摘要：行政机关违背第三人意愿，强制公开涉及其商业秘密和个人隐私的政府信息时，仅将公开决定送达第三人并说明理由是不够的。基于商业秘密与个人隐私对第三人的重要性、损害后果的严重性以及损害的不可修复性，可借鉴国外经验并结合我国法制现状，建立公开决定作出前听证、公开决定的作出与公开决定的执行相分离、第三人用尽全部救济手段后再执行等制度，给予第三人必要的程序保障。
关键词：政府信息 第三人 商业秘密 个人隐私 程序保障
政府信息的强制公开，是指行政机关基于维护公共利益的考虑，在权利人不同意的情形下，强制地公开涉及其商业秘密或个人隐私的政府信息的法律制度。我国《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）第14条与第23条就政府信息强制公开及其程序作出了明确规定。其中，第14条规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”第23条规定：“行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私，公开后可能损害第三人合法权益的，应当书面征求第三人的意见；第三人不同意公开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三人。”从这些规定看，政府强制公开信息时，对于第三人提供的程序保障仅为告知和说明理由。但值得讨论的是，对于第三人的商业秘密或者个人隐私而言，仅提供这两种程序保障，是否适足？如有不足，将来制定政府信息公开法或修订《条例》时该作怎样的处理？在修法之前，行政机关可否在现行程序之外增加程序以及增加哪些程序？本文对这些问题逐一探讨。
一、现行程序对第三人权益保障的不足
立法遵循平等原则，本质上相似的事物应作相同的对待，本质上相异的事物应作区别对待。因此，在评价《条例》规定的政府强制公开程序的适足性时，可以将其与现行的其他类似立法加以比较。这里不妨以行政处罚法关于行政罚款程序的规定作为比较对象。
我国《行政处罚法》第42条规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”对这里的“较大数额罚款”，一些部门规章和诸多地方政府规章作出了具体规定。为了了解各地确定的“较大数额罚款”之基数，笔者在“中国人大网”之“中国法律法规检索系统”以“行政处罚听证程序”为关键词进行了检索，并随机选择了10个规章，就其相关条款所规定的应当予以听证的“较大数额罚款”基数作了统计。仅以这10个规章作为统计和考查的样本，虽有以偏概全之危险，但从检索到的众多相关规章来看，各地对“较大数额罚款”的规定差异不大，列举10个规章作为样本统计不会造成太大的误差。
所统计的规章文号及相关条款包括财政部财法字[1998]18号第6条、司法部令[1998]第53号第20条、北京市政府令[1996]第14号第2条、辽宁省政府令[1997]第76号第3条、四川省政府令[1996]第86号第3条、广东省政府令[1999]第54号第5条、山东省政府令[1997]第80号第2条、湖南省政府令[2001]第136号第7条、南京市政府令[1998]第 155号第2条、石家庄市政府令[2000]第112号第2条等。总体来看，这些规章对个人所规定的“数额较大罚款”最低为500元，最高为2 000元，平均为1 300元；对法人和其他组织所规定的“数额较大罚款”最低为10 000元，最高为50 000元，平均为25 000元。[1]这就是说，对个人的罚款平均达到1 300元以上、对法人和其他组织的罚款平均达到25 000元以上，就应举行正式听证。
针对这一统计结果，我们有必要追问，如果错误地公开涉及商业秘密或者个人隐私的政府信息，将给第三人造成怎样的损害？迄今为止，笔者还未收集到因强制公开第三人信息而引发的国家赔偿案件，无法直接统计强制公开致第三人损害的程度。因此，要了解错误地公开涉及商业秘密或者个人隐私的信息可能给第三人造成的损害，只能借助于私法上相关的侵权案件。为此，笔者在最高人民法院之“中国裁判文书网”上随机检索了近两年涉及商业秘密和个人隐私的民事损害赔偿案件各6起作为“抽检样品”来考查。
这6起侵害商业秘密的案件分别是：“丁文刚、周先军、成都瑞途科技发展有限公司与成都伟图电子科技有限公司侵害商业秘密纠纷案”（成都市中级人民法院[2014]成知民终字第75号）、“恒生电子股份有限公司与王云敏、孙志彦等侵害商业秘密纠纷案”（杭州市中级人民法院[2014]浙杭知终字第215号）、“新发药业有限公司与亿帆鑫富药业股份有限公司、姜红海等侵害商业秘密纠纷案”（上海市高级人民法院[2012]沪高民三知终字第62号）、“天津山子数码科技有限公司等与天津天砚建筑设计咨询有限公司侵害商业秘密纠纷案”（天津市第一中级人民法院[2013]一中民五终字第55号）、“张庆华与北京瑞德华机电设备有限公司侵犯商业秘密纠纷案”（甘肃省高级人民法院[2014]甘民三终字第30号）和“大连热力环保设备有限公司与大连环境保护发展有限公司、徐东建侵害商业秘密纠纷”（大连市中级人民法院[2014]大民四终字第29号）。在这6起商业秘密侵权案件中，最高判赔900万元，最低判赔2.4万元，平均判赔175.5万元。
这6起侵害个人隐私的案件分别是：“杨红彦、卢瑛等与张德胜、钟桂芳等隐私权纠纷案”（上海市第二中级人民法院[2014]沪二中民一民终字第335号）、“牛志杰与石家庄迪步鞋业商贸有限公司隐私权纠纷案”（石家庄市裕华区人民法院[2014]裕民一初字第79号）、“中贸圣佳国际拍卖有限公司与杨季康等侵权纠纷案”（北京市高级人民法院[2014]高民终字第1152号）、“李某与大荔某医院医疗服务合同纠纷案”（陕西省大荔县人民法院[2014]大民初字第964号）、“存丽丽与北京肛肠医院隐私权纠纷案”（北京市第二中级人民法院[2014]二中民终字第8046号）和“元某与山西大厨小厨饮食文化有限公司隐私权纠纷案”（山西省太原市迎泽区人民法院[2014]迎民初字第2064号）。在这6起个人隐私侵权案件中，3起仅判决停止侵害或赔礼道歉,3起还判决赔偿精神抚慰金；在3起判赔精神抚慰金的案件中，最高的判赔10万元，最低的判赔1 000元。6起案件平均判偿18 833元。
面对上述情况，我们不禁要问：在行政相对人有违法嫌疑的情形下，对其处以1 300元（对个人）或者25 000元（对法人或其他组织）以上的行政罚款就应举行听证程序，给予其充分的程序保护，而在第三人无任何过错的情况下，仅为了公共利益，强制公开涉及其商业秘密或者个人隐私的政府信息，且可能造成175.5万元（侵害商业秘密）或者18 833元（侵害个人隐私）以上的损失，为何不给予其陈述意见以及申辩的机会呢？是因为商业秘密或个人隐私与行政罚款在权利属性上有本质差别吗？
根据我国《反不正当竞争法》第10条的界定，商业秘密“是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。本质上，商业秘密也属于一种财产权。侵害商业秘密给第三人造成的财产损害与行政罚款给行政相对人造成的财产损失应无本质区别，差别对待没有理由。
至于个人隐私，在政府信息公开法领域，主要涉及的是信息隐私，即个人对其肖像、声音、过去经历（尤其犯罪记录）、医疗记录、财务资料、一般人事资料、犯罪被害人资料、招致误导的情节以及对个人邮件、通话等个人信息享有的未经同意不被公开的权利。[2]一般认为，隐私权不属于财产权，而属于人格权。那么，对于人格权的程序保障是否应该低于财产权呢？答案应该仍然是否定的。
侵犯人格权的法律责任形式，从《侵权责任法》（2010年）第15条的规定来看，除了停止侵权、赔礼道歉外，还往往以金钱给付（精神抚慰金）的形式实现。侵害隐私权的法律责任形式也不例外，前述6起隐私侵权赔偿案件可以说明这一点。这表明人格权与财产权在法律责任形式上仍然具有同质性。而且，在我国当下，大多数市民的物质生活条件已经有了保障和改善。对他们来说，独处空间、安宁生活、身心自由、个人声誉的价值已大大超过了区区千元的财产价值。换言之，对他们来说，包括隐私权在内的人格权的个人价值已大大超过了财产权的价值。在此情形下，对于人格权的程序保障只能是更好，而不能是更差。如果对个人给予1 300元以上的罚款就需要举行正式听证程序的话，则现行的强制公开涉及第三人个人隐私的政府信息的程序设计就显得有所不足。
当然，商业秘密、个人隐私与其他财产权、人格权尚有一定的差别，即这两种权益一旦受到侵害，便不可修复或不可替代（或者更换）。我们赖以生存的住宅受到侵害，可以修缮，还可以重建；我们的身体受到侵害，通常可以通过治疗得以康复，不得已时还可以做器官移植。商业秘密与个人隐私则不然。商业秘密与个人隐私一旦公开，就如同拍摄的胶卷被曝光一样，商业秘密就不再成为秘密，个人隐私也很难再成为隐私，其原有价值便不复存在。而且，不论采取何种措施，都不可能使公开的信息回归至秘密或者隐私的状态，给权利人造成的损害或伤害是不可挽回的。由此可见，商业秘密与个人隐私尽管具有不同于其他财产权或人格权的特殊性，但这种特殊性只能表明，在强制公开涉及第三人商业秘密和个人隐私的信息之前，应当为第三人提供更加周密的程序保障，而不是相反。
可能有人会认为，《条例》第23条已经规定，行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密或个人隐私，公开后可能损害第三人合法权益的，应当先书面征求第三人的意见，这就等于已经听取了第三人的意见，强制公开时再听证或再提供其他程序保障是多此一举。笔者以为，这种看法并不成立。因为事先征求意见时，第三人所面对的仅是要不要放弃权利的问题，他们仅需要回答同意或不同意，其权利就可以得到保护，没必要也不会作更多的材料与意见的交换或表达。但在强制公开过程中，第三人所面对的是所谓的公共利益是否存在，以及该公共利益与其个人权益相比孰轻孰重的问题。利益各方必须摆事实、讲道理，充分发表意见，才有可能使问题水落石出，而不是简单地以同意或者不同意就可以说清道明的。因此，将强制公开之前的征询程序等同于强制公开过程中的听证程序并不正确。
综上可见，《条例》规定的强制公开程序对第三人权利的保护明显不足。而且，尽管上文是从听证程序应用的比较中提出问题的，但这并不意味着对第三人权利的程序保障只须在现行的告知与说明理由的基础上加上听证程序就可以了。对于采用怎样的程序才可以为第三人提供适足的保障，是下文要讨论的问题。
设计强制公开涉及第三人商业秘密和个人隐私的政府信息的程序，需考虑以下几点：
1．第三人之商业秘密或隐私权高于申请人之知情权。如不牵涉公共利益，单就申请人的知情权与第三人的商业秘密或隐私权而言，各国立法总体上坚持第三人的商业秘密或隐私权高于申请人的知情权的原则，即申请公开的信息涉及商业秘密或个人隐私的，原则上不能公开。比如，加拿大《政府信息公开法》（1985年）第20条规定，包含商业秘密或个人秘密的政府信息不得公开，但若征得第三人同意，或当该等信息关系公共健康、公共安全、环境保护或其他更为重要的公共利益时，可以公开。又如，日本《行政机关拥有信息公开法》（1999年）第5条和第7条规定，
与个人或法人相关的信息，若公开会损害该个人或法人的正当权益的，不得公开。但“为保护个人的生命、健康、生活或财产，有必要公开的”，或者“在公益上存在特别的必要性时，可以向公开请求人公开该行政文件”。应该说，我国《条例》第14条的规定也充分体现了这一点。
2．商业秘密和个人隐私是一种可放弃的权利。通常认为，法律上的权利只要不损害国家、社会和其他个人的合法权益，权利主体原则上可以转让或放弃该权利。当然，并非所有的权利都是可以转让或放弃的。例如，选举权、被选举权等政治性权利和名誉、荣誉等人格权利就不能转让；如果一项权利同时又是义务，就不能放弃。对于商业秘密和个人隐私而言，除个人隐私属于人格权不可转让外，它们都是可以放弃的。因此，当行政机关基于重要公共利益的考虑拟公开涉及第三人商业秘密或个人隐私的政府信息时，征询第三人的意见并在其同意时予以公开，在理论上是可行的，在制度设计上是经济的。
3．强制公开的决定过程是权衡第三人商业秘密或个人隐私与公共利益孰轻孰重的过程。由于第三人的商业秘密或个人隐私权高于知情权，原则上不得公开；强制公开完全是基于重要公共利益的考量，给予知情权的特殊照顾。由此可见，强制公开虽涉及申请人的知情权，但发挥更大作用也须权衡的其实是第三人的商业秘密或个人隐私与公共利益。但毋庸讳言，这一权衡过程是极其复杂和困难的。原因在于，商业秘密与个人隐私，尤其是公共利益，都是典型的不确定法律概念。不论是认定这些权益的存在与否，还是衡量这些权益的孰轻孰重，都非常困难和复杂。正是由于这种复杂性，行政公务人员在界定这些概念和权衡这些权益时具有很大的裁量权，很容易为其个人主观偏好所左右。在此情形下，强制公开程序的设计应尽可能地使第三人、申请人参与到行政程序中来，为他们提供充分表达利益诉求的机会，从而使行政机关能够深切地认知各方利益的重要性。
4．商业秘密与个人隐私是不可修复或不可替代的。前已述及，商业秘密与个人隐私既不同于人们的住宅等其他财产权，也不同于人们的身体等其他人格权。商业秘密与个人隐私一旦公开，商业秘密就不再成为秘密，个人隐私也很难再成为隐私，其原有的价值便不复存在；而且，不论采取何种补救措施，都不可能使已经公开的信息回归至秘密或者隐私的状态，给权利人造成的财产损害或精神伤害都不可挽回。商业秘密与个人隐私的这一特性决定了在强制公开程序的设计上，对公开决定的执行必须慎之又慎，惟如此，方能保证对第三人的法律救济落到实处。
基于上述四点认识，并借鉴其他法治先进国家的立法经验，笔者认为，对《条例》规定的强制公开程序可采取如下修改或完善措施。
1．采行“拟公开决定后的征询意见”程序，即将现行的征求第三人意见的程序改为：“行政机关拟公开涉及第三人商业秘密或者个人隐私的政府信息的，应当将信息公开申请书以及拟公开的决定书向第三人送达并征求其意见。”这是启动整个强制公开程序的前提。
基于商业秘密与个人隐私的可放弃性，征询意见的程序设置是可行的，但《条例》第23条规定的征询程序有问题。根据该条规定，行政机关在接到信息公开申请之后，认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私的，应即征求第三人的意见。在征求意见之前，行政机关对是否公开不作判断。但如此规定并不符合第14条所反映的商业秘密与个人隐私高于知情权的价值排序，有悖于涉及商业秘密或个人隐私的政府信息一般不能公开的原则。试想，既然商业秘密与个人隐私高于知情权，既然涉及商业秘密或个人隐私的信息原则上不能公开，那么行政机关发现申请公开的信息涉及商业秘密或个人隐私的，除非有重要的公共利益可资考虑，就应该决定不予公开，而不是去征求第三人的意见。这种情形下征求第三人的意见，在一定程度上作的是无用功，徒增行政成本。
日本、加拿大等国则仅在拟公开相关信息时才征询第三人意见。比如，日本《行政机关拥有信息公开法》第13条第2款规定，被请求公开的行政文件中记录有与第三人之个人隐私或商业秘密有关的信息的，“行政机关的首长在作出公开决定之前，应将公开请求的行政文件的内容以及其他政令规定的事项以书面方式通知第三人，给予其提出意见书的机会”。又如，加拿大《政府信息公开法》第27条规定，如果行政机关准备公开包含有第三人商业秘密或个人隐私的政府信息的，应在收到政府信息公开申请书后的30日内，采用各种合理的途径，以书面方式将政府信息公开请求书和“拟公开该政府信息的告知书”送达该第三人。第三人收到通知后，如果同意，就可以公开。可以看出，不论是日本还是加拿大，都仅在行政机关拟作出公开决定时方才征询第三人的意见；如果不准备公开，就不用征求第三人的意见。相比之下，这种程序设计更科学，值得借鉴。
2．确立“正式公开决定前的听证”程序，即当第三人不同意公开而行政机关坚持公开时，应举行正式的听证程序，至少应给予第三人陈述意见的机会。
前文已经说明，第三人权益与公共利益的权衡极其复杂，强制公开程序之设计应切实保护第三人的参与权与表达权。听证或听取利害关系人的意见是正当程序原则为保障利害关系人的权益而提供的最基本的程序保障。因此，它们应当成为政府强制公开第三人信息的基本程序。诸多国家立法都规定了这一程序。比如，加拿大《政府信息公开法》第28条规定，拟公开告知书送达给第三人后，在20日内，行政机关应当给予第三人向行政机构负责人陈述意见的机会，以便第三人说明不同意公开涉及他们商业秘密或个人隐私的信息的理由。第三人的陈述应当以书面的方式作出，如果行政机关负责人同意，也可以口头的方式进行。只有在给予第三人陈述意见的机会之后，行政机关方可在拟公开告知书送达后的30日内作出是否公开涉及商业秘密或个人隐私的政府信息的决定。又如，韩国《公共机关信息公开法》（1997年）第9条第3款规定：“公共机关如认为，拟公开情报的一部分或全部与第三人有牵连，应及时通知第三人该当事实；如有必要，可听取意见。”美国虽在信息公开法中没有类似之规定，但其信息公开实践却采取了这一做法。例如，就商业秘密之保护，美国前总统里根签发的第12600号行政法令[3]规定，当申请公开的政府信息涉及商业秘密时，行政机关应当通知商业秘密所涉及的第三人并给其提出不同意见的机会。
3．确立“公开决定的作出与公开决定的执行相分离”的制度，并在两者之间设定20天的间隔期，以改变现行的将两者合二为一的做法。
从我国《条例》第14条和第23条的规定看，强制公开决定与公开决定的执行是合二为一的，或者是在公开决定中已包含了要公开的信息，或者是以公开信息的方式代替公开决定，两者之间没有回旋的余地。但考虑到商业秘密与个人隐私的特殊性，为使对第三人的法律救济能够落到实处，将两者分离并设定一定的间隔期显得十分必要。在此方面，日本和加拿大的立法为我们提供了很好的范例。日本《行政机关拥有信息公开法》第13条第3款规定：“被给予提出意见书机会的第三人提出反对公开该行政文件的意见书的，行政机关的首长在作出公开决定时，在公开决定之日与实施公开决定之日之间至少应设置两周的间隔时间。行政机关的首长在作出公开决定后应立即以书面方式将公开决定的内容和理由以及公开决定的实施日通知提出该反对意见书的第三人。”加拿大《政府信息公开法》第28条之（1）与（4）规定，行政机关在听取第三人意见后，应在拟公开告知书送达后的30日内作出公开或不公开涉及第三人权益的政府信息的决定，并以书面形式送达；如果行政机关负责人决定公开相关政府信息的，应当在送达该公开决定书的20日之后向申请人公开相关信息，但第三人在20日内已经提起行政诉讼、请求司法审查的除外。将公共决定的作出与公开决定的执行分开并在两者之间设定相当长的间隔期，就等于设置了一个缓冲期。在这个缓冲期内，若第三人寻求法律救济并取得成功，就获得了避免公开其商业秘密或个人隐私的希望。当然，缓冲期功能的发挥还有赖于“中止执行”程序的设计。
4．明确规定“救济期间公开决定中止执行”的制度。若第三人在20日间隔期内提起行政复议或行政诉讼的，于行政复议或行政诉讼程序终结前，除非有重大紧迫公共利益之需要，公开决定不得执行。
在救济期间中止执行公开决定是商业秘密与个人隐私的特殊性以及对第三人救济的有效性的共同要求，也是为了实现“决定作出与决定执行相分离”的程序价值。诸多国家都有这方面的明确规定。例如，澳大利亚《政府信息自由法》（2010年）第27 A条之（1）与（2）规定，如果申请公开的政府信息涉及第三人的商业秘密或者个人隐私，行政机关应当给予第三人合理的发表意见的机会。第三人不同意而行政机关执意要公开涉及第三人权益的信息的，应当立即以书面方式将公开决定书送达给申请人和第三人。在第三人用尽所有救济手段之前，行政机关不得执行该公开决定。加拿大《政府信息公开法》第28条之（4）规定，第三人提起行政诉讼的，原公开决定要中止执行。日本《行政机关拥有信息公开法》虽未明文规定，但日本学界认为，从《日本行政不服审查法》第34条、第48条的规定来看，“审查厅或者异议审理厅可以根据申请或者依职权予以停止执行。此外，在相对方提出执行停止的申请的情况下，为了避免因处分的执行等产生重大的损害而有紧急必要时，原则上必须停止执行。”[4]可以想见，只有在第三人寻求法律救济期间停止执行公开决定，才能使公开决定的作出与公开决定的执行相分离的程序价值彰显出来，也才能给予第三人商业秘密或个人隐私有效的救济。因此，中止执行制度在整个强制公开程序中是必须的。
以上四个方面如能在将来修法中得到体现，对第三人的保护诚可谓“仁至义尽”了。
三、现行强制公开程序修订前的权宜之计
以上所论基本上是针对《条例》规定的强制公开程序的不足提出的修法建议，但《条例》的修改或者制定《政府信息公开法》可能还有待时日。因此，当下更加急迫的问题是，在《条例》修改或者制定《政府信息公开法》之前，政府信息公开机关该怎么做，上述修法建议可否在修法之前落实到信息公开实践中，详而言之，可否仅在行政机关决定公开涉及第三人信息时方才征求第三人的意见？可否在作出公开决定前增加听证程序？公开决定可否暂不执行而待第三人依法用尽全部救济手段之后再行执行？
在上述三个问题中，第一个问题所涉及的方案目前还行不通。因为，申请人提出公开申请后，行政机关在未征求第三人意见的情况下即刻拒绝公开，申请人会以程序违法为由申请复议或提起诉讼，复议机关或者人民法院可能会以同样的理由判决行政机关败诉。因此，这一方案只有通过修法才可能得到践行。第三个问题是可以肯定的。因为从现行法律规定看，行政机关享有中止或停止执行其行政决定的裁量权，只要行政机关有相关意识和足够理由就可以做。[5]因此，现在需要讨论也值得讨论的主要是“可否在《条例》规定的程序之外增加听证程序”这一问题。
从我国行政审判的诸多案例来看，成文法虽未规定听证，但若正当程序原则要求听证的，行政机关还是应当听证，否则，依然属于违反法定程序。《最高人民法院公报》以及《中国行政审判（指导）案例》[6]上先后登载了7起体现这一认识的案例，其中包括指导案例6号之“黄泽富等诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案”。[7]可见，答案应该是肯定的。但问题在于，这样做的根据何在？答案还得从听证程序的法律属性及其与成文法规定的程序之间的关系中发现。听证程序源自英美国家，故考查得从英美国家开始。
关于听证的法律属性，英国法院最先在1723年的R. v. Chancelor of Cambridge（Dr. Bentley）案[8]中作了生动说明。
[9]在该案中，剑桥大学以Bentley侮辱法庭违纪为由剥夺了他的学位，但作出这一决定前没有告知他，也未听取他的意见。法院认为，这种剥夺不正当，违背了“上帝之法与人法”的要求。作为论证，Fortescue勋爵指出：“记得一位博学之士曾说，即便上帝，也是在听取亚当的辩解之后，才做出惩罚的。”“上帝和人类的法律都赋予当事人自我辩解的权利。这一要求永远都不会过时。”[10]可见，在英国人看来，听证程序自始就属于“上帝之法”或者“自然之法”。柯克甚至直接宣称：“听证是上帝的正义的原则。”[11]
到了1863年，在著名的Cooper v. Wandsworth Board of Works案[12]中，听证属于自然法的思想得到重申。在该案中，当事人Cooper建房时违反了英国《城市管理法》（1855年）第76条有关呈报之规定，[13]旺兹沃思市城市建设管理委员会（简称“城建委”）一夜之间拆除了他的“违章”建筑。虽然该法没有明确，在拆除“违章”建筑之前，城建委是否要举行听证程序，但法院认为，法律没有明确要求听证不能成为不听证的理由，城建委在作出拆除决定之前，未予Cooper听证的机会是违法的。[14]Byles法官首先申明：“尽管法律没有明确规定要进行听证，普通法的正义原则将会弥补立法者的这一疏漏。”[15]作为其论据，Byles法官引述了Fortescue勋爵在“Dr. Bentley案”中的观点，并将伊甸园的“听证”故事惟妙惟肖地重述了一遍。[16]可见，到19世纪中后期，听证仍被认为是“上帝之法”或“自然之法”。
那么，对本文的问题来说，听证被认为是“上帝之法”或“自然之法”意味着什么？
在西方区分自然法与实在法的法概念体系下，自然法是实在法的源泉，与成文法、判例一起构成法院裁决的依据。[17]当成文法、判例对相关案件没有提供裁判依据的时候，法院可以援引自然法作为证成判决的法律依据。不过，自然法与实在法的这种关系随时代的发展而变化，17 ～18世纪英国的自然法思想与19～20世纪的自然法思想还是有所不同的。
在17～18世纪的英国，自然法作为上帝之法，位阶高于人之法。这种地位决定了它不仅可以补充成文法，还可以矫正成文法。1610年的“Dr. Bonham案”[18]可谓是这方面的经典范例。Bonham是剑桥大学的一名外科医生，未经医协同意在伦敦开业。医协决定给予他罚款和监禁的处罚，但据以处罚的法律规定，罚款一半交国王、一半归协会。这样一来，医协在自己的判决中有经济利益，成了自己案件的法官。法院认为，这有违自然公正原则。首席法官柯克指出，如果议会的法律让某人作自己案件的法官或以别的方式“触犯普通理性”，法院可以宣布该法无效。[19]以此类推，不仅当法律没有规定时，可按自然公正原则适用听证程序，而且当法律规定不听证但该规定有违自然公正原则时，也可适用听证程序。
不过，到了19世纪中后期，随着议会主权理论在英国的盛行，自然法思想衰落了，它不再具有凌驾于议会法律之上的地位，法官也不再可以依据自然法原则宣告议会立法无效，不能排斥议会法律的适用。在1871年的Lee v. Bude＆Torrrington Junction Ry．案[20]中，英国人宣告了这一新立场。该案法院指出：“人们一度认为，如果议会法律决定让一个人成为他自己案件的法官，法院可以无视它。然而，这一原理仅仅是个警示，而不是需要遵从的信条。我们是作为女王和立法者的仆人坐在法庭上的……如果议会的法律不妥当，应由立法者自己去废止或修订；作为现行法律，法院只能服从它。”[21]依此，听证便受制于议会立法。如果法律规定不听证，即便该规定不符合自然公正原则之要求，也可不听证。但是，议会排除听证的意图须清楚明白地表达出来。否则，法院应推定，议会意在要求按自然公正原则行事。[22]这是英国人迄今不弃不舍的观点。
在这一点上，美国的正当程序原则有所不同。作为宪法原则，其位阶高于国会立法。法院可以依据正当程序条款对法律规定的程序进行合宪性审查，即便法律明确排斥听证程序的适用，但若该规定有悖正当程序原则，则仍有听证程序的适用。这与18世纪自然公正原则在英国的情形相近。不过，由于美国宪法第五修正案的规定是，“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产”，这种审查仅在“剥夺生命、自由或者财产”的情形才会发生。如果不涉及生命、自由和财产权，则法律规定的程序基本不受宪法上正当程序原则的影响。此时，正当程序原则的适用与19世纪中期以后英国的自然公正原则没有两样：如果法律明确排除听证程序的适用，就无听证程序的适用；反之，则可依据正当程序原则适用听证程序。[23]在1959年的Greene v. McElroy案[24]中，法院指出：“当行政行为引起严重的宪法问题时，法院推定国会或总统有意给利害关系人提供传统的正当程序的保护。”[25]
总而言之，英美国家认为，听证权利不是来自于立法，而是来自于自然法或立基于自然法的宪法；当行政行为有“侵害”人民权益之虞时，除非法律有明确的排除性规定，自然法的正义法则或宪法的正当程序条款就如影随形地赋予了人民听证的权利。听证作为自然法则具有补充成文法的功能。
我国的正当程序原则源于英美，宪法和基本法律迄今未对该原则作一般性规定，属于一项不成文的法律原则。我国实行的人民代表大会制度，与英国的议会主权制度不同但有相似之处。基于此，可以认为，我国包含于正当程序原则中的听证程序也应具有自然法的属性，有且仅具有补充成文法的功能。
有人可能会认为，中国人压根就不信仰上帝，我国也没有自然法概念，我国的正当程序原则不属于自然法，因此不能像英国那样，从听证的自然法属性以及自然法与实在法之关系的角度来证成我们的问题。其实不然。没有自然法概念不等于没有自然法思想。“中国人从来并未信奉上帝的，但他何曾有一点不是信奉上帝的意思呢？你问他为什么长一个鼻子两个眼睛两个耳朵？他说这是天所给人的。五谷丰熟得有饱饭吃，他感谢这是天赐的。有了大灾变，他说这是‘天意’。上帝的思想反在中国了。”[26]我们常说“天理难容”、“天网恢恢”。这里的“天理”、“天网”，不是自然法又是什么呢？反过来说，不论是上帝之法还是自然之法，都不可能是上帝或大自然给英国人的耳语，本质上不过是他们对事物本质的认识；上帝之法或自然之法根本上仍然是人之法，是人们创造的据以制定或践行法律的“常情常理”。[27]正当程序之所以能为学界所引进并受到普遍追捧，也说明我们每个中国人的心中都怀有对于自然正义的美好梦想，是我们所认可的天理之一。如果这样理解自然法，则我们普遍接受的正当程序原则及其听证程序也就具有自然法的特性并具有补充成文法的功能了。
退一步讲，即便我们承认我国没有自然法思想，也承认听证在我国不具有自然法的属性，其结果也不会两样。因为，我们不得不承认，正当程序原则已经是我国行政法上的一项基本原则，而基本原则对于法律规则具有解释和补充的功能。这在我国法理学、行政法学乃至其他部门法学中都得到了普遍承认。笔者之所以从听证的自然法属性及其与实在法关系的角度来说明我们所面临的问题，不过是想在更加宏观的历史发展脉络中来把握这一问题。
总而言之，在现行《条例》没有修改之前，行政机关可以在强制公开涉及第三人商业秘密和个人隐私的政府信息时，为第三人提供陈述意见或者申辩的机会，而且须要认真听取他们的意见。
注释:
本文系“南京师范大学中国法治现代化研究院”与“江苏省高校优势学科建设工程资助项目”（英文缩写PAPD）的成果。
[1]需要说明的是，有些规章对“较大数额罚款”的规定分个人、个体经营者、法人与其他组织三种情形，对个体经营者的规定高于个人，低于法人和其他组织。例如，《辽宁省行政处罚听证程序暂行规定》第3条规定“对公民罚款1 000元以上、对个体经营业者罚款2000元以上、对法人和其他组织罚款10 000元以上的行政处罚决定”为数额较大。有些规章对“较大数额罚款”的规定，考虑到了行为的经营性与非经营性差异，并将其作为划分的依据。例如，《石家庄市行政处罚听证程序实施办法》第2条规定“对从事非经营活动的公民处以五百元以上罚款、对从事非经营活动的法人或者其他组织处以五千元以上罚款，对从事经营活动的公民处以一千元以上罚款、对从事经营活动的法人或者其他组织处以一万元以上罚款”为数额较大。
[2]屠振宇博士认为，从美国司法实践来看，作为一种宪法上的基本权利，隐私权除了信息隐私权外，还包含两个方面的权能：一是阻止国家权力对私人空间的非法侵扰。私人空间包括住宅和个人身体两个方面；二是个人对私人事务的自主决定权，主要包括对私生活的自主决定权、生育的自主决定权、疾病治疗的自主决定权。参见屠振宇：《宪法隐私权研究：一项为列举基本权利的理论论证》，法律出版社2008年版，第188页以下。
[3]See Executive Order 12600,3 C. F. R. Pt. 235 （1987）.
[4][日]南博方：《行政法》第6版，杨建顺译，中国人民大学出版社2009年版，第157～158页。
[5]参见《行政强制法》第38条、《行政复议法》第21条、《行政诉讼法》（2014年）第56条关于中止或停止执行的规定。
[6]最高人民法院行政审判庭编写的《中国行政审判案例》（中国法制出版社）迄今已出版4卷，第1卷的书名为《中国行政审判指导案例》，自第2卷后更名为《中国行政审判案例》。
[7]参见《成都市中级人民法院（2006）成行终字第228号行政判决》（最高人民法院审判委员会2012年4月9日发布为指导案例6号），《最高人民法院公报》2012年第12期。除了本案，其他6起案例分别为：《宋莉莉诉宿迁市建设局房屋拆迁补偿安置裁决案》，《最高人民法院公报》2004年第6期；《张成银诉徐州市人民政府房屋登记行政复议决定案》，《最高人民法院公报》2005年第3期；《彭淑华诉宁波市北仑区金鑫金属材料有限公司工伤行政复议案》，载《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第99页以下；《赵博诉平邑县人民政府土地行政许可案》、《陈刚不服句容市规划局等城建行政命令案》、《邱正吉等不服厦门市规划局规划行政许可案》，载《中国行政审判案例》第3卷，中国法制出版社2013年版。
[8]See 1 Str. 557,93 Eng. Rep. 698 （K. B. 1723）
[9]See Frederick F. Shauer, English Natural Justice and American Due Process: An Analytical Comparison, 18 Wm＆Mary L. Rev. 47,50－51（1976）
[10]“上帝问：‘亚当，你去哪儿啦？我曾要求你不要吃那树上的果实。你有没有偷吃？’夏娃也被上帝叫去做了类似的询问。”同前注[8]，第704页。
[11]同前注[9],Frederick F. Shauer文。
[12]See（1863） 14 CBNS 180.
[13]英国《城市管理法》（1855）第76条规定，在开工建设7天前，应向当地城建委呈报建设规划，以确保城建委对地下排水系统的保护提出指导意见；如果违反这一规定，城建委可以拆除已建“违章”建筑。
[14]See S. H. Bailey, Administrative Law，London; Sweet＆Maxwell, 2005, pp. 653-657; Ian Loveland, Constitutional Law, Administrative Law, and Human Rights, Oxford University Press, 2006, p. 538.
[15]（1863）143 ER 414 at 420.
[16]同前注[14], S. H. Bailey书，第657页。
[17]See Calvin’s Case,7 Co. Rep. la,77 Eng. Rep. 377 （Ex. 1608）；同前注[9],Frederick F. Shauer文。
[18]See Dr. Bonham’ s Case, 8 Co. Rep. 107a,77 Eng. Rep. 638（C. P. 1610）．
[19]See 8 Co. Rep. 113b at 118a.
[20]See L. R.6 C. P.576,581（1871）．
[21]同上注。
[22]See Durayappah v. Fernando, [1967] 2 A. C. 337 （P. C.）（Ceylon）；同前注[9],Frederick F. Shatter文。
[23]See Goss v. Lopez,419 U. S.565（1975） ;Arnett v. Kennedy, 416 U. S. 134 （1974）;Morrissey v. Brewer,408 U. S.471（1972） ;Board of Regents v. Roth,408 U. S.564（1972）；同前注[9]，Frederick F. Shauer文。
[24]See 360 U. S. 474 （1959）．
[25]同上注，第507页。
[26]梁漱溟：《东西文化及其哲学》，商务印书馆2010年版，第45页。
[27]“政治制度（无论发言人在命意遣词时怎样不理会）是人工所造；他们须靠人类意志而产生，而存在。人们并不于夏天睡醒之后就看见这些制度涌起。况且他们并不是如树木一般，可以于一次栽植之后，虽当人们酣睡时，即在夜间生长。是故他们的所在，无论在哪一时期，纯赖人类的愿力：人类要他们怎样；他们便成怎样。”[英]戴雪：《英宪精义》，雷宾南译，中国法制出版社2001年版，第240页。
