权利法案堪称美国宪法秩序的“麦金农神庙”，按照通常的理解，它的首要目的在于最大限度地保护个人，换言之，权利法案是以“个人”为中心的。加州大学戴维斯分校法学院教授阿塔什·巴维特（Ashutosh Bhagwat）在《权利的神话：宪法权利的目的与限制》中却说：不对！“宪法权利对个人的保护远非人们想象的那样有力……美国人享的并不是他们认为的那种宪法权利，那不过是一个神话。”这一说法惊世骇俗。如果并不创造权利，权利法案有什么用？巴维特的回答是，权利法案与结构性条款的功能并无二致—首先是用来限制政府权力的目的和范围，以使公民和国家保持平衡，它也的确促进个人利益，但那并非首要目的。说宪法权利的要旨在于控制国家而非保护个人，这种区分有意义吗？作者的回答是：“差大了。”
巴维特首先援引了两条宪法教义以作说明。第一条是“国家行为”原则，即只有涉及国家对权利的侵害时，方可被视为宪法问题，否则即使个人利益受到了伤害也无法诉诸权利法案。巴维特的意思是，如果宪法权利重在保护个人利益，它就不会限于“国家行为”原则，而是致力于纠正所有对个人的侵害—包括来自私人的。宪法对个人的保护并非无微不至，民事侵权法对个人的保护也许更好。禁止雇用歧视的一九六四年《民权法》，是一部国会立法，主要是用来调整市场关系的，但其宪法依据不是权利法案中的“平等保护”条款，而是国会权力中的“贸易条款”，显然，以反歧视为主要内容的民权法首先不是为了保护个人利益，而是保护州际贸易。大法官约瑟夫·布拉德利曾说，权利法案“禁止的是特定的国家行为，个人侵犯个人权利不是权利法案的关注对象”。的确，如果是为了保护个人利益，宪法权利就应处处设防，而不仅仅是针对政府。
第二条宪法教义是不承认“积极权利”。与宪法关于各个机关的结构性条款不同，权利法案着重于禁止政府做什么，而不是要求其必须做什么。最高法院从未支持那种来自个人的“积极”权利要求。一九七三年的“罗伊诉韦德案”石破天惊，最高法院认可堕胎为妇女的“权利”，但法院很快又通过判例认定，政府没有义务为贫穷妇女的堕胎埋单。“积极权利”意味着更多的财富再分配，而这应该交给民主过程的政治审议。亦即，社会保障责任是政治性的而非宪法义务。“狄珊尼诉社会服务局案”（又称“可怜的约书亚案”）也是一个典型的案例。一九八零年，一岁的男孩约书亚父母离婚，怀俄明州的一个法庭将他判给父亲拉迪·狄珊尼监护，他们搬到了威斯康星州温尼班戈郡。之后的五年，约书亚是在父亲的频繁虐待中度过的。郡社会服务局进行了一些干预，但没能阻止拉迪的暴行，约书亚在遭到一次毒打后永久性耳聋。拉迪被判罪入狱，但约书亚的母亲愤怒难平，起诉政府没有尽到第十四修正案关于保护个人自由的宪法义务。案子一波三折，最高法院最终判定社会服务局不承担责任，理由是宪法并没有给政府设定强制性义务对抗私人暴力以保护个人。
权利法案从出身上看也不如宪法的结构性条款正统。一七八七年的费城制宪会议上，代表们对个人权利问题几乎没有认真讨论。制宪会议开了一百一十三天，几乎都在讨论立法、行政、司法机关的组成和权力分配问题。会议即将结束的前一天，来自弗吉尼亚的代表乔治·梅森突然提议：让我们给宪法增加一个“权利法案”！这件事并不困难，正像梅森所说的，根据各州成例如法炮制，不费吹灰之力，那时十三个州中有八个州的宪法有权利法案。不过，这个动议遭到全票否决。建国之父们不关心个人自由吗？不是。其实结果并不出人意料，詹姆斯·威尔逊说出了大多数人的看法：权利法案只有用来防备国王那样不受限制的权威才属必要，新政府是有限政府，无需权利法案。麦迪逊补充说，人民享有的自由无法尽数，勉强列举反给政府侵害未列举之权利以口实。在他们看来，良好的政府结构才是自由的根本保障，汉密尔顿的看法是，宪法本身就是权利法案，联邦政府结构及其所受的内在限制，比权利法案能更好地保护人民。这些内在限制比如：立法机关分为参众两院以互有牵制；独立的行政首脑和司法部门，它们能够制衡国会；列举国会权力时有特别限制，如不得制定褫夺民权的法律、法不溯及既往、禁止贵族头衔、不得任意停止人身保护令等。
不过，在宪法交由各州批准过程中，权利法案还是成了反对派叫板的主要议题，远在法国公干的杰弗逊也数次写信督促麦迪逊接受权利法案。在这方面，他们成功了。但巴维特注意到，在麦迪逊提交国会审议的权利法案草稿中，前三个条款都是结构性的：第一，宣示人民主权；第二，修正众议院的规模和代表制；第三，议员薪水不得在其任期内增加。这些都与限制政府权力有关，而且麦迪逊的想法是把修正案加到宪法正文当中与结构性条款融为一体。他在向国会的说明中直言不讳：无论权利法案采用何种形式或根源如何，基本目的都是“限制政府权力”，为此需要列举政府行事的领域及其方式。那三条建议最终都没有批准，但它们显示了关于权利法案的有趣观点。批准的十条看起来都与个人自治有关，但其含义究竟如何？
巴维特说，那十条无一例外都是“结构性和集体性的”。第一修正案的措辞对限制政府干涉采用了一种不容置疑的口吻。“国会不得制定限制言论自由……的法律”，这看起来专注于保护个人，实则不然。以当时的观点看，言论自由主要是为防范政府的“事前限制”。弥尔顿、布莱克斯通、约瑟夫·斯托里、温德尔·霍姆斯等，都持这样的看法。对言论进行事后追究是没有问题的。“不立国教”条款难道不是明摆着保护个人信教自由吗？答案仍然是否定的。巴维特援引了耶鲁法学院阿玛尔的看法，不立国教条款最初有两个目的：第一，确保联邦政府不建立全国性的国教；第二，确保国会不妨碍各州建立国教。在一七九一年，确实有几个州公开地支持某个宗教，而不立国教条款并不加以禁止。内战后第十四修正案通过之后，才将对联邦政府的这一限制延伸至各州。即使在现代，该条款也旨在维持“政教分离”这一结构性原则，它并不允许个人以祈祷为名破坏旨在实现世俗目标的法律。
第二修正案是关于持枪、组织民兵的条款，目的首先是让人民作为一个整体有能力以集体力量防范政府依赖常备军实施暴政。从历史上看，威胁就来自常备军。《独立宣言》曾明确表达了美洲人民对常备军的戒备和反感。因此，巴维特不同意安东尼·斯卡利亚大法官的意见：持枪权是个人权利而不是集体权利，是为保护个人免于侵害或用于打猎娱乐的自由。第三修正案禁止士兵在和平时期非经房主同意、在战争时期非经法律许可驻扎于民房。巴维特分析道，首先注意的是设定禁区并不管对个人的“权利”有什么影响，“即使是住宅本没人住、对房主没有任何损害都不行”。再就是该条只禁止行政权力、军队进入民宅，但并不禁止国会立法授权的进入。的确，和平时期是绝对禁止军队进入民房的，但这是一个十分特殊的限制。为什么特别说“士兵”呢？答案也要从历史中去找。在独立前的那些年，英国军队根据一七七四年《驻军法》授权士兵驻于民房，并以此对付反叛者（比如波士顿茶党）。第三修正案的目的是不要让这种情形重演。
第四修正案关于“禁止无理搜查和逮捕”呢？巴维特说，要注意这并不是“禁止搜查和逮捕”，甚至不是禁止所有未获许可的这类行为，它只禁止“无理由的”的搜查和逮捕。什么叫“无理由的”呢？这就涉及对政府行使权力的方式和动机的限制了。第五、六、七、八修正案涉及刑事诉讼嫌疑人、被告人的权利，如正当程序、禁止双重危险、禁止强迫自证其罪等，所有这些条款都不能为个人免于罪刑提供保证，它们首先要约束政府必然拥有的刑罚权。更典型的例子是大陪审团，它是“人民”的权利，陪审团限制了司法权，防止政府宽宥朋党、惩罚敌人。
第九修正案说，“本宪法列举之诸项权利，不得解释为对人民固有之其他权利之拒绝或忽略”。这明显是为了限制政府，因为授予政府的权力是明确列举的，而公民权利是不可列举的。由于这些“未列举权利”属于“人民固有”，它们是集体性的。本条从未通过“并入”用来限制州的权力，可见它是特别针对联邦政府的。由于这一修正案语焉不详，最高法院只从中推导出“隐私权”，尤其是堕胎的权利。这是出于保护个人利益吗？堕胎之受到承认，在于认定先前的堕胎限制法存在政治结构问题，即其特别地针对妇女，尤其是单身妇女或有色单身妇女。她们作为一个群体受到了政治压制。“禁止堕胎的法律代表着国家对私密关系的系统性入侵。这在宪法上是有问题的，它用政府权力塑造私人领域，严重破坏公民同政府之间的平衡。”最后，第十修正案“本宪法未授予合众国或未禁止各州行使之权力，均由各州或由人民保留之”，可以看出，只有“人民”这个集体而不是“个人”才能行使未列举的“权力”。正如阿玛尔教授所说的，人民最重要的权力是修改宪法、重构政府这样的权力。这些都是集体的“权力”而非个人“权利”。
另一重要的权利来源是第十四修正案的“平等保护”条款。对其结构性特征的理解应置于特定背景之下。奴隶制废除以后，一些南方州转而通过制定《黑人法》维持种族隔离。第十四修正案试图改变这种情况，“平等保护”条款为宪法引入了一个新的结构性特征—促进族群平等和保护少数派。因此“平等”并不是要保护个人，它指示的是一种政治关系，即任何社群都应免于国家的不公对待。歧视导致分裂，而分裂的社会是脆弱的，分裂还会使权力向政府集中，因为那些从歧视中受益的群体会原谅政府滥用权力。平等保护条款因此可以被看成防止出现一个颓废的社会的机制，也正像凯斯·孙斯坦说的，这一条款是在执行“反等级化”功能。平等保护条款显示的是结构性问题，其救济方式也将是政治性而非司法性的。在这方面，一九五四年的“布朗诉教育委员会案”是一个很好的例子。
布朗是一个黑人小女孩，她家旁边就有一所小学，但她不能上，因为那是一所白人小学，她必须沿着铁路线走很远去上黑人小学。布朗的父母代她起诉了当地教委。在那个时代，“平等但隔离”仍大行其道，即公共设施的黑白隔离不违反“平等保护”。最高法院在布朗案中推翻了这一原则。但是，此案不像人们通常认为的那样是出于保护“个人”。巴维特提醒读者注意布朗案确立的“权利”及其救济方式的性质。事实是直到一九六四年，也就是布朗案过后的十年，南方十一州中也只有2%的黑人学生上了混合学校，种族融合是在林登·约翰逊当总统时通过大规模制定具体执行性法律后落实的。如果是个人权利，法院为什么能容忍这种延迟？只有认识到二十世纪五十年代最高法院的任务，是纠正南方州民主政治的系统性失灵—因为它导致了一个群体的无权，这种延迟才是可以理解的。布朗案判决时，种族隔离是整个南方政治结构的内在部分，改变这一体制绝非一日之功，而且当时法院在这一问题上还未获得国会和总统的支持。事实上法院也只能助一臂之力，因为很多隔离行为是私人性的，它们不受宪法约束。到了后来小马丁·路德·金领导民权运动，以及公众意见、国会议员、行政部门立场发生变化后，才有了一九六四年的民权法案以及一九六五年的选举法，南方黑人被排除在政治权力之外的状态方宣告结束。政治过程的大门打开，也激励法院变得愈加大胆，认可更多的救济措施，比如支持校车法案和重新划分学区。
“我们并不拥有一部自由至上主义的宪法。”巴维特总结道，“无论从起草时算起还是后来的修正案，宪法在基本方面都是一部与政治结构有关的文件，它关注对政府权力的限制。”权利法案“并不像它的名字那样创造了今天人们所认为的那种个人权利”。作者的观点可谓大胆，他是在挑战习以为常的看法，毕竟，宪法保护个人权利的观念是如此地深入人心。本书立论的困难，在于如何把“保障个人利益”和“限制政府权力”区分开来，而不是通常认为的那样是目的与手段的关系。他要说的是，如果宪法以保障个人为首要目的，对于国家权力则可扩张与限制并举，全看其满足个人需要的程度，这样宪法权利就可以延伸到“积极权利”方面；而如果以限制国家为主旨，则对个人利益就无需面面俱到，而只涉及与控权有关的特定方面。巴维特的观点既微妙又鲜明，微妙得有些“神经过敏”—这种区分有意义吗？
鲜明得有些咄咄逼人—挑战常识却又毫不妥协。笔者初读本书时也捏着一把汗：这么说可是要冒风险的。读到最后松了一口气—作者是成功的。“从结构性观点来看，现代宪法争议的关键问题是：在所有的情况下，如果说政府侵害了宪法权利，它们都不过是在问政府是否逾越了权力的边界，而不是在多大程度上没能满足个人的什么要求。”
作者的观点帮助人们认识宪法权利的性质和功能。宪法权利的主旨是警惕国家权力的结构性缺陷，其功能是公共的而不是私人的。例如从宪法层面来看，言论自由不是个人中心主义的，它关注公共空间的建构，意在防止政府控制公共信息的自由流通，只有接触充分信息的人民才能实现自治。由此才能理解，宪法言论自由为什么不只是个人自由而且也是公民责任。选举权是另一个例子，在作者看来，选举的价值是集体性的，其在任何意义上都不提升个人自治，它的目的是“人民的统治”。而在澳大利亚、哥伦比亚等国，投票不仅是公民“权利”，更是公民的责任，它不是为了表达个人利益，而是形成公共意见。显然，结构性视角与“积极的公民”相连—参与的、负责的、精明的公民。只有这样的公民才能使民主过程充满活力。而个体利益视角与原子式个人相连，它的口号是“别管我的事！”从另一个方面来说，如果宪法专注于保护个人利益，那就推论出个人权利越多越好，这样“消极权利”可以扩张到“积极权利”，而为实现“积极权利”，政府职能可趁势扩张，这在根本上背离了宪法权利限制政府的初衷。而且，如果强调宪法的目的是保护个人，也就会要求宪法直接介入私法关系，从而模糊其与民事法律的边界。
本书的主题会帮助我国读者理解宪法权利应该指向的真正角色—它支持什么，以及不支持什么。既然宪法权利是结构性的，那么我们在理解公民宪法权利的时候，可以更多地把注意力转向如何完善国家机关的组织和运行，以及作为其最终动力的民主机制问题。结构性视角将个人权利的公共属性凸现出来，它并不鼓励以自私自利、缺乏公共关怀的所谓个人自由来挑战社区价值。厘清此点，或许也能弱化人们对个人与国家之间二元紧张关系的恐惧，从而缓解我国在推进宪政民主进程上的顾虑。宪法权利塑造的是积极的公民和有活力的公共生活，注重政治制度的结构性品质，这种公共性有助于中和那种把权利诉求自利化、极端化的倾向。总之，巴维特教授关于宪法权利的结性视角，展示了一幅更为严肃的宪政图景：充满内在张力的结构性条款，以及不再为满足个人私欲要求而是追求规范政府权力的权利条款。这有助于我们认识那些长期被视为“个人”之物的宪法权利的公共价值—规范政府权力、促进民主政治、营造公共空间，以及培养真正的现代公民。
（Ashutosh Bhagwat，The Myth of Rights：The Purpose and Limits of Constitutional Rights，Oxford University Press，2010）
作者简介：山东大学法学院副教授
来源：《读书》2014年第4期
