假定一名在押嫌疑恐怖分子未能因人身保护令获得自由，我们就一定要考虑在他被押期问政府可以对他做些什么，特别是政府可以以多强硬的手段审讯他。这个问题通常是在起诉而不是在关押的语境中发生的，这时政府试图把审讯中非法获得的被告口供放进证据，而被告反对，理由是，口供是强迫获得的。强迫出来的口供，即使得以佐证，依据对宪法第五修正案的自证其罪条款的解释，也不能接受为证据，当然“强迫”在这一语境下的解释是比较宽松的。美国法院允许政府努力获取口供，使用一定数量的欺诈，作出至少是隐含从轻处罚的允诺。一旦收监审讯，在一定程度上，强制性就是固有的，但还是允许；甚至允许连续在押审讯。但这条界限离刑讯还差得很远；一些较轻的强制形式，例如老式的(强光灯)“三度逼供”(mird degree)、不让睡觉、恐吓威胁以及注射实情注射液(tmth serum)都受到禁止。
禁止，那只是说，以这些方式获得的口供不能用作证据。但假定不是用作证据，因为政府决定不提出指控；或是用作证据，但被告被无罪释放了；或只用来正当化非刑事收押。第一种(不提出指控)以及第三种(非刑事收押)情况在反恐斗争中很常见。第一种情况常见是因为，了解敌人在干什么要比将他收监更为重要，如果你知道了他的计划，你应当就有能力挫败他们，而如果你指控他，你也许会为其帮凶提供珍贵的信息；而第三种情况常见是因为我在上一章讨论的，审理恐怖分子很麻烦。假定这三种情况中的任何一种，被审讯者起诉其审讯者，根据是他们侵犯了自己的宪法性权利；那么，侵犯的是什么权利?这不可能是不被强迫自证其罪的权利，因为如果这一口供不是用来定他的罪，他也就没有自证其罪。但这位野蛮审讯的受害人也许会诉诸联邦最高法院在“罗钦诉加利福尼亚州案”(Rochin 1，California)(1952)中解释的正当法律过程条款。
当警方试图逮捕罗钦时，罗钦吞下了两颗吗啡胶丸，为获取这两颗胶丸，警方给罗钦洗了胃。在大法官弗兰克福特一篇盛气凌人且过于考究的意见中，联邦最高法院结论说：警方的过程令该定罪成为可能，但这个过程冒犯的不只是对积极打击犯罪过于挑剔的神经或私化的多愁善感。这是震惊良知的行为。非法地侵入该请求者的私隐，拼命撬开他的嘴巴，把里面的东西取出来，把他胃里的东西强行弄出来——政府特工获得证据的这一进程注定会触犯哪怕是最铁石的心肠。这些做法太接近肢刑(rack)和拶指(screw)，以致与其无法有宪法性区别。令此案重要的恰恰是洗胃(这是在医院由医生完成的)与肢刑和拶指这两种中世纪的标准刑讯技术相距非常远。如果洗胃也是不经法律正当过程剥夺自由，那么刑讯就更明确是了，其他不那么严重的强制审讯形式也是。
但“罗钦案”在好几个方面都很特别。第一，它涉及的是搜查而不是审讯，并且这个搜查获得了证据，定了被查者的罪。对这一搜查的分析依据的是正当过程条款，而不是依据宪法第四修正案禁止不合情理的搜查和扣押的禁令，原因是当时联邦最高法院还没要求各州执行宪法第四修正案的排除规则，该规则要求从证据中排除违宪搜查的结果。联邦最高法院认定应从罗钦的刑事初审中排除以洗胃方式获得的证据，因为最高法院认为这是特别不能容忍的搜查结果。只是延伸出去，“罗钦案”才是“震撼良知的审讯，违反了《美国宪法》”这个命题的权威。但是这是一个自然延伸。因为审讯不是搜查，要想对并未获得证据用于刑事程序但野蛮的审判提出宪法性挑战，唯一的根据就是正当程序条款。
第二，尽管在刑事指控中排除非法获得的证据通常被认为只是对根本非法的一个救济，人们还可以想到一种证据搜查，从与起诉利益无关的搜查中提出一种不同的宪法争点。这就是情报人员进行的搜查，为的是获得信息，以便挫败某个恐怖分子的计划，或征召他们当双面间谍。如果没想起诉，这种搜查对个人自由的干预就少了些。但考虑到一个像“罗钦案”那样的身体搜查，这一点就不很清楚了，因为这样的搜查是侵入性的和破坏性的(在“罗钦案”中，甚至可能是疼痛的)，哪怕它并不导向起诉。当审讯中使用刑讯时，这一点就更模糊了。相比之下，有线窃听或其他电子监听的情况一般没有侵入地产，不存在任何室外偷听都固有的那种侵入。秘密监听的结果也许会用来起诉被监听对象，这是大多数人会预见的最坏后果；如果消除了这种预见，监听的伤害就被稀释了。当然，这还是侵入了私隐，但是这种不扰人的私隐侵入的重大程度一般都被夸大了，在第六章我们就会看到这一点。当不存在起诉之前景时，甚至这种侵犯人的强迫审讯的伤害至少也减轻了。
第三，罗钦仅仅是被怀疑毒品违法。他并非吞下袭击计划的恐怖分子。看来试图通过审讯得到的信息潜在价值越大，《美国宪法》允许的强制度就应当越大。《美国宪法》中没有明确的禁令封杀强制性审讯甚至刑讯。宪法第八修正案禁止残酷且不寻常之惩罚，只有在刑事被告被判刑后才开始进场；宪法第五修正案禁止被迫自证其罪，也只有在政府想用从某人身上榨取的信息将之定罪之际才开始进场。所有关于不得以强制审讯获取证据的限制，就《美国宪法》而言，只是联邦最高法院在“罗钦案”中对“宪法第五修正案禁止未经正当过程剥夺一个人的生命、自由或财产”的解释。
这个正当过程创造的解释空间是巨大的，“罗钦案”只是略微缩小了它。关押剥夺了一个人的自由，这很明显；如果殴打一个人，或给他洗胃，也是剥夺自由，那么这个“自由”的含义就有了不确定的延展。同样的，如果“过程”指的不只是程序，那么它究竟指什么?对于拒绝吐露对社会福利至为重要之信息的人，什么过程才是正当的呢?可以把洗胃“震惊良知”的效应同政府官员诉诸该手段获得信息的境况分离开来吗，因此获得信息的必要性越大，以强制手段获得信息对良知的震撼就越小?所有这些问题都是开放的。
想获得的那个信息价值有多大?这部分取决于促动审讯发生的社会福利所受到的威胁。如果威胁足够急迫，该信息的价值就足够重大，只有公民自由至上论的铁杆才会否认使用高度强制获取信息的适当性。这些信息也许有关被劫持的受害人在何处、定时炸弹的位置、打算使用的生物武器的地点、关键恐怖分子头头的辨认或恐怖计划的细节。公民自由至上论的铁杆支持者会说，在这种情况下，强制的收益是虚幻的，因为强制审讯，即使达到了隐含在这个含混的词“刑讯”的程度，也从不起作用。这不对。除了有充沛的证据证明刑讯常常是获得真实信息的一种有效手段外，在这种境况下，同样是常识的是，即使完全够不上刑讯但比在普通刑事审判中获得可用之陈述所许可的审讯手段更具强制性的手段常常也有效。确实，有些人即使在刑讯之下也不会给出真实信息，而大多数人则即使对审讯者想要的毫不知情，在刑讯之下也会吐露些什么，并因此让这些刑讯者出去到处追查。但这只是提出了刑讯的另一种成本——它生产了许多错误肯定。但这并不是说刑讯从来没有净收益。
但要记住，与刑讯相关的收益只是些增量收益：只是用其他非刑讯的强制审讯手段就得不到的收益，还要减去刑讯的成本(也为增量)。可以想象，这个增量收益为零或接近于零，除非是确实急于获得这些信息；就其比温和手段获得信息更快而言，刑讯可能是成功的。因此，要能对强制的收益作出一个确信的判断，我们需要系统了解不同程度的强制手段从顽固疑犯口中获得信息的有效程度。在获得这种知识之前，以“罗钦案”为基础的理解，即刑讯(无论是对海外美国公民还是对在美国的任何人)违宪，就一个实际问题看，也许没有什么可批评的。简单说来，刑讯这个词的否定性含义太巨大了。应当如此吗?
我们执行死刑，而且尽管死刑本身并不非常疼痛，但一个人想着即将到来的死刑执行，这一定是一种最极致的心理酷刑(torture)。看起来更奇怪的是人们会认为死亡比刑讯——这种更大的剥夺比这种更小些的剥夺——更少令人反感(扪心自问，你是更愿意被处死呢还是愿意受刑讯呢)，哪怕是被刑讯的人比被处死的人受到了更多伤害。在战斗中，士兵杀人和伤人，都不认为自己做错了什么。
作者简介：理查德?A?波斯纳（Richard Allen Posner），美国联邦第七巡回上诉法院法官，曾任芝加哥大学法学院教授，法律经济学运动的重要人物。
译者简介：苏力，北京大学法学院教授。
