗马变成西方文明的精神原形，主要的不是通过一个保存或继承的过程，而是通过采纳的过程，即西方把它们作为原形加以采纳。除此，它有选择地采用了它们，在不同时期采用了不同部分”，“某些罗马法幸存于日耳曼的民俗法之中，更为重要的是幸存于教会的法律之中；希腊哲学中的一些内容也在教会那里保存下来……但这些幸存下来的东西对西方的法律、西方的哲学和西方的神学影响仅占一小部分，影响它们的主要是古代典籍文本的重新发现、重新审查和重新采用”。并指出，“西方不是指古希腊、古罗马和以色列民族，而是指转而吸收古希腊、古罗马和希伯来典籍并以会使原作者感到惊异的方式对它们予以改造的西欧诸民族”。(36)并因此将西方法律传统的起点设定为11世纪—12世纪，以教皇革命为标志，从而将古希腊罗马排斥在西方法律传统之外。(37)在国内学术界影响巨大的哈耶克也认为“现代个人自由，大体上只能追溯到17世纪的英国。……在过去的两百多年的岁月中，个人自由的维护和完善渐渐成了英国的支配性理想，而且英国的自由制度和传统也已然成了文明世界的典范”(38)。
在笔者看来，国内学界特别是法学界过于强调古希腊罗马的所谓法治和宪政“因子”、“基因”，强调这种基因对近现代西方法治和宪政的重要性，强调古希腊罗马与西方近现代法治和宪政的亲密关系，并时常将古希腊罗马的这种“有”与传统中国的“元”相对照，这种论证本身依据就不够充分，也与其怀抱的中国法治和宪政的理想南辕北辙。依据最简单的科学原理，基因是遗传决定的，人们无论如何努力都无法改变自己的固有的基因，由这种观点出发很容易得出近现代西方之所以能建成法治，是因为其老祖宗古希腊罗马就已经给他们种下了法治文化的基因和血脉。所谓近现代法治不过是这种基因和血脉自然生长的结果，而不具备这种基因和血脉的中国，法治之路只能是大可堪忧，萌生出中国法治国家建设的悲观主义论调，甚至法治在中国的不可能论。(39)这种明显经不起推敲的理论在中国法学界能够得到普遍认同，在于我们某种程度上缺乏“放宽历史的视界”的基本精神去审视历史，完全忽略了西方近代法治建立的过程本身就是一种“为权利而斗争”的过程。假定古希腊罗马就已经为西方树立了法治传统，就已经为近代西方人种下了法治的基因和血脉，那么其自然生长就可以结出法治的果实，流血和革命岂不多余?但事实上，没有英国资产阶级革命，就不会有后来的《权利法案》，也不可能有英国法治。没有法国资产革命，就不可能有《人权宣言》、《法国民法典》，也不可能有法国法治，特别是想想，法国大革命，流了多少血，有多少人被推上断头台?
注释:
①参见朱景文主编：《对西方法律传统的挑战》，广西师范大学出版社2004年版，第2页。
②何勤华：《关于西方宪法史研究的几点思考》，载《北方法学》2007年第1期。
③程汉大：《古希腊罗马为何成为宪政发源地》，载《甘肃社会科学》2007年第5期。
④参见[美]伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第4页。
⑤陈端洪：《宪政初论》，载《比较法研究》1992年第4期。
⑥参见郭道晖：《宪政简论》，载《法学杂志》1993年第5期。
⑦历史上，古希腊从来不是一个统一的国家，古希腊由成百上千个各自独立的城邦、部落所组成，近代之前人们称雅典文明、斯巴达文明而不称希腊文明，本文使用希腊、希腊文明只是为了行文的方便，相关资料可参见黄洋：《古典希腊理想化：作为一种文化现象的Henenism》，载《中国社会科学》2009年第2期。
⑧[美]列奥.斯特劳斯等主编：《政治哲学史》上，李天然等译，河北人民出版社1993年版，第15、16页。
⑨[古希腊]修昔底德：《伯罗奔尼撒战争史》上册，谢德风译，商务印书馆2004年版，第151页。
⑩参见[古希腊]亚里士多德：《尼各马科伦理学》，转引自前注⑧，[美]列奥·斯特劳斯等主编书，第128页。
(11)[美]威格摩尔：《世界法系概览》，何勤华等译，上海人民出版社2004年版，第224页。
(12)参见[英]韦尔斯：《世界史纲》，吴文藻等译，人民出版社1982年版，第316页。
(13)转引自晏绍祥：《“新世纪”、“新民主”?——近十年来雅典民主研究的某些新取向》，载《史学理论研究》2009年第4期。
(14)前注⑨，[古希腊]修昔底德书，第130页。
(15)[法]贡斯当语，转引自刘军宁：《共和·民主·宪政》，刘军宁等编：《市场社会与公共秩序》，生活·读书·新知三联书店1996年版，第36页。
(16)参见[美]斯东：《苏格拉底的审判》，董乐山译，生活·读书·新知三联书店1998年版，第272页。
(17)参见徐国栋：《罗马法与现代意识形态》，北京大学出版社2008年版，第141页。
(18)[美]赞恩：《法律的故事》，刘昕等译，江苏人民出版社1998年版，第115页。
(19)参见刘庚子等：《两种传统，一个故事——略论西方政治传统中的个人主义》，载刘军宁等编：《自由与社群》，生活·读书·新知三联书店1998年版，第235页。
(20)参见[法]菲斯泰尔·德·古朗士：《古代城市——希腊罗马宗教、法律及制度研究》，吴晓群译，上海世纪出版集团2006年版，第247-249页。
(21)参见前注(20)，[法]菲斯泰尔·德·古朗士书，第249页。
(22)[英]芬利：《希腊世界中的公民自由》，转引自黄洋：《古代与现代的民主政治》，载《史林》2007年第3期。
(23)参见前注(20)，[法]菲斯泰尔·德·古朗士书，第247页。
(24)参见前注⑧，[美]列奥·斯特劳斯等主编书，第157页。
(25)[法]邦雅曼·贡斯当：《古代人的自由与现代人的自由》，阎克文等译，商务印书馆1999年版，第27-28页。
(26)[英]丹皮尔：《科学史》，李珩译，广西师范大学出版社2001年版，第72页。
(27)参见李宏图：《民族精神的呐喊——论18世纪德意志和法国的文化冲突》，载《世界历史》1997年第5期。
(28)参见前注⑦，黄洋文。
(29)前注⑦，黄洋文。
(30)[德]黑格尔：《哲学史讲演录》第一卷，贺麟等译，商务印书馆1959年版，第157页。
(31)前注(26)，[英]丹皮尔书，第99页。
(32)[法]孔多塞：《人类精神进步史表纲要》，何兆武等译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第52页。
(33)[德]恩格斯：《家庭、私有制和国家的起源》，载《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年版，第115页。
(34)参见郭小凌：《古代世界的奴隶制和近现代人的诠释》，载《世界历史》1999年第6期。
(35)[德]马克斯·韦伯：《新教伦理与资本主义精神》，于晓等译，三联书店1987年版，导论第15页。
(36)前注④，[美]伯尔曼书，导论第3页。
(37)参见[美]戈登：《控制国家——西方宪政的历史》，应奇等译，江苏人民出版社2001年版，第64页。
(38)[英]哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年版，第203-204页。
(39)哲学家谢遐龄先生指出：“中国文化不会有‘圣’经，任谁想树也树不起来；中国社会也不会成为法治社会，只会是人治社会，因为法治社会必定以至高无上(包括宪法)的法律为前提，而中国人心目中的任何规范都不是至高无上的，都需要由人(不仅执法者，自己也在内)权衡情况，灵活掌握——区别仅仅在于，对如何实施规范作出决定的，是一个人，还是几个人，还是许多人……”参见谢遐龄：《现代化呼唤传统文化的精神回归》，载《复旦学报》社科版1995年第3期。
罗洪洋，中南财经政法大学法学院教授、博士研究生导师；赵大华，中南财经政法大学法学院讲师。
来源：《法学评论》2013年1期
