摘要: 我国行政裁量研究受到较多域外理念影响。基于迥异的法制与法学背景，各国裁量概念及其控制模式存在着差异。英美法系国家多采用广义裁量概念，侧重于用政治性手段控制裁量；大陆法系国家则采用狭义裁量概念，倚重于法律模式来控制裁量。尽管两种模式有融合趋向，但仍显著不同。我国行政裁量概念在学理上虽有广义与狭义之分，但实务中裁量概念界定不清，致使行政诉讼实务中存在大量不予审理的情况。建构中国化的裁量控制模式应兼采两大法系控制模式之优势，即在规则制定和适用裁量中淡化立法与执法的区分，并在执法裁量的司法控制层面上细分裁量类型。
关键词: 行政裁量；裁量控制模式；司法控制模式；政治控制模式；滥用职权
一、行政裁量概念的中国意义
我国行政法学一直致力于厘清“自由裁量”与“自由裁量权”、“行政裁量”与“羁束裁量”等概念。这些研究多以域外法经验为出发点。[1]无论德国法中的“Ermessen”或英美法中的“Discretion”内涵如何，我国行政法学研究的首要目标应该是让裁量概念在中国法制结构中获得确定性。为此，最直接的方法似乎就是厘清行政裁量的概念。但概念分析存在先天的不足。从动态来看，概念的意义在于其用法。如果用法不同，即便相同的术语也不能保证所指一致。从静态看，概念的意义是由结构确定的。也就是说，一个概念的意义在于它与其他概念的结构差异与关联。由此，更应在概念的网络结构中把握其意义。而良性的法学概念体系绝非无源之水、无根之木。行政法学的概念网络应与行政法制体系具有某种同构性，才能保证行政法学研究的客观实践性。
二、两大法系行政裁量的概念及控制模式
(一)大陆法系行政裁量概念的内涵
国内行政法上的“裁量”概念有两大源头。一是德国法和日本法。德国行政裁量主要指法律执行活动中作出决定或采取行动时所享有的自由判断空间。行政裁量权根据行使的阶段不同，可分为“要件裁量”[2]和“效果裁量”[3]。按照《联邦德国行政法院法》第113条和《联邦德国行政程序法》第40条，法院可审查因裁量逾越、怠慢、滥用而引发的争议。这种裁量控制模式遵循司法权与行政权的传统界线，并不对要件裁量进行审查。
19世纪中叶，德国遵循“裁量不予审理”[4]原则。19世纪末贝尔纳齐克与特茨纳围绕着裁量的内涵以及裁量是否应被审查的问题而展开争论。贝尔纳齐克首先提出行政在其法律要件的认定中享有自由(要件裁量或判断裁量)，行政法院不应审查这种行政裁量。特茨纳批判该观点，提出行政裁量存在于具体的处理内容和手段的选择上，也就是效果的发生和行为的选择领域，法院应该审查这种行政裁量。[5]特茨纳的主张最终被奥地利行政法院和普鲁士高等法院所采纳。但是1960年之前的主流观点都认为无论是要件还是效果上均存在裁量。自1960年代起，德国行政裁量控制的重点发生变化，通说否认法律要件存在裁量，而将行政裁量专门用来指代效果裁量(狭义裁量概念)。[6]
德国法上的行政裁量是指已确定事实要件的情况下，法定地确定法律效果的酌量余地；而不确定法律概念的解释或判断活动范围内，仅涉及对法定事实要件或者活动方式的理解和认定。[7]因此，在德国法上，要件裁量的控制问题主要体现在对不确定法律概念的审查中。二战后，德国各界认为应尽量少地赋予行政机关自由空间，且行政权的行使应受到法院严格审查。但要件裁量如何控制的问题始终未能解决。1957年6月，德国联邦行政法院首次在裁判中承认了不确定法律概念和裁量之间的区别，并将系争案件中的“升学能力”视作行政机关的“判断余地”，法院不予审查。[8]1971年12月16日的判决确定法院对于不确定法律概念可以进行有限审查。[9]而之后联邦行政法院在一系列判决中又确立了“不确定的法律概念应当接受无限制的司法审查”[10]的原则，并指出1971年的判决是个例外。[11]因为行政裁量与不确定法律概念会有一定的重合，司法实务中很难将两者断然区分开。但是，德国的通说[12]仍然坚持两者应该严格区分开。其实，区分行政裁量和不确定法律概念与德国基本法确定的权力分立原则有着紧密关联。该原则将行政的主要内容界定为执行法律。对不确定法律概念的审查体现了司法权对行政机关是否遵循立法意图的监督。
这种将裁量问题限定在执法行为选择(决定裁量[13])和效果问题上(效果裁量[14])的学界通说在德国已根深蒂固，对其的背离会遭到强力抵制。例如，德国联邦最高行政法院于1980年8月在一个判决中创造了“预订裁量”(das intendierte Verwaltungsermessen)的概念。[15]但这一创新受到多方批评。毛雷尔(Hartmut Maurer)便认定此种创新纯属多余和错误。在他看来，所谓预订裁量的目标完全可以通过立法的特定手段实现，且预订裁量与裁量的实质，即“根据立法机关的目的观点，审查个案情况”不符。持相似观点的学者不在少数。[16]这一争议反映出狭义裁量观在德国法中的稳固地位。
受德国影响，日本法制中的“行政裁量”也经历了从裁量二元论[17]到裁量一元论[18]的演变过程。20世纪20年代，日本学界关于裁量的范围有佐佐木说(要件裁量论)与美浓部说(效果裁量论)的区分。代表传统理论的美浓部说的特征在于对要件裁量的否定。日本最高法院也出现了采纳该学说的判决。[19]战后，随着行政领域的不断扩张，佐佐木说(要件裁量论)获得承认。[20]现在，要件裁量论和效果裁量论的理论区别已经相对化了。日本法院的司法实践说明，要件裁量和效果裁量都可以予以审查，只是审查的重点不同。[21]要件裁量的审查重点是与申请人有关的事实是否存在，以及对客观事实进行的法律评价是否属于超越或滥用裁量权。但是，这种审查并非实质性和全面性的审查。日本当代司法制度受美国法影响，裁量论的变化说明司法权对行政权的监督范围逐渐扩大。
(二)英美法系裁量观念的变迁及控制技术的演化
我国“裁量”概念的另一源头是英美法。普通法的裁量权与大陆法的行政裁量的关注重心与控制重点存在较大差异。
1.裁量观念的演化
在英美法国家，裁量与法治关系的演化影响了裁量控制方式的转变。值得注意的问题是，英美法的裁量权问题自始就是在一个更宽广的讨论场域中展开的。
(1)裁量与法治对立。美国宪法之父麦迪逊曾提出：“在每一种政治制度中，增进公共福利的权力，包括一种可能被误用和滥用的处理权(裁量权)”。[22]1885年，A. V. 戴西在《英宪精义》中提出有裁量必有专断存在。共和国政府存在的裁量权不亚于君主国中存在的裁量权，这就意味着对于国民而言其法律上的自由缺乏保障。[23]他认为在特殊情况下，行政机关需要裁量权。因此，行政裁量权是可以接受的。但他谴责福利国家中普遍存在的立法性裁量权，因为根据权力分立理论和“传送带”理论，行政仅仅被视为通过将民选代表所提出的计划付诸实施。授予立法性裁量权会引起两方面的问题：第一，法定的立法裁量权会系统性地影响司法进而制约分权功能的发挥。[24]第二，行政机关被请求作出实质性的关于“公共事务”的决定是越权的裁量事项。戴西尖锐地指出法律与裁量应是水火不容的两种对照情形。行政机关根据法律作出的决定可以由法院恰当地控制，但是基于裁量权作出的决定却不能得到很好的控制，因此这类决定也被看作是“非法无效”。[25]尽管受到批评，戴西关于裁量的认识对法院理解自身在行政国中的监管职责及其监管方法还是产生了深远的影响。
(2)裁量成为法治不可缺少的内容。戴西在20世纪初感慨英国自古就受尊奉的法治已日渐衰落。[26]其判断依据是当时的福利国家论者破除了裁量与法治对立的论断，反而认为裁量是增进福利的一种工具。罗布森教授[27]就支持福利国家更多地创设行政权力，并否认“裁量本质是专断”的结论。[28]詹宁斯认为戴西的宪政理论是不稳固的，并否认“裁量与法治之间存在冲突”[29]的观念。当然，詹宁斯并不认为裁量权不应受到控制。[30]同样，威利斯呼吁在行政法(学)中使用功能性方法去理解裁量权，这比从司法的视角(抵制行政国)或从一种概念性观点出发(这种方法涉及对司法与行政之间的功能划分，也涉及对戴西法治理论的接受程度)去理解裁量权更能让人接受。[31]
20世纪中期后，人们逐步认可行政机关的裁量权对实现社会公正秩序和法治原则是必不可少的。当然，在法治理念下，政府没有被赋予绝对的自由裁量权。[32]
2.裁量控制技术的变迁
裁量权虽属法治不可避免的要素，但裁量权的行使的确给民主社会提出了一个难题。[33]各国情况虽存在很大差异，但以美国为代表的英美法系国家自20世纪后半叶以来大多都经历了从戴维斯的政治控制模式到司法控制模式的转变过程。司法控制技术大体遵守从坚持“规则/裁量”区分到突破这一区分并，最终演变为注重实用与功能性的控制方式。
与大陆法的裁量问题不同，英美法国家的裁量理论更关注整个政府等级体系中委托人与代理人间的关系问题，即整个政府权力中的哪部分权力应当委托给具体机构或具体官员的问题。[34]与法治相关的裁量权问题并不是一个限制政府特定机构的权力问题，而是限制整个政府权力的问题。[35]当然，执法领域的自由裁量权控制问题是最关键也是最困难的法治问题之一。
20世纪30年代，罗斯福新政使美国政府拥有了相当大的自由裁量权。这里需要指出的是，在20世纪50年代之前，美国的决策者和学者通常认为决策过程中几乎没有任何涉及自由裁量权的情况。直到20世纪50年代，美国律师基金会(AFB)的研究人员将自由裁量权概念化后，这个话题才引起决策者和学者们的兴趣，并且形成了学术对话中的确定问题。而戴维斯重点研究的是行政机关在可容许的选择范围内作出选择的自由行政裁量权，[36]即“公职人员在处理案件中就行动或不行动之间做出选择的自由裁量权”。[37]基于此，戴维斯构建了控制裁量的“规则/裁量”二分法。[38]依据这种区分方法，法院将裁量权控制的重点放在审查行政机关的规则制定和说明方面。而规则控制余地之外的裁量不受司法审查的约束。其实，早在1946年公布的《联邦行政程序法》中就规定了“法律赋予行政机关自由裁量的行为”不适用于司法审查原则。[39]在1985年的赫克勒诉查内案(Heckler v. Chaney)中，联邦最高法院重申了《联邦行政程序法》中关于裁量不适用于司法审查的原则，认为这是国会对普通法精神的修正，仍然应该坚持。[40]
基于权力分立原则和普通法传统，法院要求立法机关向行政机关授予这种规则制定权时应该明确标准。实践却证明法院很难监督禁止授权原则的实施。于是，将阐明授权标准的任务交给行政机关似乎更加切合实际。[41]于是，戴维斯提出通过立法和司法措施督促行政机关制定行政规则以限定裁量，并约束其行使的委任立法权。而制定规则的权力总是与裁量权相伴随而无须单独赋予。[42]所以，戴维斯的规则控制模式实则就是裁量控制模式。
20世纪70和80年代，美国的一些州法院和低级别的联邦法院在一系列案件中仍坚持“规则/裁量”的划分。[43]直至当下，“规则/裁量”的控制方法仍未完全从法学领域中消失，但其重要性渐渐消退。戴维斯提出的司法与行政控制裁量模式说到底是一种基于三权分立的政治结构而提出的政治型控制模式。
它与现代法治原则的关系并不紧密，更多强调通过民主的方式来控制政府权力。21世纪初，美国联邦最高法院抛弃了“规则/裁量”二分法，[44]宣布戴维斯的理论在联邦法律中没有前途。[45]
在规则控制方面，非正式规则制定活动受《联邦行政程序法》调整。[46]该法要求规则在公布之前要接受公众咨询。该项制度使行政机关的规则制定权受到国会、司法审查和执行机关的三重监督。但是，美国学界却形成一种共识，认为该项制度昂贵、僵硬且麻烦，并且造成不正当激励而破坏了以共同治理为基础的公共政策的实施。20世纪90年代后，行政机关为了规避适用公众咨询程序或事后追补等替代性程序，更多地制定解释性规则、政策说明如“指令”、“指导规则”或“指南”等不具有约束力、非明示的“软法”，[47]使之在行政决定中就发挥着更为重要的作用。英美法系国家长期不将行政决策者制定不具有拘束力的规则或者指导文件的裁量权归入司法审查范围的情况也在发生变化。
另外，《联邦行政程序法》虽然规定行政机关需要就所有有关的事实或自由裁量权的实质性问题作出的事实结论和法律结论的理由予以说明[48]，但是法院在执行这条规定上相当不严格。于是，学者们提出用说明事实结论(findings)、结论(conclusions)和理由(reasons)的程序制度来规范裁量权。[49]由此也可以看出，美国的司法审查控制并非只关注执行阶段的裁量决定。该观点对司法实务的影响很大。加拿大联邦最高法院在20世纪90年代就运用此种方法来约束裁量行为。在尼科尔森诉哈德曼沃福克地区警察专员委员会(Nicholson v. Haldimand-worfolk［Regional］ Board of Comissionor of Police)案中，加拿大联邦最高法院表示，规则和裁量之间的区别并不只有决定在行政事项上是否适用程序这一个可靠标准。一方面，很难在法律决定和裁量性决定之间作出正确的区分；另一方面，过度关注法律规范，有可能导致对个人将会承受的后果的漠视。[50]在1992年贝克案[51]中，加拿大联邦最高法院将裁量控制的重心从“规则/裁量”二分法转向了实用性与功能性考查。[52]判断行政行为合法性的焦点问题，从权力的本质划分转移到了该种权力的行使对个体造成的影响。法院对(被赋予广泛裁量权的)决策者课以说明理由的义务：基于人道主义或出于同情，决策者在作出对他人极度重要且影响重大的决定时应提出足以支持决定的理由。这是因为对任何人而言，要服从这样一个对他们的未来极为重要，却未被告知是如何得到的决定是极不公平的。说明理由的义务并不依赖于行政机关行使的权力种类，而是基于对相对人人性尊严的尊重。贝克案中使用的是更加接近“在规则控制的余地里”行使的裁量权的概念，这与认为“固有的政治性的或使行政机关免于法律限制支配”的裁量权概念是不相符的。[53]这一转变满足了人们对公共机构权力运作的期望，也与罗布森、詹宁斯以及威利斯所赞同的观点更加接近。[54]
三、我国行政裁量司法控制机制的不足——以胡某某案为例
尽管国内法学界用“裁量”指称大陆法系和英美法系的类似法律制度，但实际上，不同法系甚至同一法系中不同国家对“裁量”所对应的法律问题和解决方式存在很大差异。这提醒我们，对我国行政法中的裁量问题不能照搬他国经验，而应结合我国特定的法制架构和思维模式加以勘定。
我国实定法上关于“裁量”的界定和规定并不清晰。对《行政诉讼法》第54条第2项第5目规定的“滥用职权”和第4项“显失公正”的学理认识与司法实务操作存在不一致的情况，[55]例如关于不确定法律概念与行政裁量的关系就存在重大分歧。[56]这些问题不解决，将会影响法院审查裁量的积极性，并加剧实务中“裁量不审理”的盛行。[57]本文希望结合一个具体案件来分析我国行政裁量的内涵以及行政诉讼对裁量的控制机制之不足。
(一)胡恩林、何榜容与重庆市南川区人口和计划生育委员会计划生育行政奖励纠纷案的案情与判决[58]
胡某某夫妇于2004年开始申请全国农村“部分生育家庭奖励”。他们称自己曾生育一女，后死亡，但不能提供证据证明。政府因此驳回胡某某夫妇的申请。此后，胡某某夫妇每年都提交申请，政府主管部门在公示期间均收到群众举报称两人未生育过子女，因此两人的申请每次都在初审时被剔除。胡某某夫妇于2008年再次提出申请。主管行政机关初审意见认为在报批程序中，镇、村两级公示期间有群众举报胡某某不符合家庭奖励扶助条件。2009年9月21日重庆市南川区人口和计划生育委员会作出《关于兴隆镇永福村1组胡某某、何某某夫妇不属于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助对象的回复》，认定胡某某夫妇不符合全国农村部分计划生育家庭扶助对象的确认条件。
胡某某夫妇不服，提起行政诉讼。一审法院认为：根据国家相关文件规定，“农村部分计划生育家庭奖励扶助对象”不包括双方均未生育的夫妻。原告提出《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象具体确认条件的通知》不再将是否生育过子女作为扶助条件之一，与相关规定不符，法院不予支持。二审法院认为一审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，依法应予维持。
(二)本案中的裁量问题
本案是一起典型的行政给付争议案件。在各地现行计划生育奖励政策之外，针对年满60周岁且只有一个子女或两个女孩的农村夫妇，国家安排专项资金给予奖励扶助。《人口与计划生育法》第23条和第28条对此作了规定，但未明确行政机关实施奖励扶助的具体方法。也就是说，基于《人口与计划生育法》的授权，行政机关享有执行该项制度的裁量权。这些裁量权表现为各级行政机关先后制定了九份规范性文件来判断哪些人具有计划生育奖扶资格。这9份文件是21号、36号、122号、39号和79号文件，78号和60号，以及95号和61号文件。
为了更好阐明本案中裁量权的广泛性问题，需先将案件中涉及的文件及其关联性予以说明[59](见结构图)：
结构图中的21号、36号、122号、39号、79号文件是各级政府职能部门针对农村计划生育家庭奖扶(奖励扶助)问题而制定的，而78号、60号文件是专门针对农村计划生育家庭扶助问题而制定的。
21号文件、36号文件和122号文件确定的奖励扶助条件大同小异，基本条件为：(1)本人及配偶均为农业户口或界定为农村居民户口；(2)1973年至2001年期间没有违反计划生育法律法规和政策规定生育；(3)现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女；(4)年满60周岁。而39号文件专门针对36号文件中提到的四个条件予以政策性解释，指出奖励扶助对象不包括双方均未生育的夫妻。但是，该文件与36号文件中的第三个条件(现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女)中包括“合法收养子女”的规定发生了冲突。因为根据39号文件的解释，“合法收养子女”含1992年4月1日《收养法》实施之前收养的子女，已形成事实收养关系后，现存子女合计数为一个子女或两个女孩或子女死亡现无子女的夫妻。由此可推出，双方均未生育的夫妻如果收养了一个子女的，应属于符合21号文件、36号文件和122号文件中所称“没有违反计划生育法律法规和政策”和“现存一个子女或现存两个女孩或子女死亡现无子女”的情况。而39号文件规定“是否生育”为申请条件(2)的补充条件，因此明确排除了未生育夫妇具有申请资格。
而重庆市计生委制定的79号文件[60]正是依据39号文件制定的。因此明确将“是否生育”作为申请奖励扶助资格的必备条件。在本案中，即使胡某某夫妇现存一女(收养的)，但其是否有奖励资格仍需要根据两人是否生育这一事实来决定。
2007年、2008年国家有关部门先后颁布78号和60号文件，细化了计划生育家庭扶助的申报条件。这两份文件的确未将“夫妇是否生育”作为申请扶助的条件之一。由此可推出，在规则制定者那里扶助与奖励的性质是不同的，申请资格上要件有差别似乎也属正常。
就本案而言，对于胡某某夫妇是否生育过的事实存在争议。但是，即使胡某某夫妇未生育，其收养一女，并未违反计划生育政策，也应有资格享受计划生育奖扶政策。而且，依法遵守计划生育政策，若子女在夫妇已无法生育的年龄死亡或伤残，就会面临养老方面的困难。因此，国家对年满60周岁的夫妻进行奖扶的重点应该放在扶助方面。我国《人口与计划生育法》虽是用不同条文规定奖励和扶助两项制度，但细化奖扶制度的文件(特别是21号和122号文件)中关于奖励与扶助申请资格要件的规定并不存在大的差异。应该说，国家对夫妇双方年满60周岁的农村计划生育家庭实行的是奖励和扶助并举政策，39号文件单单排除合法收养子女的未生育夫妇享有奖励资格是违反36号文件和《人口与计划生育法》之立法目的的。
针对部分家庭是否符合计划生育奖扶政策的实体认定存在分歧时，政府主管部门规定可通过公示等程序制度来确定申请人资格(95号、61号文件)。事实争议并不适合通过程序制度来解决。只要公示期内有群众对胡某某夫妇生育事实提出异议，行政机关就驳回胡某某夫妇的申请，是推卸责任的草率做法。
(三)制定和适用规范性文件等广义裁量行为未被归入我国司法控制的范围
行政给付领域的法律规范本来就不多，各类政策性文件是该领域执法的主要依据。在本案中，国家针对计划生育奖励扶助制定了一系列文件，各地也颁布了配套规定和解释。在制定和适用这些规则时行政机关存在广泛的裁量空间，虽然行政机关具备专门知识，能对具体事务做出合理判断，但也不能排除行政机关的判断出现武断和违反授权目的的情况。因此，从权力监督的角度讲，不应完全排除司法机关对其他规范性文件进行审查。
本案中，重庆计生部门在事实难以认定的情况下，制定了95号和61号文件，要求确认奖励扶助资格必须遵守相关程序，这表面上是政府制定行政规则的行为，实质上是行政机关在程序设定和行为选择方面作出的裁量处分。
这种看似公开、具有参与特性的行政确认程序和相关决定，未必与我国计划生育法律法规的基本原则和授权目的相一致，本应接受司法审查。但是，我国行政诉讼制度既不审查行政机关制定行政规范性文件的行为，也不审查行政机关依据“合法”的其他规范文件而作出的“合法但不合理”的行为。
当然，应当看到，司法机关不审查这类裁量处分也属无奈。在实践中，狭义裁量(裁量权的行使)与广义裁量(包括制定和适用行政规则的权力)往往很难截然分开。尤其是在法律缺位或者法律授权含糊不清的情形下更是如此。对于实施农村计划生育奖励政策而言，如何设定奖励资格，必然会影响奖扶决定。行政机关制定各项行政规则进行要件裁量和行政机关在法定构成要件成立时决定采取何种手段或选择发生何种法律效果的裁量性行为是存在共同点的。因此，裁量权不应被看作是单纯的执法权力行使，而应被视为一项掌握在决策者手中，使其能够作出任何他认为合适的决定的工具。
学界对行政机关制定的行政规则如何监督的问题一直存在争议。根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款，人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用合法有效的规范性文件。判断何种文件可引用还不能被认为是对行政规则的专门审查机制。但从本案一审、二审的情况来看，法院几乎放弃了对裁量基准[61]等行政规则的合法性判断。可以说，我国行政诉讼对这类广义裁量权不予审查的情况与法治要求是相悖的。
四、反思：行政裁量司法控制中的“石”与“玉”
我国行政实践中的广泛裁量权与行政诉讼的狭义裁量控制模式并不契合。这与我国裁量概念的引进、转化和创新不彻底、不全面有关。所谓不彻底，是因为我国行政法中的裁量并没有一套坚实的理论基础。所谓不全面，是因为相关裁量理论并没有涵盖我国行政法领域涉及的各种裁量问题，也未对这些问题进行相应的制度建构。即便一些零星的裁量问题被捕捉到，也往往因为体制和理论研究的不足而难以形成统一的控制方案。裁量权可以出现在行政执法的各个阶段和领域，我们不应拘泥于某种概念框架，而应努力反思实践，控制住可能导致专断的裁量因素。从前述案例可以看出在规则制定和要件裁量领域可能存在裁量权滥用问题。而对这些裁量进行法律控制是对我国行政诉讼提出的挑战。因此，建构行政裁量司法控制模式必须直面中国特色鲜明的法制结构。
目前我国行政法领域的裁量控制问题可分为两个层次：如何控制制定和适用规则的裁量行为和如何控制执法中的裁量处分。而控制制定和适用规则的裁量行为更为关键。只有在此问题得到妥当解决的前提下，执法中的裁量处分才能摆脱困境。笔者认为，在规则制定和适用行为领域的控制上，可以更多地借鉴英美法的广义裁量概念；而在执法裁量控制方面，可以更多参照德国的裁量控制方式。
(一)确立广义裁量概念，淡化规则制定和适用裁量中立法与执法的区分
美国行政法中存在着大量依据成文法授权制定的不成文规则。而权力分立的政治体制和普通法传统可以有效约束行政机关制定的规则。除受《联邦行政程序法》这类成文法约束外，行政机关制定的规则若前后不一致，也会受到普通法相容性定理[62]和非相容性定理[63]的审查。若规则是明智、清楚、明白的，或者规则是正确政策之立法产物，“新鲜出炉”外加“透明公开”，不可能被随时修改，那么规则就具有有力的指导作用，以致于实际上等同于法规。
但是普通法的审查标准并不适用于我国司法制度。因此，英美法系国家针对规则的司法控制模式并不能直接移植到我国。但我们却可以采取实用性与功能性的方法，引进英美法“广义裁量”的观念。无论是制定规则还是作出裁量决定，只要符合裁量权的特性，都可适用裁量审查标准予以控制。将行政机关的规则制定权视为执法权予以控制，既能把裁量权本身所需要的余地考虑在内，也将规则制定中的裁量问题约束在法治原则之下，还可以避免因行为类型划分(如抽象行政行为与具体行政行为)产生更多对裁量控制的阻碍。
从我国行政诉讼的现状来看，法官既然有权对其他规范性文件的合法性进行判断，实际上也就拥有了对规则制定和适用的裁量权进行司法控制的权力。当然，建立广义裁量的法律控制模式尚需对我国现有司法体制进行改革。
德国仅在出现法定的裁量瑕疵时才通过行政诉讼方式加以司法控制。这种克制的法律控制模式给我们的启发是：行政裁量应当受到行政诉讼法专门性的、分类化的控制。如德国在审查裁量滥用时，会运用到合理性原则、不适当的目的、不相关的因素和客观性、平等对待等等审查标准。行政法院有权监督裁量遵守法律的约束，而法院正是依据对裁量的细分来实现对裁量的法律控制。
目前为止，我国行政诉讼制度中并无严格意义上的裁量分类和对应的控制模式规定。行政法学也很少论及裁量瑕疵及其具体分类问题，这种缺失对于我国行政裁量的司法控制十分不利。无论广义裁量控制模式能否获得立法机关支持，改革我国狭义裁量的司法控制模式都是必要的。这个问题的最终解决有赖于《行政诉讼法》的修订。
注释:
[1]比如以下论文多以日本或德国的裁量概念为基础：杨建顺：《论行政裁量与司法审查——兼及行政自我拘束原则的理论根据》，《法商研究》2003年第1期，第63－72页；王天华：《行政裁量与判断过程审查方式》，《清华法学》2009年第3期，第96－108页；王贵松：《行政裁量收缩论的形成与展开》，《法学家》2008年第4期，第33－42页；以下论文则以英国或美国裁量概念为基础：余凌云：《行政裁量立法控制的疲软》，《法学论坛》2009年第5期，第44－49页；章志远：《行政裁量“法外”依据的公共政策》，《浙江学刊》2010年第3期，第143－149页；王锡锌：《行政自由裁量权控制的四个模型》，《北大法律评论》2009年第10卷第2辑，第311－328页。
[2]要件裁量是指对法规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法规范所规定的要件时的裁量。参见杨建顺：《行政规则与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版，第508页。
[3]效果裁量是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，以及何时做出决定的裁量。参见注[2]。
[4]［日］田村悦一：《自由裁量及其限界》，有斐阁1967年版，第1－5页，转引自王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期，第31页。
[5]参见翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，《行政法与现代法治国家》，台湾祥新有限公司1990年版，第58－63页。
[6]参见注[4]王贵松文，第32页。
[7]参见［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社：1999年版，第57页。
[8]参见陈春生：《行政法学之学理与体系》(一)，三民书局1996年版，第137页。
[9]参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律学研究所博士论文，1998年，第50页。
[10]Vgl. 45 BverwGE 162.45 BverwGE 331.49 BverwGE 161, 164ff. 55 BverwGE250, 253ff. 65 BverwGE 73, 75. 转引自［印］M?P?赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，山东人民出版社2006年版，第175－180页。
[11]参见注[10]。
[12]参见黄卉：《论法学通说》，《北大法律评论》第12卷(2011年)第2辑，第336页。
[13]决定裁量是指当法律规定的构成要件实现时，行政机关裁量决定是否采取一定的措施。参见［德］哈特穆特?毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第125页。
[14]选择裁量是指在法律规定的多种措施之中，行政机关选择一种或数种措施。参见注[13]，第125页。
[15]Vgl. Knut Kaffenberger, Dis intendierte Vewaltungsermessen, München: Herbert Utz Verlag, 2002, S. 3.
[16]所谓“预定裁量”是指如果裁量行为的方向已经由法律确定，特定结果原则上为法律所求，只有在例外情况下才能不予考虑。在预定裁量的情况下，行政机关无需对裁量的是与非进行说明。参见注[13]，第127页。
[17]裁量二元论是把裁量问题与法律问题作为各自独立的二元来理解的行政裁量观念。参见王天华：《从裁量二元论到裁量一元论》，《行政法学研究》2006年第1期，第25页。
[18]裁量一元论与裁量二元论的观点相反，认为裁量问题与法律问题并非各自独立的二元，裁量问题不过是法律问题中的那些不重要的问题，所有的行政裁量都是法律授权的结果，根本不存在不受法律拘束的自由裁量。参见注[17]，第25页。
[19]参见日本最高法院判决，昭和31年4月13日，《民集》第10卷第4号，第397页；《行政判例百选I》第70案件，转引自［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第84页。
[20]参见注[19]盐野宏书，第85页。
[21]参见注[2]，第509页。
[22]［美］汉密尔顿、杰伊、麦迪逊：《联邦党人文集》，程逢如、在汉、舒逊译，商务印书馆1980年版，第206页。
[23]See Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Boston: Adamant Media Corporation, 2000, p. 29.
[24]参见注[23]，pp. 330-335.
[25]参见注[23]，pp. 330-335.
[26]参见注[23]，p. 29.
[27]参见［英］弗里德利希?冯?哈耶克：《自由秩序原理》(上)，邓正来译，生活?读书?新知三联书店1997年版，第306页。
[28]See W. A. Robson, Justice and Administrative Law: Study of the British Constitution(3d ed), London: Stevens & Sons, 1951, p. 408.
[29]W. Ivor Jennings, The Law and the Constitution(4th ed), London: The University Press, 1952, p. 54.
[30]参见注[29]，p. 55.
[31]See J. Willis, "Three Approaches to Administrative law: The judicial, the Conceptual, and the Functional", 1 U. T. L. J. (1935), p. 53.
[32]关于绝对的裁量，德沃金和戴维斯有不同的观点。德沃金指出“(自由裁量权是)一个官员在适用权威机关为他确立的规则时，必须使用他自己的判断力。……任何人将来均不得对他所行使的判断进行审查。”它总是与合理、公平、效益等标准相关。参见［美］德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科出版社1998年版，第53页。而戴维斯指出，即便我们能够消除绝对的裁量，我们往往也倾向于保留之，因为消除绝对裁量的代价太过昂贵。他还指出有几项例证可以表明绝对裁量并非总是恶的。参见［美］肯尼斯?卡尔普?戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版，第172页。
[33]See Elizabeth E. Joh, "Discretionless Policing: Technology and the Fourth Amendment", 95 California Law Review(2007), p. 205.
[34]参见注[23]，p. 270.
[35]参见注[23]，pp. 270-271.
[36]See Kenneth Culp Davis,
Administrative Law: Cases-Text-Problems. 6[th] ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co, 1972, pp. 91.
[37]同注[36]，p. 91.
[38]参见注[32]戴维斯书，第59页。
[39]See 5 U. S. C. §701(a)(2).
[40]See 470 U. S. 821(1985).
[41]See Ronald M. Levin, "The Administrative Law Legacy of Kenneth Culp Davis," 42 San Diego L. Rev. (2005), p. 332.
[42]参见注[32]戴维斯书，第74页。
[43]See Municipality of Anchorage v. Anchorage Police Dep"t Employees Ass"n, 839 P. 2d 1080, 1086 n. 12(Alaska 1992); Minn. Energy & Econ. Dev. Auth. v. Printy, 351 N W. 2d 319, 350 n. 13(Minn. 1984).
[44]参见惠特曼诉美国汽车运输协会案(Whitman v. American Trucking Ass"ns)(531 U. S. 457, 477-78[2001])。
[45]参见注[41]，p. 333.
[46]See 5 U. S. C. §553.
[47]软法是指行政部门制定的不具有法律约束力的规则。按照惯例，制定软法的权力(如关于程序的指导文件)并不必须在成文法中明确规定。参见Lorne Sossin & Charles Smith, "Hard Choices and Soft Law: Ethical Codes, Policy Guidelines and the Role of Law in Regulating Government", 40 Alta. L. Rev(2003), p. 867; France Houle & Lorne Sossin, "Tribunals and Guidelines: Exploring the Relationship Between Fairness and Legitimacy in Administrative Decission-Making"", 46 Can. Pub. Admin(2006), p. 283.
[48]See 5 U. S. C. §557(c).
[49]参见［美］迈克尔?D?贝勒斯：《程序正义——向个人的分配》，邓海平译，高等教育出版社2005年版，第93页。
[50]See[1979] 1 S. C. R. 311.
[51]See[1992] S. C. R. 817.
[52]该案确定了“如果不可能清楚地在任何特定的案件中将规则与裁量区分开，那么(这种)区分不能够成为审查方法确立的基础”的原则。See Colleen M. Flood, Lorne Sossin, Administrative law in Context, Toronto: Emond Montgomery Publication Limited, 2008, p. 285.
[53]参见注[52]，p. 284.
[54]参见注[52]，p. 204.
[55]参见余凌云：《对行政机关滥用职权的司法审查——从若干判案看法院审理的偏好与问题》，《中国法学》2008年第1期，第32页。
[56]叶必丰教授指出“‘陆煜章案’的二审判决是基于不确定法律概念必有行政裁量的见解。这一见解与学者们关于行政裁量的研究结论相悖离”。他认为该见解至少是可争议的，而且对今后的学说和实务并不具普适性意义。参见叶必丰：《严重不合理的正常人判断——“陆煜章案”判解》，《行政法学研究》2012年第1期，第118页；余凌云：《对行政自由裁量概念的再思考》，《法制与社会发展》2002年4期；周佑勇：《行政裁量治理研究》，法律出版社2008年版，第14－16页。
[57]参见孙启福、张建平：《行政滥用职权司法审查的检讨与重构——以法官的规避倾向为视角》，《法律适用》2011年第3期，第73页。
[58]参见(2009)南川法行初第23号、(2010)渝中法行终字第15号，载重庆法院网http://cqfy.chinacourt.org/paper/detail/2010/03/id/200019.shtml，2013年6月14日访问。
[59]这九份文件分别是：《关于开展对农村部分计划生育家庭实行奖励扶助制度试点工作意见的通知》(国办发［2004］21号)；《国家人口与计划生育委员会与财政部共同印发〈农村部分计划生育家庭奖励扶助制度试点方案(试行)〉的通知》(国人口发［2004］36号)；《关于全国农村部分计划生育家庭奖励扶助制度管理规范的通知》(人口厅发［2006］122号)；《国家人口与计划生育委员会关于印发〈农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认条件的政策性解释〉的通知》(国人口发［2004］39号)、《重庆市人口计生委关于印发〈重庆市农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认办法〉的通知》(渝人口计生委［2004］79号)、重庆市人口计生委《关于严格农村部分计划生育家庭奖励扶助对象确认程序的紧急通知》(渝人口计生委发［2004］95号)、《重庆市人口和计划生育委员会对云阳县关于个别对象难于确认奖扶资格请求的批复》(渝人口计生委发［2006］61号)、《国家人口计生委关于完善计划生育家庭特别扶助对象具体确认条件的通知》(国人口发［2008］60号)；《关于印发全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案的通知》(国人口发［2007］78号)。
[60]79号文件在案件一审判决作出后不久就成为《重庆市人民政府办公厅关于开展政府规章和规范性文件清理工作的通知》(渝办发［2010］150号文件)中明确要求被集中清理的规范性文件之一。
[61]所谓裁量基准，是指对法定授权范围内的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准。参见周佑勇、熊樟林：《裁量基准司法审查的区分技术》，《南京社会科学》2012年第5期，第87页。
[62]若适用似乎适当的规则与理由相容，那么，在判决中，理由和规则两者都得到运用的话，会缩小判决的扩张性，并且显著增加结果和指导的可估量性，这种指导会作为判决的根据。参见［美］卡尔?N?卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲、史大晓、仝宗锦译，中国政法大学出版社2002年版，第212页。
[63]若适用似乎适当的规则与理由不相容，那么，结果或作为判决根据指导的可估量性就依赖于规则、理由两者之外的因素。参见注[62]。
【参考文献】
{1}杨建顺：《行政规则与权利保障》，中国人民大学出版社2007年版。
{2}［日］盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版。
{3}王贵松：《行政裁量的内在构造》，《法学家》2009年第2期。
{4}J. Willis, "Three Approaches to Administrative law: The judicial, the Conceptual, and the Functional", 1 U. T. L. J. (1935).
{5}Kenneth Culp Davis, Administrative Law: Cases-Text-Problems. D415Y208.jpg ed. St. Paul, Minn.: West Publishing Co, 1977.
{6}Christie George C., "An Essay on Discretion", 5 Duke Law Journal(1986).
{7}Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Boston: Adamant Media Corporation, 2000.
{8}Elizabeth E. Joh, "Discretionless Policing: Technology and the Fourth Amendment", 95 California Law Review(2007).
刘艺，法学博士，西南政法大学教授。
来源：《法学家》2013年第4期。
