内容提要: 本文以比较法为视角，以实证分析为主要方法，对公共秩序在美国的适用做了观察与研究。从中可见，公共秩序保留制度在美国的司法实践中具有非常广泛的作用；同时，美国法院适用之时相当谨慎，多年来积累了诸多经典判例，从而使该制度的适用保持在一个合理的限度范围内。以此为基础，作者对我国公共秩序保留制度的完善提出了建议。
关键词: 公共秩序；公共政策；法律冲突
公共秩序保留是国际私法上的一项基本制度，它对于维护法院地国的道德传统、社会秩序和根本利益起着重要作用，故有“防护盾”之称。我国立法及司法实践对公共秩序向来持肯定态度。《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”我国各级人民法院及有关机关在法律选择、承认和执行外国法院判决及仲裁裁决、协助外国送达与协助外国取证等方面均运用过公共秩序保留制度。
公共秩序保留制度的最大特点是灵活性与不确定性，这就使之成为一把双刃剑。一方面，它有利于法官根据本国利益的需要，随机应变地适用之；但由于缺乏一个确定、统一的概念与适用标准，该制度在实践中易被滥用，故有学者不无担忧地说：“公共秩序好比一匹性格暴虐的烈马，一旦骑上，就会失去控制，不知被带向何方。”[1]
现阶段，我国关于公共秩序的立法非常薄弱，相关理论研究亦不深入，该制度的不当适用问题在我国因而相当突出。这主要表现为两个方面：其一，我国法院，特别是地方法院在把握“公共秩序”的内涵时任意性过大，时常把单位利益、地区利益或行业利益与公共秩序混为一谈；其二，在涉及国际司法协助的事项上，我国法院及有关机关往往将“公共秩序”的范围界定得过于宽泛，对一些实际上无害于我国公共秩序与国家利益的协助请求，以违反我国的“社会公共利益”为由予以拒绝或不予承认。需要强调，在一些案件中，扩大适用公共秩序保留制度虽然对维护某一地区或某一行业的眼前利益似有好处，但长期而言，对于构建一个良好、和谐的法制环境，维护我国的国际声誉与根本利益有害而无益。
以比较法的视角来看，以美国为代表的发达国家在该领域的立法相对完善，司法实践中亦积累了相当丰富的判例与经验。早在1918年，卡多佐就对公共秩序作出了经典定义；此后，一系列联邦立法及大量判例的产生使得该制度在美国更趋成熟；美国的公共秩序制度不仅在普通法国家中具有重大影响，而且对大陆法国家公共秩序制度的发展也起到了积极作用。鉴此，对美国公共秩序制度加以系统的观察与研究，汲取其中的有益经验，对于检讨和完善我国的公共秩序制度，具有非常现实的意义。
一、概述
“公共秩序”在美国通称为“公共政策”，其经典定义出自卡多佐之口。1918年在审理Loucks v．Standard Oil Co．案中，他指出：“法院不应对外国法闭上大门，除非适用该外国法将会与正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触。”[2]
由于公共政策只是外国法适用的例外，故美国法院对之予以限制性解释：仅有法院地法与外国法之间的差异，不足以适用公共政策；只有当法院地的重大政策被侵犯时，才能以之为由排除外国法的适用。[3]对于外国法被排除后法院应如何处理，各国做法不一。美国法院的做法是：对案件进行区分，若争议事项或案件当事人与法院地没有联系，通常会依非方便法院原则拒绝审判；若有联系，则径以法院地法代之。[4]在实践中，法院地与受理案件之间全无联系的情况较罕见。因此，美国理论界与实务界逐渐意识到，与其亡羊补牢，到选定准据法后再援用公共政策排除该法，不如未雨绸缪，在法律选择过程中，就充分考虑法院地的公共政策，将有悖于之的法律排除在外，这样更具理性，更有效率。基于此认识，现代美国冲突法开始将公共政策的作用提前至法律选择阶段，并与政府利益分析紧密结合，使之成为选择准据法所必须考虑的因素，这突出表现在美国《第二次冲突法重述》第6条中。其规定如下：[5]
1．法院，除受宪法约束外，应遵循本州关于法律选择的立法规定。
2．在无此种规定时，与选择准据法有关的因素包括：（1）州际及国际体制的需要；（2）法院地的相关政策；（3）其他利害关系州的相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；（4）对正当期望的保护；（5）特定领域法律所依据的政策；（6）结果的确定性、可预见性，以及，（7）将予适用的法律易于确定和适用。以上规定涉及到公共政策的地方多达4处：在第1款中，宪法约束是美国公共政策的组成部分；在第2款的7项规定中，第2、第3、第5项都与公共政策直接相关。需要强调的是，第6条在美国《第二次冲突法重述》中尤具重要意义，因为它规定的是“法律选择的原则”，对各个领域的法律选择有普适作用。可见，在现代美国冲突法中，公共政策不仅有传统上“事后排除”的消极作用，更兼具“事前防御”的积极功能。需要指出的是，公共政策在美国的适用领域相当广泛，除法律选择外，它还在管辖权的确定、仲裁协议的有效性、外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等诸多领域发挥着重要作用。下面，依公共政策适用的不同领域作出分析。
“非方便法院原则”是指在国际民事诉讼中，法院对案件虽有管辖权，但如由另一法院审理更为方便，且更能达到公正之目的，则法院可拒绝行使管辖权。[6]依据美国的司法实践，适用非方便法院原则须满足“充分可替代法院要件”，即案件至少存在另一个完全可替代的法院；[7]通常，美国法院倾向于认定可替代的外国法院是充分的。尽管如此，在某些时候，美国法院仍会基于某种考虑，主动以“充分可替代法院要件”未能满足为由，对一些审理并不便利的案件行使管辖权。其中，最为重要的就是基于对法院地“公共政策”的保护。[8]由于不确定性是公共政策与生俱来的特点，在分析其如何限制非方便法院原则时，很难给出精确的答案。就美国的司法实践来看，当原告依法院地的反托拉斯法、证券法、环境保护法及劳工法提起诉讼时，美国法院往往逾越非方便法院原则对其管辖权的钳制，以保护这些法律所体现的特定公共政策。下面结合Laker Air ways Lim ited v．Pan American World Airways案做具体说明。[9]
本案原告为莱克航空公司，它经营美欧之间的客运航班，基地设在英国。被告是9家欧美航空公司。原告在美国提起诉讼，指控9被告合谋，企图压垮其经营的往返欧美间的低价航线，以达到垄断市场之目的。被告对管辖权提出异议，指称由于大多数被告为欧洲航空公司，为取证及送达之便利，该案由英国法院审理更为适宜，故要求美国法院依据非方便法院原则拒绝管辖。
被告的请求未获支持。美国法院认为：对本案而言，美国比任何其他国家都更适合作为法院地国。首先，所有被告在美国都有固定营业场所；其次，原、被告均为航空公司，其航班频繁往返于欧美之间，故运送证人、证据与送达文书的时间与费用都非常有限；更为重要的是，美国法院认为其有义务对美国居民及在美国经营业务的公司执行《谢尔曼法》。而包括英国在内的不少国家却并没有类似的反垄断法，因此，如果依非方便法院原则拒绝管辖，被告垄断美国航空市场欧美航线的图谋就有实现的危险，这将对《谢尔曼法》所体现的反垄断、维护市场公平竞争的国家政策产生威胁，从而最终贻害美国的国家利益。正是基于以上考虑，美国法院没有适用非方便法院原则，而对该案行使了管辖权。
赋予国际民商事交往中的当事人以选择法院的权利有助于实现国际贸易的有序性和可预见性，减小出现平行诉讼的风险，因此，世界上大多数国家都承认国际民商事交往中的当事人有选择管辖法院的权利，美国亦不例外。在司法判例中，联邦最高法院明确肯定了法院选择条款的有效性，但考虑实践中的复杂情况，对这类条款的可执行性规定了以下3类例外性限制：（1）法院选择条款有瑕疵；（2）法院选择条款内容不合理；（3）法院选择条款违反公共政策。[10]
公共政策作为排除法院选择条款可执行性的三个原因之一是在布莱曼案中确立的。布尔津法官在审理该案时，首先肯定了一般情况下法院选择条款的可执行性，接着做了如下论述：“法院选择条款的实施如果会与法院地重大的公共政策相抵触，该条款不得执行。此处之重大公共政策限于制定法与判例有明确规定者。”[11]
由于缺乏一个确定的概念与适用标准，凡有公共政策适用之处，美国法院莫不对之进行严格解释，此处概莫能外。首先，不能以选择的外国法院地与美国法院地的实体法不同为由适用公共政策。其次，作为对抗法律选择条款可执行性的原因，公共政策不能由“假定的公共利益”推演而来，而必须基于明示、确切的法律或判例。在实践中，美国法院援引公共政策否定法律选择条款的先例并不多，基本限于保护反垄断法、反腐败法及反不法行为法中体现的公共政策，且适用条件较为严格。下面，以布莱曼案为例做具体说明。该案是一个海事案件，最初由坦帕地区法院受理，经第5巡回上诉法院，一直上诉到联邦最高法院。该案争论的焦点是合同中的法院选择条款是否有效，主要案情如下：原告是一家名为Unterw eser的德国拖船公司，被告是美国Zapata公司。原、被告签订拖船合同，约定由原告的“布莱曼”号拖船将被告位于露易斯安那州海岸的一个钻井平台牵引至意大利。合同中的法院选择条款规定：任何纠纷得提交英国伦敦法院受理。此外，合同规定，在拖船过程中，Unterw eser公司对因其过失或错误给被牵引对象造成的损害不承担责任。船队航行至墨西哥湾中部的国际水域时遭遇飓风，导致被拖钻井平台严重受损。在紧急情况下，Zapata公司指示Unterw eser公司将受损的平台拖至坦帕港避风。随后，Zapata公司不顾合同中的法院选择条款，向美国地区法院提起海事诉讼，要求Unterw eser公司承担因过失行为给其带来的损失。Unterw eser公司提出，由于合同约定任何纠纷得提交英国伦敦法院，故美国法院无管辖权。但美国地区法院和上诉法院都没有支持Unterw eser公司的管辖权异议，理由是：该法院选择协议违反了美国海事法（Bisso案）所体现的公共政策，因而无效。[12]
Unterw eser公司不服，一直上诉到联邦最高法院。最高法院认为，合同中法院选择条款应推定为有效，除非法院选择条款的实施会与法院地重大的公共政策相抵触，但在行文中着重强调：“公共政策仅限于制定法与判例有明确规定的重大公共政策，而不能做扩张解释。Bisso案虽否定了拖船公司免责条款的效力，但其适用范围限于美国水域内，而本案发生在墨西哥湾中部的国际水域。”最高法院因而认为，Bisso案对本案并无约束力；承认本案中法院选择协议的效力，不会助长过失或轻率行为在美国领水内的发生，不会侵害美国的公共政策，从而最终肯定了合同中法院选择协议的效力，支持了原告的请求。
四、公共政策对法律选择协议的限制
当事人有权选择法律，但受制于某些例外性限制是美国法院对待法律选择协议的普遍态度。在这些例外限制中，法律选择协议违反法院地重大公共政策是非常重要的一项。[13]从美国的判例来看，法院排除法律选择协议效力的情况主要为保护以下几个领域法律所体现的公共政策：限制高利贷的法律、劳资关系法、反腐败法、涉及债务相抵的法律、保护零售商与特许经营人的法律、涉及补偿金的法律，
和保护被保险人的法律。一般说来，当事人及合同与法院地的关系越紧密，就越应考虑法院地的公共政策。
值得注意的是，美国《第二次冲突法重述》第187条第2款第2项规定：若合同的特定问题适用当事人选择的法律将违反与该特定问题有实质上更大利益的国家的根本政策时，不得适用之。根据此条，不仅法院地的公共政策，而且与合同及当事人有最密切联系地的公共政策也可以否定法律选择协议的效力。
依美国法律，支配承认和执行外州法院判决的“完全诚信条款”不适用于对外国法院判决的承认和执行。而且与其他许多国家不同，美国至今尚未参加或缔结关于承认和执行外国法院判决的多边或双边条约，故还没有可直接、统一地适用于该领域的联邦法律。尽管如此，美国各州在对待外国法院判决的问题上还是采取了相似的做法。因为到目前为止，有超过25个州在承认和执行外国法院判决这一问题上适用本州普通法，其余的州则采纳了《统一外国金钱判决承认法》（UFM JRA）。而各州的普通法与UFM JRA，莫不以美国联邦最高法院1895年判决的Hilton案为滥觞。[14]在Hilton案中，联邦最高法院已将公共政策列为承认和执行外国法院判决的例外原因；UFM JRA第4条（b）更是明确规定：如果外国法院判决所依据的诉因与本国的公共政策相抵触，可以不予承认。因此，在美国，外国法院判决通常被推定为可执行的，但有包括公共政策在内的若干例外。
与公共政策在其他领域的适用情况相类似，美国法院依之拒绝承认和执行外国法院判决时，标准较为严格，只有当正义的重大原则与道德的基本观念会被侵害时，才可适用。下面结合Bachchan v．India AbroadPublications Inc．案做一说明。[15]该案主要案情是：原告是一位印度公民，被告是一家在美国有业务的印度媒体。被告于其在英国与美国发售的报纸上刊登了一篇诽谤被告的报道。一年后，被告在英国起诉，伦敦高等法院判令被告赔偿4万英镑。随后，原告请求美国纽约的法院承认和执行该判决。被告则要求法院拒绝承认和执行该判决，理由是依据《纽约民事诉讼程序法》（CPLR）第5304条（b）款第4项，法院可基于公共政策拒绝执行外国法院的判决，而英国法院的判决违反了《美国宪法》第1修正案关于保证言论与出版自由的规定。原告提出了反对意见，指出：依CPLR，只有当外国法院判决所依据的诉因而不是判决本身与本州的公共政策相抵触时，才可援引之。而在本案中，诽谤是被纽约法律认可的诉因。另外，即便将判决所依据的诉因视同于判决，考虑到英美两国法律的同源性，美国法院也应执行英国法院的判决。
美国法院认为，宪法第1修正案事关重大，涉及对基本人权和民主制度的保护。依美国法律，控告媒体诽谤的原告负举证责任，须证明被告所公布之内容是虚假的；[16]如不对原告课以此责，就会侵害言论之自由，这样的后果“令人寒颤”。但英国法院并没有要求本案原告履行举证责任，因此，如果执行该判决，就会使《美国宪法》所载明的言论与出版自由受到严重威胁。于是，美国法院以公共政策为由，拒绝了原告要求承认和执行判决的请求。
六、公共政策对仲裁协议和仲裁裁决承认和执行的限制
（一）公共政策对仲裁协议效力的限制
历史上，美国法院对仲裁协议采取敌视态度，理由是仲裁协议剥夺了法院的管辖权，有悖于公共政策。在此背景下，商事仲裁在美国的发展受到了很大的制约。这种状况直到20世纪才有所改观。1925年，美国通过了《联邦仲裁法》（FAA），该法明确肯定了仲裁条款的效力与可执行性，从而为商事仲裁的发展扫清了障碍。[17]1958年，美国参加了《纽约公约》，该公约的主要目标之一是赋予国际商事仲裁协议的可执行性。在“FAA”与《纽约公约》的构架下，美国法院对国际商事仲裁协议的可执行性基本采取了赞成态度，即原则上承认其具有执行性，但受制于该协议无效或不可执行的例外性限制。
由于“FAA”与《纽约公约》并无仲裁协议无效或不可执行的具体规定，美国法院认为，该问题得由支配该协议的各州法律决定。1983年，在司法判例中，美国法院明确将违反法院地的公共政策作为仲裁协议无效的原因；不过同时强调，应对公约所称之仲裁协议无效或不可执行的但书条款予以狭义解释[18]可见，美国法院在依据公共政策否定国际商事仲裁协议的效力时是比较谨慎的。
（二）公共政策对外国仲裁裁决承认和执行的限制
与外国法院判决的承认与执行既无联邦法律也无国际条约可循不同，外国仲裁裁决的承认与执行由统一适用于美国各州的“FAA”与《纽约公约》所支配。《纽约公约》第3条明确规定了仲裁裁决的拘束力与可执行性；第5条规定了数项拒绝承认和执行仲裁裁决的理由，公共政策是其中之一。《纽约公约》的这两条规定被“FAA”（1990年修正案）第207条重申。
与公共政策在以上几个领域的适用情况相类似，美国法院对如何适用之并无唯一的标准，但在“FAA”与《纽约公约》的立法精神下，通常采用了较为谨慎的态度。在司法判例中，美国法院指出：作为例外性限制，公共政策须严格适用，仅限于执行裁决会侵害本国“公正与道德最基本理念”时才得适用。[19]下面，以Northrop Corp．v．Triad International Marketing SA案为例，做一说明。
1970年，Northrop公司与Triad公司签订了一份销售合同，后者成为前者的独家销售代表。合同约定，由Triad公司负责Northrop公司在沙特阿拉伯的军火销售，并获佣金。但几年后，沙特政府颁布第1275号法令，禁止军火买卖合同中支付佣金的行为。Northrop公司遂依此法令，拒绝向Triad公司支付佣金。Triad公司在AAA提起仲裁。由于合同规定，美国加州法为准据法，AAA的仲裁员否定了Northrop公司所指称的依沙特法令合同无法执行的抗辩理由，而依加州法支持了申请人的仲裁请求。在执行该裁决时，Northrop公司请求美国地区法院拒绝承认和执行，理由是：尽管合同选择了加州法为准据法，但该选择违反了第1275号法令所体现的沙特的公共政策。Northrop公司进一步指出，沙特法令所体现的公共政策，即禁止在军火交易中支付佣金，与美国国防部的政策也是一致的。美国地区法院采信了Northrop公司的理由，以执行该仲裁裁决会违反美国国防部的政策为由拒绝了Triad公司的申请。Triad公司不服，向美国第9巡回法院提出上诉。巡回法院认为，作为拒绝承认和执行外国仲裁裁决理由的公共政策必须是“有明确定义的和重大的”，而沙特法令中所体现的政策并不满足这样的条件。另外，即使承认沙特法令中体现的公共政策是“有明确定义的和重大的”，也不能就此说其亦为美国国防部“有明确定义的和重大的”政策。因此，巡回法院撤销了地区法院以公共政策为由，拒绝承认和执行该仲裁裁决的裁决。
七、启示与借鉴
公共秩序自其产生之日起，就是一个“毁誉参半”的制度。尽管已有几百年的历史，但给公共秩序下定义的尝试从未成功，各国在什么情况下运用它，是随着时间、国际国内形势、所涉及的问题以及其他条件的不同而不断变化的，没有固定的标准可言。由于任意性过大，公共秩序一直倍受责难；但鉴于其重要作用，各国又毫无例外地将公共秩序奉为国际私法的基本制度之一，并作为维护本国重大利益的有力武器，不敢有半点怠慢。难怪有学者发出这样的感叹：“一面是鼎沸的讨伐之声，一面却是虔诚的顶礼膜拜，像公共秩序这样的法律制度，实在是独此一种。”[20]囿于公共秩序的这一特点，本文不可能精准地总结出美国法院援用公共秩序的标准，更不可能在美国的司法实践中划出一道何时适用公共秩序的清晰红线；鉴此，文章仅借助实证分析法，分不同领域对具有典型意义的案例进行介绍与探讨，并结合相关立法与法院论述作出一般意义上的总结与评述。
通过以上研究，我们对美国的公共秩序保留制度可做如下总结：
第一，公共秩序在美国的适用范围相当广泛，在法律选择过程、管辖权确定、法律选择协议、仲裁协议、外国法院判决及仲裁裁决的承认和执行等领域都有用武之地，其作用不可谓不大。美国实务界与理论界在讨论公共秩序时，通常也将其放在以上各个领域加以分类研究与综合考察。
第二，由于公共秩序的任意性特点，美国法院在适用之时采用相当谨慎的态度；且级别越高的法院在适用时越是小心。美国联邦最高法院在几个重大案件中更是反复强调，应对公共秩序做限制性解释而不能做扩张解释；不能以外国法与美国的实体法不同为由适用之；只有当法院地的重大政策会被侵犯时，才能以之为由排除外国法的适用；作为对抗法律选择条款可执行性的原因，公共政策不能由“假定的公共利益”推演而来，而必须基于明示、确切的“法律或判例”。
值得注意的是，公共秩序在传统上通常仅有“事后排除”的消极功能，即到选定准据法后再援用之以排除该法，但美国晚近立法与司法实践已将公共秩序提前到法律选择过程中加以考虑，使之成为准据法确定的必备因素。这样一来，公共政策就兼具“事后排除”的消极功能与“事前防御”的积极作用。
反观我国的公共秩序保留制度，尚存在明显差距与不足。以下就是作者借鉴美国公共秩序保留制度所做的几点思考与建议。
其一，我国立法关于公共秩序保留的规定在表述上没有使用国际通行的“公共秩序”或“公共政策”，而是代之以措辞较为含糊的“社会公共利益”，其意义模糊，不易把握；且至今为止，最高人民法院仍未对公共秩序出台司法解释或相关意见。公共秩序本身就具有随意性缺陷，立法上的模糊与粗陋无疑会使其在司法实践中更加难以掌握。因此，在国际私法法典短期内不会制订出台的情况下，最高人民法院应有所作为，适时出台相应的司法解释，以弥补立法的不足；或尽快公布一些适用公共秩序的典型案例，以对各级法院起到指导作用。
其二，我国国际私法理论界在考察公共秩序时，多将视角局限于准据法的排除上，对公共秩序所做的定义过于狭窄，这不符合公共秩序的实际适用范围，不利于国际私法上公共秩序制度的体系化建设，势必会束缚立法的完善与司法实践的发展。因此，我国国际私法理论界的当务之急是将研究视角拓宽至公共秩序的各个适用领域，全面地考察该制度，并科学地给其下定义，将公共秩序保留在法律选择、管辖权确定、外国法院判决及仲裁裁决的承认和执行等各个领域所起的作用囊括进来。
其三，美国冲突法将公共政策的作用提前至法律选择阶段，使之兼具“事后排除”的消极功能与“事前防御”的积极作用的做法尤其值得我们借鉴。由于公共秩序发挥作用的时间已大大提前，因此其“事后排除”的功用就在一定程度上自然萎缩，这使美国法院在利用公共政策维护本国重大利益时取得了较为主动的地位：一方面，将有可能危害本国公共秩序的后果“扼杀”在法律选择过程中，另一方面，在适用公共政策排除外国法适用、拒绝承认和执行外国法院判决及仲裁裁决时，法院可以较为从容地采取严格的标准，而无太多的后顾之忧。有鉴于此，笔者认为，我国未来在制订国际私法法典时，应借鉴《美国第二次冲突法重述》的成功经验，在总则中规定法律选择的原则，并加入关于公共秩序的条款，从而使我国法院在实践中取得相对主动的地位。
注释:
[1]John B．Corr，“Modern Choice of Law and Public Policy：The Emperor Has the Same Old Clothes”39 University of Miami Law Review 647（1985）．
[2]224 N．Y． 99， 111， 120， N．E． 198， 202 （1918）．
[3]See Beach， Uniform Interstate Enforcement of Vested Right， 27 Yale L． J． 656， 662．
[4]Eugene F． Scoles and Peter Hay， Conflict of Laws 73 （1992）．
[5]American Law Institute， Restatement （Second） of the Conflict of Laws，§6 （1971）．
[6]Scoles and Hay， supra note 4， at373．
[7]Mercier v． Sheraton Int"l Inc．， 935 F 2d 419 （1st Cir． 1991）．
[8]Gary B． Born， International Civil Litigation in the United States Courts 342—343 （3rd ed． 1996）．
[9]568 Supp． 811 （D．D．C． 1983）．
[10]Bremen v．Zapata Off—shore Co．，407U．S．1（1972）．
[11]407U．S．AT17．
[12]Bisso v．Inland Waterways Corp．，349，U．S．85（1955）．
[13]Uniform Commercial Code§1—105．
[14]Hilton v．Guyot，159U．S．113（1895）．
[15]13585N．Y．S．2d661（Sup．Ct．1992）．
[16]Philadelphia Newspapers Inc．v．Hepps，475U．S．767，775．
[7]9U．S．C．§2
[18]Rhone Mediterranee etc． v． Achille Lauro， 712， F． 2d 50 （3d Cir． 1983）．
[19]Parson & Whittemore and Triad， 508 F． ed at974．
[20]Michael Mousa Karayanni“The Public policy Exception to the Enforcement of Forum Selection Clause”34 Duquesne Law Review 1009 （1996）．
出处:《法学评论》2007年第1期
