摘要: 将专业性、预测性与行政判断余地理所当然地联系起来，不仅忽视了行政判断余地在风险行政领域的形成脉络、理论基础和具体构造，还可能导致行政判断余地在我国的盲目扩张，对行政法治的建构具有较大的危害性。以德国核能法为例，行政判断余地的基础在于功能法正当原则、规范调整对象的特点和行政权的功能优势。从不确定法律概念的属性或行政事务的类型（诸如专业性决定或预测性决定）出发建构判断余地，忽略了行政判断余地成立背后的基本权利保护、行政决定的特点、行政决定作出的构造等因素。对行政判断余地的考察应建构一种综合衡量的对话模式，方能避免行政判断余地理论的空洞化，这对我国环境法与科技法等领域的司法审查皆具重要意义。
核能规制作为一种风险规制类型，体现了政府决定的专业性和预测性。由此需要思考的是，在司法审查中，行政决定的专业性和预测性能否成为行政判断余地的基础？
国内有关判断余地的研究文献大多对此作出了肯定回答，理由大抵相似，如行政机关更适合作出专业性的判断，[1]“若涉及预测性或评估性之事项，特别是关于自然科学、环境生态、科技或经济领域的决定，因其涉及风险评估，自宜由行政机关作终局决定”。[2]作为我国颇具代表性的行政法教材，姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》也主张，对高度专业性（如环境污染指数评定）及人性化判断（如考试成绩评定）等事项应采取“明显违法”司法审查标准，其理由在于专业技术性的阻却。[3]诚然，在经典著作毛雷尔所著的《行政法总论》中提到，司法确立的判断余地情形包括了主要体现在环境法与经济法领域中的预测性决定与风险评估决定，[4]其中，风险评估决定的考察指向核能法领域。仔细考察，此乃在权力架构下，结合核能规制的制度背景所作出的概括论断。将专业性、预测性与行政判断余地理所当然地联系起来，不仅忽视了行政判断余地在风险行政领域的形成脉络、理论基础和具体构造，还可能导致行政判断余地在我国的盲目扩张，使行政权成为“脱缰的野马”，对行政法治的建构具有较大的危害性。行政判断余地理论发源于德国，本文试图追根溯源，深入考察德国核能法领域中行政判断余地的理论依据和基础，揭示将专业性和预测性视为判断余地基础之谬误，并探讨我国司法审查在核能规制等领域的应然立场，以期对环境法和科技法领域的司法审查提供有意义的参考。
一、核能规制中行政判断余地的形成
德国《核能法》的核心条款是第7条第2款，其科予核设施经营者获得行政许可的前提性义务，即“按照科学技术的发展水平采取了必要的预防措施”，核能法适用的许多争议皆与此不确定法律概念有关。绕不开的问题便是，法院如何对行政机关在核能许可中的法律适用进行司法审查？是否基于核能问题的专业性和预测性，承认行政的判断余地，从而排除法院对行政决定的司法审查？从德国核能法的历史来看，司法审查在核能法领域经历了从全面司法审查到承认行政判断余地的转变。
（一）从语义阐释到价值选择
20世纪50年代，巴霍夫在不确定法律概念与裁量的二分法基础上提出的判断余地理论，没有立即对核能领域的司法审查产生影响。这是因为，行政与司法实践都将核能规制视为传统警察法上的危险防止。因此，在20世纪70年代以前，在联邦污染防治法和核能法领域，司法实践对发电厂设立和经营许可要件的适用奉行全面审查原则。[5]曼海姆高等行政法院在乌尔（Wyhl）案中便对核能法中的不确定法律概念从经典警察法的意义上进行理解，因而主张对其适用进行全面的司法审查。在其看来，《核能法》第7条第2款的“损害预防”限于传统警察法上的危险防止，行政机关对此不享有判断余地。在与格芬海菲德（Grafen-rheinfeld）核电站有关的乌尔兹堡（Wurzburg）行政法院判决中，法院明确表明了全面司法审查的态度：“对核能许可诉讼重要的是……必要预防是否满足。对必要预防进行法律解释蕴含着，司法权应当在在内容上进行全面审查。”[6]科布伦茨（ Koblenz）行政法院认为：“《核能法》第7条第2款第2项的法律构成要件涉及不确定法律概念，应当受到行政法院的全面审查。对此，行政许可机关不拥有所谓的判断余地或者判断授权。”[7]
行政机关面对科学技术的专业知识及风险的不确定性，不仅需要进行专业判断，还需要在各种不同的专业观点与多元的利益博弈中作出价值选择。施勒维希（Schleswig）行政法院在1980年的博肯多夫（Brokdorf）核电站判决中对司法权的收缩打下了预防针：“对《核能法》第7条第3款不确定法律概念的司法审查应当考察现有国家权力结构中行政权和司法权的分工。”[8]在核能法领域，司法应当有所节制，“行政法院不能通过司法审查，以自己的判断代替行政机关对科学争议的评价”。[9]联邦宪法法院在扎斯巴赫（Sasbach）判决中改变了全面审查的基调，对核能规制的评价属性予以关照，确立了核能法领域合法性审查的基本立场。该判决指出：“行政许可机关在法律规范下、不存有恣意的调查和评价范围内，依据科学技术的发展水平，采取必要的损害预防和对破坏活动或者其他的干扰采取预防措施。法院对行政调查和评价只能进行合法性的审查，而不能以自己的评价代替行政机关的立场。”[10]这是因为，《核能法》第7条的适用无法摆脱评价的立场，这种评价属于主管行政机关的权限范围。因此，法院的角色受到相当大的限制。对不确定法律概念适用的司法审查，法院在核能法领域中采取了克制的态度，对之后联邦行政法院的立场产生了深远的影响。行政承担了更多的规制责任，而司法在实体问题的审查上保持克制。
（二）功能视角的论证逻辑
联邦行政法院以乌尔判决为契机，从功能的视角开启了一种新的司法审查模式。其提出“风险调查和风险评价属于行政机关的责任范围”，对之后的核能裁判影响甚大，为核能法领域中的司法审查奠定了司法节制的基调。其论证逻辑由如下三个部分构成。
首先，行政权担负着对科学争议问题进行判断的责任。风险调查和风险评价中的不确定性，应当依据潜在担忧（Besorgnispotential）的标准，通过充分谨慎的评估予以克服。行政许可机关不能仅仅依赖主流的多数见解，还应当考虑各种合理的科学认知。在科学知识外，风险调查的过程还蕴含着价值选择。根据《核能法》第7条第2款第3项的“规范结构”（依照科学技术的发展水平采取必要的预防措施），风险调查和风险评价的责任属于行政。风险调查和风险评价中的谨慎评估，与其对每一种科学见解都予以迎合，毋宁对各种开放的科学观点进行衡量。因此，科学问题争议的评价最终归属于行政权。
其次，行政机关的风险评价不属于行政法院事后审查的范围。针对风险评估等科学问题，行政法院不能以自己的评价代替行政机关的评价。在最佳危险防止和风险预防基本原则的实现上，相对于立法权和司法权，行政权在规制手段上具有很大的“装备”优势（sehrviel besser ausrusten）。因而，在权力分立原则下，行政法院对行政机关的评价限于合法性审查，不能以自己的判断代替行政评价。[11]其以宪法上的权力结构为基础，事实上承认了行政判断余地，亦因此，司法权应有所节制。
最后，是对司法审查角色的定位。乌尔判决确立了具体的审查标准，行政法院只能对行政活动进行有限的审查，即审查行政机关是否存在调查上的恣意，以及行政机关在此方式下确定的放射线暴露值，在不确定性下是否属于足够谨慎的评估。[12]该判决与联邦宪法法院的卡尔卡判决一脉相承，卡尔卡判决指出：“容许使用滋生技术的决定究竟带来实害还是利益只有未来能证明；在一个必然受制于不确定的情况下，首先是立法者与政府的政治性责任。以自己的评价来取代被授予此责的政治性机关地位，并非法院任务，盖司法审查欠缺规范性标准。”[13]
（三）适用范围的扩展
联邦行政法院在“武器装备案”中正式确认了行政机关的判断余地。[14]核能武器装备案将行政判断余地从《核能法》第7条第2款第3项之“按照科学技术的发展水平采取了必要的损害预防措施”的适用，扩展到“对其他破坏活动或者第三人的不利影响采取预防措施”的适用上。虽然两者之间存在差异，但都在核电站许可的范围内。在核燃料贮存领域，司法实践也承认了该原则的适用。行政判断余地在核能法领域长期以来得以坚持和贯彻，其核心理念在于，行政机关对风险调查和风险评价承担责任。法院在司法审查中，不能用自己的评价代替行政机关对科学问题的判断和风险评估。
在基因技术法领域，联邦行政法院更是将核能法实践中发展出来的理论和原则运用到了极致，完全展示了乌尔判决的理由和精神。在1999年4月15日联邦行政法院的裁决中，核能法领域所适用的司法审查原则首次扩展适用于与核能法“规范结构”类似的基因技术法。[15]该判决指出：“《基因技术法》如《核能法》一样，也承认行政机关拥有行政法院应当尊重的判断余地……有关基因技术设施安全要求的规范以及《基因技术法》第6条第2款、第13条第1款第3项和第4项所规定的基因技术工作安全要求的规范，具有与《核能法》第7条第2款第3项相同的规范结构。因为这些规范所涵盖的行政机关的义务，不局限于危险防止，还包括依据科学技术的发展水平采取的风险损害预防。”[16]基于此，法院如同在对《核能法》第7条第2款第3项的解释一样，对《基因技术法》相关条款中的权力分配予以了类似的阐释。
可见，无论是在核能法领域，还是基因技术法领域，行政决定都体现了与传统警察法上危险防止不同的属性，更多地服务于最佳风险预防原则的实现。除此之外，不同国家权力在风险规制手段与效果上的差异，也影响着权力的边界。行政判断余地的承认，还需要对权力在风险规制上的功能给予更多关照。
二、核能法领域行政判断余地的基础
在核能法领域，德国司法实践从不同角度对行政机关拥有的判断余地进行了论证，其中的主线便是功能法主义下的权力分配。概括起来，核能法领域中的行政判断余地具有三个方面的基础。其一是功能法正当原则。立法权、行政权和司法权并非在所有事务领域都予以相同配置，具体的权力配置取决于规范调整对象的性质和特点。国家决定应由最可能作出正确决定的机关作出。不同国家权力在组织、功能、程序和法律活动方式等方面迥然各异。只有通过对不同因素的比较才能找到最适合作出正确决定的国家机关。其二是规范调整对象的特点。从德国《核能法》第7条第2款第3项的规范结构出发，德国核能法的实践和理论确立了最佳危险防止和风险预防原则以及动态的基本权利保护理念。基于不同权力的功能比较，行政保留更有利于德国核能规制目的实现。其三，行政权相比立法权和司法权，在法律活动方式上具有巨大优势。以下分别详述之。
（一）功能法正当原则
尽管功能法正当原则未在德国核能法与基因技术法领域的裁判中得以明确提出，但行政判断余地无疑体现了功能法正当原则在核能规制领域适用的具体形态。帕舍（Pache）教授即将核能法的系列裁判，特别是乌尔判决解读为“功能法正当化原则”[17]的阐释和体现。
行政判断余地在德国核能法中的主要理论依据是功能法正当原则。有学者认为：“当环境保护和科技规制，特别是科技风险的控制涉及国家的任务与责任时，要求议会和政府在职能上相互合作”；[18]如何确定两者在国家责任上的具体分工，
则依据“功能结构原则”。[19]立法权、行政权以及司法权在法律领域和事务领域的配置要根据法律规范的密度作出不同调整。反过来，这又取决于规范调整对象的性质和特点。联邦宪法法院在一系列判决中对功能法正当原则进行了明确的阐述：“国家决定应由最可能作出正确决定的机关作出，这需要考察权力机关的组织、人员组成、功能以及作出决定的程序与方式，找出具备最佳条件者。”[20]这不违背基本法下的权力分立原则，因为权力分立不仅具有消极的控制和监督意涵，同时具有积极塑造国家秩序的功能。“《基本法》第20条第2款第2句规定的权力分立是基本的组织原则和功能原则，着眼于国家机关的相互监督和国家权力的控制。同时，其目的还在于使国家机关的决定尽可能正确。国家决定应当由在组织、成员组成、功能和程序等方面拥有最佳条件的机关来作出”。[21]因而，功能法正当原则没有突破权力分立的架构。
功能法正当原则带给我们的启示是，核能法的适用，不是仅依赖诠释法学或法学方法即可加以解决的问题，而是以权力分立原则为基础的权限分配问题。权力分立原则除了制约与均衡的功能外，还通过理性分工积极塑造共同体的生活秩序。这成为现代宪政追求的目标，它决定并且限制了它们的权限，规范了它们的共同行动，并且以各种方式形成了—当然是有限制的—国家权力的统一整体。[22]因此，权力分立原则被赋予了新的意义，针对特定的国家功能和任务，立法权、行政权和司法权的关系被要求在具体的情境下进行理性分配，从而更好地构建积极的生活秩序和实现基本权利的保护。这种新的理念在核能规制领域具有特别重要的价值和功能。
（二）规范调整对象的特点
功能法正当原则需要考虑两个方面的因素：其一，是规范调整对象的特点；其二，是权力功能的比较。只有这两方面的因素都得到考虑，核能法领域的行政判断余地才可能具备正当性。
核能规制体现了不同于传统警察法上危险防止的风险预防，在行政类型、事物特点、危险类型、盖然性要求、判断依据和行政目的等方面都存在显著的差异。[23]联邦行政法院认为，《核能法》第7条第2款第3项针对损害的预防措施与警察法上的危险防止不同，“这些条款无法借助警察法上的危险概念来解释，而应该在《核能法》第1条第2款法律保护目标的框架下厘定其含义”。[24]传统的盖然率预测方式在核能法领域的判断中不再适用，损害发生的因果关系的认识处于严重的认知不确定性中。预防并不意味着一开始就采取保护措施。损害发生的可能不能完全予以排除，但应当纳入考量，这是因为根据现有的认知水平，特定损害发生的因果关系既不能肯定，也不能予以否定。“就此存在的不是危险，而是危险嫌疑（Gefahrverdacht）或潜在担忧（Besorgnispotential）”。[25]从核能诉讼判决的发展脉络和行政功能保留适用范围扩大的逻辑路径来看，法院在努力寻找这种原则适用的理由支撑。
（三）行政权的功能优势
行政权在核能规制中究竟具有哪些优势？功能法正当原则提供的标准是，机关的组织、人员组成、功能以及作出决定的程序。但这些仍然十分抽象，缺乏可操作性。乌尔判决的经典之处在于其对此作出了进一步的阐述。在实现《核能法》第7条第2款所规定任务的履行上，行政机关相比具有更好的“装备”。
可以明确的是，这种优越性服务于核能法最佳危险防止和风险预防原则的实现。“武器装备案”判决提到：“行政机关获得信息的能力保障其对任务最佳的完成。”[26]慕尼黑行政法院则论及了行政机关在专业知识方面的优势：“对于这样的预测，行政机关相比法院，一方面在预防恐怖袭击方面拥有丰富的专业知识，另一方面在核能技术掌握上具有优势。”[27]希尔教授从信息权、平衡功能和调查权三方面进行了分析：首先，行政机关具有所谓的“信息权”，与利害关系人及相关利益团体保持信息上的沟通和交流；其次，行政机关擅长对抽象价值的理解和领会，如果产生了科学或者政治上的分歧，其能通过组织协商，对各方面进行平衡而达到妥协；最后，行政机关的调查，能够提供一个可信的多元事实基础。[28]
行政机关相比法院在专业领域具有优先管辖权，在缺乏精确法律标准的情况下，在专业的预测事务的衡量上更为适当。这首当其冲应当适用于科技法和环境法领域，特别适用于充满了假定风险（hypothetischen Risiken）的核能法和基因技术法领域。这些领域的风险判断依据已经超脱了法官的日常生活经验。
三、行政判断余地基础的解套：从类型模式走向对话模式
行政判断余地理论源于20世纪50年代的德国，巴霍夫教授首先从语义视角提出描述与评价的二元划分，将评价性的不确定法律概念与行政判断余地联系起来，遭受不少批评。1971年的“危害青少年书刊案”首开先河，试图建构判断余地的多元基础，这种多元基础体现为涉及专业判断、立法对行政的“预测授权”（Prognoseermaechtigung）和独立委员会对专业知识和利益的整合。[29]相较于基于语义学的阐释，这种观点凸显进步，但亦备受诟病。相关的批评包括“判断余地理论想当然地引以为据的专业能力客观上是否成立”、“行政法院能够也必须—必要时借助专家—对专业判断进行全面审查”等。[30]无论如何，行政判断余地不能完全归因于专业或者预测因素，或者说，专业与预测因素不能成为行政判断余地正当性的主因。
（一）行政判断余地类型化模式的瓦解
传统行政法上，行政判断余地在德国考试评价、公务员法上的判断、独立委员会作出的评价以及环境法和科技法上的风险评估决定等特定行政类型下得到承认。[31]在不同事务领域，行政判断余地建立在不同的考量和理由之上，如考试决定范围内的判断余地源于特别的专业知识和考官的判断经验，独立委员会作出决定情况下的判断余地则基于不同社会群体代表的共同作用。
但是我们看到，以行政决定为基础的类型化模式正在不断受到挑战，专业知识与评价的复杂性并不能成为限缩司法审查权的理由。德联邦宪法法院自20世纪90年代开始，通过四个重要的裁判—约瑟芬·敏兹巴哈案（1990年）、与法律职业有关的国家考试评分案（1991年）、公立大学就读机会评定案和私立学校设立许可案，[32]强化了基本人权的重要性以及对基本人权干预的严重程度之考察。书刊审查对当事人的艺术自由、考试评分和人学许可等对当事人之工作权，具有根本的相关性并能产生严重的影响，联邦宪法法院都拒绝将“存在于法律之外”的专业性判断（借助专家）作为判断余地的标准。“私立大众学校许可申请案”涉及“特别的教育学上之利益”判断，联邦宪法法院虽然承认此专业判断，欠缺一般的专业性评价准则可资适用，但认为专业性问题并非在事务本质上自始不受司法审查。[33]
对行政判断余地承认的原因不在于决定内容的评价性质，也不在于预测特性，更不在于概念语义上的不确定可通过语言学确定的程度（需要承认行政的一般判断余地）。作为典型的反证，德国警察法赋予警察“对公共安全及公共秩序的危险”加以预防的任务。长久以来，这个带有预测性的不确定法律概念的具体化，无论是法律的解释、适用或者危险可能性的判断，均置于行政法院完全审查之下。如前所述，在核能法与基因技术法领域，权力分立框架下的行政功能保留在行政判断余地构建中发挥着重要的作用。传统上有关专业属人性、事涉合议制机关所为之决定、事涉预测性或评价性之决定等支持行政机关判断余地的见解，如今难再被视为绝对价值或不可挑战；系争基本权之干预的严重性为另一项价值，两者应进行衡量；至于高度专业性或高度属人性判断困难之克服，行政法院还可援引专家鉴定意见，而协助有关的认定与涵摄。
（二）行政判断余地基础的多元化
行政判断余地的基础没有固定的模式可供遵循。对行政判断余地的单一性理由的推导，或者对其范围的一般归纳，皆无实益，甚至是徒劳的。不确定法律概念本身并没有预设司法审查的立场。对此，我国台湾地区学者盛子龙教授指出：“由其证立行政决定最后决定权的论述中，可以发现其并未特别地遵循某种理论模式，其处理的方式多半是着眼于各个行政法领域的特殊性，运用各种理论提出的观点进行组合，建立类型。”[34]
从行政决定的类型出发，以专业性或预测性作为行政判断余地的基础，我国学者将判断余地这一充满血肉的“形象”简单化了。传统德国行政法上所称的行政决定的不可替代性、高度属人性、有多元复数成员组成的委员会所为或具有预测、评价属性等，已难再单独成立。而行政自主性这样高度抽象性的原则，在行政权与司法权之间的分配上能发挥何种程度的功能，仍然存在疑问，甚至在空洞的形式下易被滥用。于有关衡量中，单以行政之自主性、行政之功能性、行政之自主责任或行政可行性等空洞用词，不能作为限制行政法院审查密度的依据。
恰恰在核能法领域，行政判断余地的基础发生了变化。行政功能保留是核能规制领域中行政判断余地的基础和主要理由。“这种观点（行政功能保留）同时引起了法律基础的多元化，其将行政有关风险调查和风险评价的决定从对传统判断余地理论的生搬硬套（prokrustesbett）中解脱出来，从而使得行政在实践中具有广泛的保留。这种保留取决于特别任务的履行”。[35]“不同的法律对于专业决定的合法性要求，不但往往都不只限于法治国原则导出的一般性要求，甚至也经常因为个别管制事务领域的特性，而在合法性要件的规范上有所不同。”[36]正是在核能法调整对象的特点、最佳危险防止与风险预防原则和动态的基本权利保护等基础之上，司法实践对核能法中权力功能和角色的分配予以了新的阐述，行政功能保留由此产生。这种保留取决于特别任务的履行，是功能法正当原则在核能法领域的具体化，是核能规制中权力结构的一种特殊形态。
（三）考察行政判断余地的对话模式
从行政事务的类型（诸如专业性决定或预测性决定）出发，忽略了行政判断余地成立背后的基本权利保护、行政决定的特点和行政决定作出的构造等因素。因此，对行政判断余地的考察应建构一种综合衡量的对话模式，方能避免行政判断余地理论的空洞化。
德国司法实践中，基本权利的保护对司法权与行政权之间界限的划分，发挥着越来越重要的作用，其已超越了事务类型的调整意义。行政功能保留下的行政判断余地着眼于动态的基本权利保护，基于行政权的功能优势，行政判断余地具备了规范与事实上的双重正当性。在行政权与司法权界限的划分上，司法实践将基本权利的保护作为最高的指引。风险的不确定性以及损害的严重性，立法通过开放的法律结构，授权行政通过信息和专业知识的整合，平衡各种利益，作出价值抉择，达到动态的基本权利保护，实现最佳危险防止和风险预防。然而，基本权利的保护并不必然导致行政判断余地的消减，基本权利的意义依旧只是一种目标导向。确定司法审查的立场，最重要的是，在法律规范调整事务的特点下，司法需要对各种相关因素进行综合的考察和衡量。乍看起来，基本权利保障和权力分立之功能法观点之间产生了不可调和的张力，但这实际上只是一种假象。基本权利之最适化要求，还应参考具体事务领域之各种相关机制，而为综合衡量。
判断余地是否存在，不仅需要从基本权利保护的角度进行剖析，还要上升到权力配置的高度，考察法律本身的规范意图和具体的制度构造。立法采用“科学技术水平”等开放结构的规范意涵，不仅赋予行政机关的专业判断空间，同时亦在于通过立法授权，约束行政机关落实环境法、核能法、科技法等领域追求的“风险预防”原则，具有避免行政调查的恣意、促进谨慎风险评估的制度意义。行政判断余地源于立法授予行政的空间，
行政机关在核能法、环境法等领域中的规制行为，在风险预防原则的引领下，应确保“决策于未知情境”中的风险决定，是建立在社会多元利益的沟通，对专家、大众、行业等不同观点的整体考量基础之上。否则，行政判断余地在消极的司法审查背景下，将沦为脱离法拘束的“专业判断”。立法授权的意蕴，不止授权行政自主的空间，更是通过原则和制度承载着法拘束功能。
判断余地的建构不能仅仅考虑法领域的特殊性和核能规制的特点，还需要考察权力结构的具体构成和对规制任务实现的制度优势。德国核能法与基因技术法领域的判断余地之基础建基于功能法的权力配置优化，这种理念还必须回溯到规制组织、规制手段、规制程序等具体因素的考察。忽视这一前提，以司法权在专业知识与预测能力上的局限性为由，承认行政判断余地，将导致行政权在风险语境下逃逸出法治的框架而缺乏足够的约束。“法律保留一行政执行一司法审查”之全面法治化的模式在核能法、环境法、基因技术法等风险规制领域遭到瓦解，司法权在法律标准付之阙如的困境下，不但不能退缩，还应当担负起建构风险规制模式的重任，保障立法授权的法拘束功能。
司法应当考察，行政机关是否考虑了所有科学和技术上合理的认知并予以衡量，行政机关是否对专家的各种意见予以吸纳、行政决定是否经过了广泛的参与程序、行政决定是否遵守了法律的要求和包含的价值、风险评估是否足够谨慎和行政决定是否考察了科学技术水平的最新发展等。[37]
从事务类型出发的行政判断余地理论过分强调了规范调整对象的特点，专业性与可预测性等因素考量应遭到摈弃。判断余地本身是一个“空洞”的词汇，只是表明了司法权的退让，却没有表征司法审查的标准和强度。单纯地强调行政判断余地不具任何实际意义，最重要的是，根据具体的事务领域建构司法审查的标准和强度。对风险行政领域中行政判断余地的考察，应建构一种综合衡量的对话模式。这种对话模式在权利保护的基础上，对作出决定的类型及特点、组织、程序和制度等进行综合的考察，并据此确立司法审查的标准。
四、破除迷思：谨慎对待判断余地理论
并非所有的不确定法律概念都意味着与行政判断余地“相生相伴”。相反，判断余地之承认只是法治国原则的例外。但是这种例外需要特别和谨慎的理由。
（一）我国学者对待判断余地基础的两种观点
在判断余地基础的构建上，我国学者从不同层面进行了论证，形成了两类主要观点。
1．概念性质说。从不确定法律概念本身的性质出发，有学者认为，不确定法律概念具有描述性与评价性的区隔，“行政主体对经验性不确定法律概念一般不享有判断余地，但对价值型不确定法律概念所作出的具体化结论则应得到司法机关的高度尊重”。[38]其理由在于，“前者根据单纯之知觉或特定之经验可被理解，其涉及可感觉的或可体验的客体；后者必须借助适法者的评价态度、价值衡量方能认识其意，且不存在可感知的客体”。[39]
2．事务特征说。“如何确定判断余地的适用范围，应从事务之特征进行考察”。[40]在此观念之下，行政决定的预测性和专业性将导致司法节制，承认行政判断余地，乃是因为，“在这种情形下承认行政机关的判断余地是因为这种决定的后果是应当由行政机关负责的，而不能由法院或鉴定人代行政机关负责”以及“这种决定由于其属于该行政机构所掌握的高度专业技术领域，故司法机关对其作出的解释也不再予以审查”。预测决定是一种盖然性判断，除了依赖经验法则，往往需要依托专业判断。事务特征说主张行政机关在预测决定与专业判断上具有优势，并将此作为行政判断余地的理由。
以专业能力高低的比较认定判断余地具有相当程度的普遍性，其往往将“专业能力＝判断余地”视为当然的充分条件，认为“每个行使公权力的机构都有着自己的专业知识，熟稔本领域的情势，能够做出比普通人和其他机构更为合适的判断。[41]我国司法实践虽未明确提出“行政判断余地”的概念，但或多或少体现了这种观念，在一些专业性事项上保持“司法节制”，如对学术问题，法院认为，这完全是属于学校掌握的事项。[42]
（二）回归行政自主的正当性
上述两种观点对德国判断余地理论发展的历史脉络及理论基础缺乏充分的关照，简单地从语义学或者事物类型的角度对司法审查的立场进行剖析，有失偏颇。
“概念性质说”所涉描述性的不确定法律概念在法律规范中十分少见，其与规范性的不确定法律概念之间的界限也十分模糊，例如，科技法规范中的“科学技术水平”应如何归类，不无疑义。而且，若涉及评价性的立场，就一律承认判断余地，将导致法院对法律问题最后决定权的实质消解。“事务特征说”认识到了行政决定的专业性或预测性所带来的司法审查困境，却忽视了在不确定法律概念的适用上，行政主体克服专业难题的规制模式差异，如高校在学术性事务上通过学术自治、行政机关通过“专家鉴定人”参与、[43]具备独立性的多元专家委员会作出决定等。作为主张司法节制的理由，不管是“科学技术的复杂性”，还是“行政专业的优势”，都缺乏足够的说服力。无论是学者所主张的“行政部门拥有足够的人才、信息、经验与能力，行政法院（法官）的处理能力则相对受有限制”，[44]还是裁量统一论者主张者的“对于科技问题，法院不可能拥有行政机关的资源，因而难以把握。对于专业性问题，法院没有行政管理者的日常管理经验，因而不大可能考虑到行政所能考虑的方方面面”，[45]都将行政权的功能优势假定为理所当然。
司法审查的本质在于司法权与行政权之间的权限分配。简单地从不确定法律概念本身的性质或者涉及事务的特征出发，实际上误读了行政判断余地的正当基础和司法权的恰当角色，甚至会导向司法消极的立场。“行政判断余地”一词并不表示司法的完全退让，就连支持行政判断余地的主张也认为，法院应当尊重行政机关的判断余地，但并不意味着法院完全放弃对这些法律概念的司法审查，只是审查程度不同而已。[46]以事务特征为基础的行政判断余地理论对司法审查的立场和标准不具备任何指导意义。权力之间的分配，应当置于整个行政法规制模式转变的背景下。
传统行政法体系以法律为整体秩序核心进行架构，无非在于确保行政的全面法制化（Verrechtlichung），从而实现法律对行政的控制力，防止行政部门的权力滥用和恣意。而这种落实行政权全面法治化的理念，在风险社会下，诸如核能法、环保法、药品法、基因技术法等领域，受到质疑。风险的不确定性、人类认知的困境、技术的发展、权利保护的需求等，对规制过程中权力的配置提出了强烈的诉求。由此，立法对行政的全面导控与约束变得不合时宜，僵硬的立法无法适应科技的动态性与复杂性，开放的立法结构和不确定法律概念赋予了行政权重要的使命，借由开放行政自主空间来维护个案中行政理性与正确性。在此新的规制模式下，简单地以所谓的“专业性”或“预测性”来主张行政判断余地与司法审查的节制，便陷入了“只见树木，不见森林”的迷思中。
（三）司法对专业性决定的制衡角色
司法机关应当成为立法与基本权利的守护者，督促和保障行政机关在预测性决定或专业性决定上，通过谨慎的调查、多元化的组织与参与程序以及充分的利益衡量，作出理性的行政决定。司法适度的、有界限的尊重，不能演化为司法消极主义。一味地以概念属性或事项特征强调尊重，往往会导致授予行政自主空间的真正目的—基本权利的保护价值被掩盖，这种“舍本逐末”的做法只会扭曲立法授权行政判断的本来意义。在司法审查中，基本权利的价值及保护的重要性应得到彰显，否则，行政权与司法权的分配将迷失在专业性或预测性的判断上，也将使司法者在风险规制模式下无从发挥其本应承担的功能。行政空间的扩大不能忽视了立法本身授权的意图，将背后基本权利保护的意蕴予以消解。
司法权应当成为规制模式变革的动力，特别是在我国药品法、环保法、科技法、核能法（尚未有统一法典）立法尚不完善的情形下，行政机关如何保障专业决定或者预测决定的理性，最大限度地保障公民的基本权利，司法对专业性决定的制衡角色就显得尤为重要。
司法权的“保障者”角色并不会造成对行政权的僭越，“从合法性控制机关转变为专业监督机关或者政治建构机关”，[47]法院仍不能代替行政机关作出具体的判断与决定。法院可站在第三人的立场，对行政机关的判断过程进行合理性审查，包括行政调查是否恣意，风险评价是否全面考虑了各种对立的专业意见、是否衡量了各种不同的利益。如在日本伊方核能发电厂案中，日本最高法院并没有对核反应堆设施的安全性进行实体性审查，而是对核反应堆设施是否符合具体的审查标准、核能专业委员会和核反应堆安全专门审查会的调查审议以及判断的过程是否具有合法性进行审查。[48]
（四）我国司法审查的借鉴方向
德国核能法领域的判断余地理论来源于功能法主义理论下的行政功能保留，两个方面的因素对于德国司法审查的节制具有根本意义，其一是核能法规范调整对象的特殊性，其二是功能法主义下的行政功能保留。核能规制在专业上的复杂性、行政预测决定的不确定性，不足以导致行政机关的判断余地和司法的节制。法律与专业之间的张力并不意味着法律在专业性问题上作出让步，而是关涉专业决定的法律拘束问题。判断余地即意味着司法审查密度的降低，并非没有检讨的余地。这往往导致行政机关在高度专业领域的权限行使，遁人法外行政的空间。功能法取向的理论需要考察许多因素，诸如行政权在核能规制中是否具备法律活动形式方面的优势、司法机关是否具备较为明确的法律标准作为审查的依据等。此外，判断余地并不表示司法完全放弃了对核能规制决定的监督和控制。德国核能司法实践所提出的司法审查标准，即行政调查是否存在恣意、行政评价是否足够谨慎，对行政功能保留起着牵制作用。
基于科技的应用和风险导致的“不可知困境”，在核能法、药品法、环境保护法、基因技术法等领域，规制模式必然发生转换。在开放的立法结构和专业的行政决定下，我国司法审查应当担当起权利保护和对专业进行制衡的规制责任。如果简单地照搬判断余地理论，不仅忽视了德国核能法下司法审查节制的背后基础，也会使得我国司法权在这些法领域的功能和作用受到压制。司法审查标准与强度的确定，还需要结合具体的法律规范，对基本权利保护的价值、行政决定的类型及特点、组织、程序和制度进行综合考察。
注释:
[1]张冬霞、马民鹏：《对公安机关治安处罚判断余地的司法审查》，载《人民法院报》2008年4月25日第6版。
[2]伍劲松：《行政判断余地之理论、范围及其规制》，载《法学评论》2012年第3期。
[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2007年版，第464页。
[4]Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17. Auflage, 2009，S.151.
[5]Ossenbiihl, Die gerichtliche uberprufung der Beurteilung technischer und wirtschaftlicher Fragen in Genehmigungen des baus von Kraftwerken, Deutsches Verwaltungsblatt 1978，S. 3.
[6]Neue Juristische Wochenschrift 1977，
1650.
[7]Vg Koblenz 26. 08. 83.
[8]VG Schleswig, Urteil vom 17.3. 1980, Neue Juristische Wochenschrift 1980,1296.
[9]VG Schleswig, Urteil vom 17.3. 1980, Neue Juristische Wochenschrift 1980,1297.
[10]BVerfGE，62,82,S.115.
[11]该观点在1982年联邦宪法法院的判决中予以明确提出。BVerfGE 61, 82,S.114.
[12]BVerwGE,72,300, S.320.
[13]参见Kalkar判决，BVerfGE 49,89。
[14]Urteil vom 19. Dezember 1985-BVerwGE 7 C 65.82-BVerwGE 72，300, S.316.
[15]BVerwGE, Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht 1999,1232.
[16]BVerwGE, Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht 1999,1232.
[17]Eckhard Pache, Tathestand)iche Abwagung und Beurteilungsspielraum, 2001, S. 89.
[18]H. Hill, Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht 1989, 404.
[19]H. Hill, Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht 1989, 404.
[20]BVerfGE 68 1, S. 86.
[21]BVerfGE 95,1 , S. 15.
[22]Konrad Hesse, Grundzttge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland，1999, S. Rn. 482.
[23]参见伏创宇：《核能规制下行政法范式的转换》，载《绿叶》2013年第3期。
[24]BVerwGE 72,300,5.315.
[25]BVerwGE 72,300, S. 315.
[26]BVerwGE vom 19.1.1989, BVerwGE 81，185,5.191.
[27]VGH Munchen, Urteil vom 09.01.2006-22 A 04.40010.
[28]H. Hill, Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften, Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht 1989, 404.
[29]BVerwGE 39,197.
[30]Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,17. Auflage, 2009, S. 151-153.
[31]参见Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,17. Auflage, 2009，S.151。
[32]参见BVerfGE 84,34, S. 53; 84,59, S. 78等，转引自Helmuth Schulze-Fielitz, Neue Kriterien fur die verwaltungs gerichtliche Kontrolldichte bei der Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe, Juristenzeitung 1993,778。
[33]BVerfGE, Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht, 666, S. 669.
[34]盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度—德国实务发展与新趋势之分析》，载《法令月刊》第51卷第10期。
[35]Danwitz, Kompetenzrechtliche Fragen bei der Umsetzung von Sicherheitsstandards, Dieoffentliche Verwaltung, 2001，360.
[36]黄舒芃：《行政专业的规范制衡—从中科三期环评案反省环境影响评估法的规范拘束功能》，载《台湾民主季刊》2013年第1期。
[37]参见Wahl, Risikobewertung der Exekutive und Richterliche Kontrolldichte-Auswirkungen auf das Verwaltung－und das gerichtliche Verfahren, Neue Zeitschrift fur Verwaltungsrecht 1991 ,412.
[38]尹建国：《行政法中不确定法律概念的类型化》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2010年第6期。
[39]尹建国：《行政法中不确定法律概念的类型化》，载《华中科技大学学报》（社会科学版）2010年第6期。
[40]伍劲松：《行政判断余地之理论、范围及其规制》，载《法学评论》2012年第3期。
[41]袁文峰：《论高教行政案件中的判断余地之司法审查》，载《行政法学研究》2010年第2期。
[42]参见傅某诉深圳大学案，深圳市南山区人民法院（2005）深南法行初字第20号，2005年6月30日；吕广观诉西南政法大学案判决，重庆市沙坪坝区人民法院（2004）沙行初字第32号，2004年5月8日；贺婵娟诉武汉科技大学案，湖北省武汉市中级人民法院（2009）武行终字第28号，2009年2月10日。
[43]陈煜儒：《海淀区法院首试“专家辅助人制度”》，来源：http://www. bdlawoffice. com/Show Article. asp? ArticleID＝1100,2014年5月22日访问。
[44]黄锦堂：《行政判断与司法审查—“最高行政法院”高速公路电子收费系统（ETC）案判决评论》，载汤德宗、李建良主编：《2006行政管制与行政诉讼》，“中央研究院”法律所筹备处2007年版，第327页。
[45]王贵松：《论行政裁量的司法审查强度》，载《法商研究》2012年第4期。
[46]参见伍劲松：《行政判断余地之理论、范围及其规制》，载《法学评论》2012年第3期。
[47][德]迪特儿·格林：《宪法视野下的预防问题》，载刘刚编译：《风险规制：德国的理论与实践》，法律出版社2012年版，第131页。
[48]参见日本最高法院1992年10月29日判决，载《最高裁判所民事判例集》第46卷，第7、1174页。
伏创宇，中国青年政治学院法学院讲师，法学博士。
来源：《华东政法大学学报》2014年第5期
