[摘 要]我国的新闻侵权案件可分为两类：其中一类为表达自由与名誉权或隐私权的冲突；另一类则为表达自由与公共权力的冲突。从法律关系的性质看，体现表达自由与公共权力冲突的新闻侵权案件，不是民事案件，而是宪法案件；纠纷双方不是平等主体之间的民事法律关系，而是监督与被监督的宪法关系。公民或媒体享有对公共权力的监督权，而接受这种监督是国家机关及其工作人员的宪法义务。所以，对这类案件中侵权行为的认定，不应当适用民法的归责原则，而应当适用宪法的归责标准。
[关键词]民事案件 新闻侵权 宪法监督权
一、新闻侵权案件的类型
1987年我国《民法通则》颁布以来，新闻单位或者个人利用报纸、刊物、广播电视、新闻电影、网络等新闻传播工具，侵害公民、法人人格权的纠纷日益增多。这些侵权案件可以分为两大类：一类体现为表达自由与公民、法人的人格权之间的冲突；另一类体现为表达自由与国家权力如行政权、司法权之间的冲突。其中，第一类案件又可以分为三种情况：
第一，言论自由与名誉权的冲突。如，1992年10月，许建海以笔名“非也”在《中国电影报》发表评论文章《不只是说方义华》。该文以方义华创作的部分电影为例，评论了当时我国主旋律电影创作中存在的一些缺陷。许建海在文章中评论方义华编剧的几部电影“缺乏深刻思想内涵，缺少鲜活独特的人物形象，而显得粗糙、平淡、浅薄。原本丰富生动的现实生活变成剧本中刻板干巴的概念”。他提出：在“反对某些人大肆炮制伪劣娱乐片的同时，同样要反对某些人借主旋律的幌子，丝毫不讲究艺术质量的做法。”在全文的结尾处，许以工商界的打假防伪为例，认为：“一个人笔耕勤奋并不是坏事，但关键还在于质量。优质高产叫做丰收，劣质多产叫做泛滥。”方义华认为此文的上述内容侵犯了其名誉权，遂向法院起诉。结果原告在二审法院被判败诉。
法院的判决理由是：公民依法享有名誉不受侵犯的权利，同时也享有言论自由的权利。《不只是说方义华》一文的中心思想是评论我国的部分主旋律电影质量不高，思想性与艺术性结合不完满的问题；旨在提醒电影创作人员、生产决策人员要予以重视。该文以公开指名的方式提到方义华本人的作品及创作活动，主要是将其作为一种现象来加以分析评论。虽然个别用词略显尖刻，使方义华个人感情受到影响，但仍属于文艺批评的范畴。对于一种社会现象或一部作品，应该允许进行正常的、善意的批评议论。[1]
第二，学术讨论自由与名誉权的冲突。如，1998年5月28日至6月4日，《羊城晚报》第740期发表了刘鸿志的署名文章《“好汉”与“王大娘”咋就这么像》。文章指出：“从《好汉歌》的旋律来看，几乎与《王大娘》调完全一致。”同年6月8日，《法制文萃报》在总第406期上转载了该文，并使用了“《水浒传》的主题曲《好汉歌》竟是剽窃之作”的标题。1998年7月5日，《好汉歌》的曲作者赵季平以侵犯名誉权为由，将刘鸿志等告上法庭。
法院认为，赵季平为《水浒传》写作主题曲《好汉歌》时，汲取了《王大娘补缸》等民间音乐素材并加以艺术发挥和再创作，是专业作曲中正常的创作手法。刘鸿志撰写的《“好汉”与“王大娘”咋就这么像》一文，提出了《好汉歌》与《王大娘补缸》这一民间小调风格相似的观点。《羊城晚报》后又陆续刊登《“好汉”咋就不能像“王大娘”》等不同观点的文章。此过程是在新闻媒体上所进行的由《好汉歌》的音乐创作问题引起的学术讨论。因而，刘的文章总体上仍属于学术讨论的范畴，不构成对原告赵季平名誉权的侵犯。但应指出，学术讨论应当坚持严谨的学术精神和使用规范的语言。而刘在文章中使用的语言比较尖刻，法制文萃报在转载时加了“竟是剽窃之作”的标题。对此，均应予以批评。[2]
第三，文艺创作自由与名誉权、隐私权的冲突。如，1998年9月，张勇、曾清炎等人状告《湖北日报》、《襄樊日报》和作者程天友，认为被告程天友利用职务之便，盗用工作中获悉的当事人的隐私，以自己的主观臆测和世俗偏见，虚构情节，在《湖北日报》和《襄樊日报》上发表文章《校园惊梦》和《他只是想玩玩》，歪曲事实，丑化原告，侵犯了原告的隐私权和名誉权。
法院的终审判决认为，本案系纪实文学作品侵害名誉权纠纷。公民有进行文学作品创作的自由，通过文学作品揭露和鞭挞社会丑恶现象，应受到法律保护。但法律同时禁止任何人利用文学创作的形式故意或过失侵害他人的名誉权，并判决原告胜诉。[2](181)
在彭惠芳诉中国连环画出版社、王培坤侵害名誉权一案中，法院的判决几乎使用了完全相同的措辞，认为公民有权进行文艺创作，通过文艺作品鞭挞社会丑恶现象是广大文艺工作者的职责，应受法律保护。但法律同时禁止任何公民利用文艺创作的形式借事毁人，侵害他人的名誉权，并判决连环画《乐极生悲》的作者和出版单位承担侵权责任。[1](215)
在王国藩诉古鉴兹、中国作家出版社侵害名誉权纠纷案中，法院也认为，公民正当的文艺创作行为应受法律保护，但是在创作文艺作品时不得损害其他公民的合法权利，并判决小说《穷棒子王国》的作者和出版单位承担侵权责任。”[1](237)
第二类新闻侵权案件也可以分为以下三种情况：
第一，表达自由与行政机关名誉权的冲突。如，1988年7月11日，《法制日报》刊登题为《执法机关岂能滥用权力》的批评性报道，认为广西三级工商部门在处理贺县工贸实业公司锡矿砂一案中，违反仲裁程序，收取办案费用，并在裁定未生效前即处置扣押物品。1989年9月，广西三级工商局状告《法制日报》，认为其刊登的文章主要内容失实，对原告工作进行贬低，侵害了原告的名誉权。法院关于该案的两审判决均认定，《法制日报》刊登的文章主要内容失实，对原告工作上的批评和指责侵害了广西三级工商局的名誉权。但值得注意的是，原告在处理工贸实业公司锡矿砂案中，确有违反程序办案 ，收取办案费用的问题。[3]
第二，表达自由与国家工作人员名誉权的冲突。如，1988年，河北省遵化市政法委干部王春林起诉《法制日报》、《农民日报》及其记者，认为被告刊登的报道《执行政策者何罪之有》、《有这样一起故意伤害案》歪曲事实，侮辱其在指导审理高永生、高永余伤害案中“以人化法”，把依法办案说成是“违法办案”，把依法行使职权说成是“徇情枉法”，把组织有关人员研究讨论调解意见说成是“县委政法委书记王春林格外关心”，把正常的接待上访、信访问题说成是“朝中有人好办事”。
法院的判决认为，报社记者负有对国家党政机关、公务人员进行舆论监督的职权。正当行使这种职权的行为应受到法律保护。党政机关及其工作人员应自觉接受正当的舆论监督，但亦享有其名誉不受非法侵害的权利。被告的两篇报道部分内容失实，构成对原告名誉权的侵害。[1](168)
再如，1994年9月，《南方日报》、《深圳法制报》以《嫖娼受罚》、《好风流》、《惹了一身骚》为题披露了广西北流市考察团抵达深圳，考察期间，考察团团长即北流市副市长梁成斌等三人，“勾搭暗娼，嫖宿淫乱”，被公安机关查处。经查证，梁与同伴在深圳请“三陪小姐”三陪，期间其同伴与三陪小姐从事淫乱活动被公安机关处罚，但未发现梁有淫亵行为。梁以捏造事实为由起诉作者侵犯其名誉权。在二审程序中，原 被告双方当事人以和解的形式结案。[4]
第三，表达自由与司法机关名誉权的冲突。如，1995年3月，《民主与法制》杂志刊登了《一场耐人寻味的官司——工人日报被诉名誉侵权案》一文。其后不久，福田区法院以该文对该案的“审理活动和判决结果肆意歪曲，严重侵害了本院名誉”为由，以原告身份向深圳中级人民法院起诉。1995年7月，深圳中级人民法院做出判决，认为“原告福田区人民法院是代表国家行使审判权的专门机关，审判机关的活动，直接体现着社会的公平和正义，维系着国家机关的形象和权威。”《民主与法制》杂志的文章构成了对福田区法院名誉权的侵害，责令被告赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，并赔偿经济损失 5000元。[5]
二、第一类新闻侵权案件的审理
在第一类新闻侵权案件中，纠纷双方的主体地位平等，从法律关系的性质看，属于以权利义务平等为特征的民事法律关系。在这种法律关系中，表达自由并不享有优先地位，公民或者媒体在行使表达自由的时候，应当谨慎注意表达自由的界限，必须履行尊重他人的名誉权、隐私权的义务，不得故意或者过失侵犯他人的人格权，否则，应当承担侵权责任。法院在审理这类案件的时候，应当适用我国《民法通则》中的过错责任原则来认定侵权行为的构成，按照我国《民法通则》第106条第2款的规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”
但是，在审理第一类新闻侵权案件的时候，法院仍然应当注意表达自由与人格权之间的平衡，不能把正当行使表达自由的行为认定为侵权行为，既要保护当事人的人格权，也要保护当事人的表达自由。为了正确适用《民法通则》的有关规定，1993年，最高人民法院作出了《关于审理名誉侵权案件若干问题的解答》。在回答“因撰写、发表批评文章引起的名誉侵权纠纷，应如何认定是否构成侵权?”的问题时，明确指出：“因撰写、发表批评文章引起的名誉侵权纠纷，人民法院应根据不同情况处理：文章反映的情况基本真实，没有侮辱他人人格的内容的，不应认定为侵害他人名誉权。文章反映的问题虽基本真实，但有侮辱他人人格的内容，使他人的名誉受到损害的，应认定为侵害他人的名誉权。文章的基本内容失实，使他人的名誉受到损害的，应认定为侵害他人的名誉权。”在回答“文学作品引起的名誉纠纷，应如何认定是否构成侵权?”时，指出：“撰写、发表文学作品，不是以生活中特定的人为描写对象的，仅是作品的情节与生活中某人的情况相似，不应认定为侵害他人名誉权。描写真人真事的文学作品，对特定人进行侮辱、诽谤或者披露隐私损害其名誉的，或者虽然未写明真实姓名和住址，但事实是以特定人或者特定人的事为描写对象，文中有侮辱、诽谤或者披露隐私的内容，致其名誉受到损害的，应认定为侵害名誉权。”这两项解释都是在寻求言论自由、文学艺术创作自由与名誉权、隐私权之间的平衡，使表达自由的界限具体化，那就是反映问题基本真实，没有侮辱、诽谤或者披露他人隐私的内容。这些规定体现了宪法的精神，为各级法院正确审理名誉侵权案件提供了必要的指导。
由此看来，在第一类新闻侵权案件的审理中，宪法适用的空间较小。因为纠纷双方的法律关系是民事关系而不是宪法关系，法院应当适用民法的归责原则认定侵权行为的构成；同时，我国相关的司法解释已经把保护表达自由的精神融入其中，法院适用民事法律可以正确处理表达自由与人格权的冲突。但这并不是说，在审理这类案件时不会涉及宪法条款，更不能说宪法对于这类案件的审理没有价值。
首先，被控告侵权的当事人可以把宪法条款作为抗辩理由，论证自己行为的合法性与合宪性，使自己的理由建立在更加坚实的基础上，以对抗诽谤之诉。
其次，法院可以把宪法条款作为判决书的论证资源，使判决结论既符合民法的规定，又符合宪法的精神。在这方面，法院的一些判决书已经提供了很好的范例。例如，在方义华诉许建海侵害名誉权的案件中，法院以公民享有“言论自由的权利”为依据，保护了许建海“个别用词略显尖刻”的批评性言论。而言论自由的法律根据显然是我国《宪法》第35条的规定。在赵季平诉《羊城晚报》等侵害名誉权的案件中，法院保护了被告的学术讨论自由，而这种自由在民法中也是找不到根据的，只能是我国《宪法》第47条规定的“中华人民共和国公民有进行科学研究和文学艺术创作的自由”。在张勇等人诉《湖北日报》、《襄樊日报》及作者程天友侵犯名誉权、隐私权一案中，法院的判决同样肯定：“公民有进行文学作品创作的自由。”这种自由的法律根据也是《宪法》第47条。在该案中，法院一方面肯定了宪法自由应受保护，另一方面又指出了宪法自由的界限。即“公民有进行文学作品创作的自由，……但同时法律禁止任何人利用文学艺术创作的形式侵害他人的名誉权利。”在彭惠芳诉中国连环画出版社侵害名誉权案和王国藩诉古鉴兹、中国作家出版社侵害名誉权案中，法院的判决书均有类似的措辞。那么，这种措辞的法律根据又是什么呢?这个答案还要到宪法中去寻找，那就是我国《宪法》第51条的规定：“中华人民共和国公民在行使权利和自由的时候，
不得损害国家的、集体的、社会的利益以及其他公民的合法的权利和自由。”
笔者还注意到，法院在新闻侵权案件的判决书中多次以“正当舆论监督”为理由，保护被告的合法权益。例如，1992年，在中国国际贸易中心诉吴祖光侵害名誉权一案中，法院的判决认为，“正当的舆论监督应受法律保护”，吴祖光撰写并发表的《高档次事业需要高素质员工》、《一个“被告”的回答——致“原告”中国国际贸易中心董事长孙锁昌先生》两篇文章，是其读了《红颜一怒为自尊》一文之后的随感，是从不同角度对国际贸易中心不尊重顾客的行为所进行的批评，均属正当舆论监督范畴，不构成对国贸中心名誉权的侵害。1997年，在王德芹诉《法制日报》和娄禾文侵害名誉权一案中，法院同样认为，正当的舆论监督受法律保护。九曲村出现刑事案件后，王德芹欲以20万元平息事件，袒护家人，其规避法律的行为是错误的。《法制日报》发表的《20万元“私了”一桩命案》一文，在披露了九曲村发生的违法协议的基础上，抨击了社会上存在的以钱换法的特权意识。文章的主要内容真实，评论意见正当，属于揭露社会黑暗、履 行新闻舆论监督的合法行为。[1](169)
那么，“正当舆论监督”又是一种什么性质的权利呢?它的法律依据是什么呢?据笔者所见，“舆论监督”在我国《消费者权益保护法》中出现过，该法第6条第3款规定：“大众传播媒介应当……对损害消费者合法权益的行为进行舆论监督。”据此，新闻媒体可以在有关消费者权益保护的案件中援引该条款来主张自己的权利。但是，由于上述两个案例均不涉及消费者权益保护，由于“舆论监督”只是大众传播媒介的权利，而不是公民个人的权利，所以，法院在上述两个案例中使用的“正当舆论监督”，就是一个不合格的、没有法律支持的术语。笔者认为，“舆论监督”是从宪法条款中引申出来的权利，它的直接依据是我国《宪法》第35条的表达自由，以及《宪法》第41条的监督权。并且，在宪法理论中，公民监督权的对象是国家机关和国家工作人员。所以，在以普通公民为原告起诉的名誉侵权案件中，使用舆论监督就是不恰当的，因为普通公民不是宪法监督权的对象。上述两案揭示的仍然是表达自由与名誉权的冲突，法院应当直接援引宪法条款作为判决依据。
再次，在司法实践中，表达自由的界限并不容易把握，例如，言辞激烈、尖刻的言论是否构成侵权?如果披露的隐私具有重大新闻价值，或者是社会丑恶现象，应该予以揭露和鞭挞，这样的新闻报道或文学作品是否构成侵权?只有从宪法角度考量，才能做出有利于表达自由的裁决。在本文引用的方义华诉许建海案、赵季平诉《羊城晚报》案以及赵明川诉《三亚晨报》案中，法院对于表达自由都采取了比较宽容的态度，没有因为被告的言辞尖刻或者少部分内容失实而否定批评自由和文学作品创作自由。但是，由于民法的价值取向在于保护人格权而不是表达自由，“宪法无用”的观念仍然在我国的司法实践中占据很大市场，从而使得对表达自由取宽容态度的做法，不能在审判中一以贯之地坚持。恒升集团诉王洪及媒体侵犯名誉权案即是典型的一例。
1998年9月7日，恒升集团以王洪、《微电脑世界》周刊、《生活日报》为被告，向北京市海淀区法院提起名誉侵权诉讼。法院作出的民事判决认为，王洪在国际互联网上设立名称为“声讨恒升，维护消费者权益”的个人主页，张贴《请看我买恒升上大当的过程》一文。该文未能客观全面地介绍恒升集团对其产品售后服务的过程，并使用了侮辱性语言。由于王洪不是该笔记本电脑的购买者，其不是恒升集团商品的消费者，其在网上发表文章介绍其“上大当”的行为，目的并不是善意的解决纠纷，而是主观上明显有毁损恒升集团名誉的故意。王洪在其主页上设立留言板，收有大量侮辱恒升集团的文字，已构成对恒升集团名誉权的侵害。《微电脑世界》周刊的《谁之过?一段恒升笔记本的公案》一文，发表了王洪称恒升的笔记本电脑“娇气得像块豆腐，这样的东西不是垃圾又是什么?”的含有侮辱性质的言论，亦损害了恒升集团的名誉。《生活日报》发表的《消费者网上诉纠纷》一文称：“据网上大多数消费者认为，恒升在产品出现问题的前提下对消费者采取不负责任的态度，构成了对消费者的侵权”，并称“专为此开设的主页中，也满是全国各地消费者对王洪的声援和对恒升的声讨”。上述报道也构成了对 恒升集团名誉权的侵害。[2](478)
笔者认为，该案凸显了言论自由与商家名誉权的对峙。不能因为王洪不是恒升产品的消费者而否定他的言论自由。每个公民及新闻媒体都有权利对商家的产品质量和售后服务发表自己的看法和建议，如果对商家的产品质量或者售后服务不满意，当然有权利发表批评性的言论。王洪说恒升的产品“娇气得像块豆腐，与好产品比起来是垃圾”，充其量也只是言辞偏激，而不是什么侮辱性言论。如果商家连这样的言论也不能容忍，又怎能指望其改进产品质量和完善售后服务?至于媒体在文章中称“商家对消费者不负责任，构成了对消费者的侵权”，也只是媒体对该事件所作的一种评论。也许这种评论是不正确的或不客观的。但是，如果只允许正确的意见发表，也就等于取消了言论自由，消费者权益保护法中规定的舆论监督权也就荡然无存。
三、第二类新闻侵权案件的审理
从法律关系的性质看，第二类新闻侵权案件与第一类有本质的不同。纠纷的一方主体是享有表达自由的公民或媒体，另一方则是行使国家权力的国家机关及其工作人员。双方的法律关系是国家与公民的关系，是以国家权力与公民权利为内容的宪法关系。因此，这类案件是宪法案件，而不是民事案件。法院认定侵权行为的归责原则应当是宪法的标准，而不是民法的标准。然而，从已有的案例看，法院没有理清这类案件的法律性质，完全适用民法的归责原则认定侵权行为的构成，造成的结果必然是国家与公民之间的权力—权利关系被扭曲，公民及新闻媒体批评和监督公共权力的权利和自由被压制，公权力的行使主体试图通过名誉侵权诉讼，挣脱权利主体的监督。
在广西三级工商局诉《法制日报》一案中，作为国家行政机关的工商局，不接受也不允许新闻媒体对其工作的批评，它们不对自己违反程序办案、收取办案费用等违法问题进行检讨，以提高自己依法行政的水准，而是通过诉讼来维护自己的所谓名誉。法院的判决满足了行政机关的要求，却掩盖和包庇了其职权行使中的违法行为，使这些行为免受社会的监督。
在王春林诉《法制日报》一案中，法院同样保护了原告的名誉权，但是，我们却始终找不到王春林“依法办案”、“依法行使职权”的合法性根据。我国宪法、法院组织法、检察院组织法和刑事诉讼法都规定，公、检、法三机关办理刑事案件，应当分工负责、互相配合、互相制约。身为政法委干部的王春林无权干预案件的审理。该案的起诉和判决，显示了某些党政、司法工作人员法治意识的薄弱。同样，在梁成斌诉《南方日报》一案中，法官们对“嫖娼”和“三陪”的意义争论不休。岂不知，对于国家工作人员来说，“嫖娼”和“三陪”都是有辱品位、失却民众信任的丑行，都应当受到公众和新闻媒体的谴责。
福田区法院诉《民主与法制》杂志侵犯名誉权一案，导源于1994刘兴中诉《工人日报》侵犯名誉权一案。在该案中，刘兴中与《工人日报》的冲突不是简单的权利—权利冲突，而属于权利—权力型冲突。身为深圳市汽车贸易总公司总经理兼党委书记的刘兴中，掌握着国有资产的管理权和支配权，他应当与行使公权力的国家工作人员一样，接受同等程度的监督。这种监督对于保证公有制经济的健康成长，防止国有资产的流失是不可缺少的。然而，令人遗憾的是，尽管新闻媒体为自己提出了有力的辩护，尽管最高人民检察院查证了刘兴中的违法违纪行为，并提出抗诉，深圳市两级法院的判决还是倒向了权力一边，没有对宪法监督权表现出应有的尊重。福田区法院诉《民主与法制》杂志侵犯名誉权一案更进一步表明，我国的某些审判机关不允许新闻媒体对其审判过程和判决结果进行报道和评论。在《民主与法制》那篇8000多字的庭审纪实中，被福田区法院从中挑出的“侮辱性”词句是：“由于官司后面隐藏着一些不难理解的复杂背景，打这场官司极有可能会输”，“张律师的话引起审判长不悦”，“我感到审判长不公，对方陈述时法庭很耐心，而我们一再被限制”，“她曾和原告方深圳市汽车贸易总公司的人搅在一起”，“由于众所周知的原因，本报不准备再向深圳市中级人民法院提出上诉……”。这几句话除了前两句是作者根据庭审情况所作的描述外，后三句则完全引用了《工人日报》代理律师的当庭发言。[5]不知从何时起审判机关的“形象和权威”变得如此脆弱，如果连这样的话也具有侮辱性质，真不知宪法中规定的表达自由和监督权利如 何行使才是正当的。
不但司法人员的宪法意识薄弱，而且，在围绕自由—权力冲突型新闻侵权案的学术讨论中，理论界也存在较大的分歧。这些讨论涉及以下几个问题：
第一，舆论批评是否具有宪法优先权。一种观点认为，涉及公众利益的事务的公众评论或批评，如果造成了严重的名誉贬损性后果，也应负法律责任。但如果这种批评出自善意，只是言辞偏激，甚至产生了一些微不足道的损害，就应持宽容的态度，保护舆论批评的优先地位。这种优先已成为现代社会民主建设的重要法律原则。[6]或者认为，对于公众人物、公共事务、历史人物或事件的报道，对法人的报道评论等，应当给予更多的言论表述和新闻出版自由。[7]另一种观点则认为，被批评的国家公职人员地位越高、影响越大，造成的实际危害后果也就更为严重。因此，不同意对国家公职人员的批评只有在故意的情况下才承担法律责任的观点，那样做有违法律面前人人平等的原则。[4](327)
第二，新闻媒体是否享有对司法机关的监督权。一种观点认为，传媒对司法的监督总体上是促进司法公正的力量。传媒监督是一种软监督，它对司法独立的影响是有限的。它能够充分发表意见，但不能让司法人员接受某种意见。传媒对司法形成的压力是外在的、说服性的、非强制性的。[8]另一种观点认为，新闻自由是公民的一项宪法权利，它有助于维护各种官员的操守，促进健康价值的弘扬。就中国的法官素质而言，传媒对某些案件的监督有助于司法权更公正地行使。但是，媒体本身的管理模式有时会造成监督方面的特殊困难和某些死角，如果媒体监督超过合理界限，就会侵犯司法独立，造成传媒审判。[9]还有一种观点则认为，舆论监督司法的正当性不足，因为舆论界缺乏有关司法运作的专门性知识，而且它的平均道德水平不会比司法界更高，也并不比司法界更公正，其内部滋生的腐败不会少于司法界。那种“法院应当容忍新闻媒体的批评，包括错误的批评”的观点，是欠妥当的。[10]有人甚至认为，对司法活动的拘束与监督，主要是内在的、自足的，原则上不依赖司法以外的力量来保证司法的正义性。从法律上讲，媒体对法院决不存在监督与被监督的关系。法律不承认舆论对司法行为的是非判断，也不允许舆论劝说或强制法院为或不为一定的司法行为。媒体不是维护正义的组织，而是传播信息的组织，它不是裁判正义的机构，也不具备裁判能力。舆论监督决不能上 升为法定的权利或权力。[11]
第三，电视能否直播庭审过程。一种观点认为，直播观念是民主制度下传播实践的题中应有之义，司法权的正当行使离不开媒体的严密监督。但是，当前中国司法制度存在的种种问题最根本的原因在于司法权的封闭特征。电视直播可能成为司法程序走向开放的一个表征，也完全可能成为遮蔽真实问题的幌子。电视直播成本高昂，直播的只是表面现象，而且会妨害庭审过程的庄重与严谨。[12]另一种观点认为，庭审应该允许有选择的直播，庭审直播是公开审判的一种特殊形式，是审判庭的自然延伸，能够潜移默化地培养公民的法治意识，满足公民的知情权，并引起全社会对某些行业腐败行为的关注。[13]还有一种观点认为，现场直播进法庭对司法的独立性、公正性和脱俗性构成侵害和威胁。在各种权力中，司法权是最具神秘性和神圣感的。现场直播不可能是当事人的安排，而只能是司法者批准的，蕴涵着浓重的职权主义意味。法院主动邀请传媒进入法庭，属司法权行政化和司法积极主义。将整个庭审过程毫无遮掩地暴露给全社会，法官承受的舆论压力难以想象，法官成为民众的谈资，有损法官的尊荣。[14]
上述争论表明，一些理论工作者对公民权利与国家权力之间的关系，对于以权利制约权力的宪法原理，表现自由的价值，
以及新闻媒体在权力制约中的作用等问题，没有一个正确的认识。宪法学理论认为，公民权利与国家权力之间的矛盾是宪法的基本矛盾，根据人民主权原理，人民是国家权力的所有者，国家机关和国家工作人员只是国家权力的行使者，他们的权力来自人民的授权和委托，在行使权力的过程中，要以保护人民的利益为目的。为了防止国家机关和国家工作人员滥用权力，宪法建立了一套人民对国家权力的控制机制，而以公民权利制约国家权力是这种控制机制的基本形式。公民权利是国家权力的基础，公民不但运用权利和自由赋予了国家工作人员以职权，而且还要运用权利和自由监督权力在法定的轨道上运行。所以，在宪法关系中，人民与国家、公民权利与国家权力的地位是不平等的，不是民法中平等主体之间的法律关系，而是一种服务与被服务、监督与被监督的关系。新闻侵权案中表达自由与国家机关和国家工作人员名誉权的冲突，实质上是公民权利与国家权力冲突的一种形式。由于国家权力强大而公民权利弱小，国家权力可以很方便地把自己的意志强加于社会，而公民行使监督权却障碍重重，因此，必须在诉讼中对公民权利和自由给予倾斜性保护，才能使这个失衡的天平恢复到宪法中应有的位置。如果不强调宪法权利优先，国家权力在诉讼中继续处于强势地位，公民权利对国家权力的监督功能就会被削弱，以权利制约权力的宪政机制就会失灵，属于人民的权力就有可能蜕变为统治人民的权力。
司法权和司法活动决不是宪法监督权的禁区。我国《宪法》第41条规定了公民对国家机关和国家工作人员的批评、建议、申诉、控告和检举权，难道法院不是国家机关，法官不是国家工作人员吗?把司法机关和司法活动排除在宪法监督权之外，从宪法上讲没有任何根据。决不能把法律和司法活动看作是供奉在神殿中只供少数人欣赏的尤物，普通民众有权利知道诉讼案件的审理过程和判决结果，也有能力根据自己朴素的意识对司法问题作出独到的评判，即使是错误的意见，也有其发表的价值。正如英国思想家J·S·密尔所说，言论自由是不能压制的，如果被压抑的见解是真理，就剥夺了人们获得真理的机会；即使被压抑的是虚伪的见解，也剥夺了人们通过使真实与虚伪对抗，达到更加了解真实的机会。人民既然有权利把自己的意志上升为法律，也同样有权利知道、有能力理解自己的意志是如何在司法中适用的。那种把民众看作是法律的低能儿，从而根本上否定其思维能力的观点，是典型的唯心史观。法官也是有情欲的个人，他们的尊荣决不能靠神秘主义来维护，他们审理的每一个案件，从庭审过程到判决书的说理，都必须置于阳光的照射下，接受民意的检验。传媒对庭审过程的现场直播是审判公开的扩展形式，是借助于现代传播技术，把审判过程从对法庭内的听众公开，到对电视机前的听众公开。为什么审判对法庭内的听众公开不会侵犯诉讼当事人的权益，对电视机前的听众公开就侵犯了他们的权益呢?当然，由于司法权的专门性及其行使过程的特殊性，传媒监督与司法独立和公正审判之间的冲突是存在的。但这种冲突应当通过规定传媒监督的方式和界限，通过改进传播技术来解决，而不能从根本上否定媒体对司法的监督权。
有人说：“无论是英美法系还是大陆法系，都明确反对舆论监督司法这一提法。”[8]但是，笔者了解的情况却恰恰与之相反。在外国，传媒享有的新闻自由被认为是一种源于宪法中的表现自由，但又与个人自由不同的“制度性基本权利”，宪法保护新闻自由的目的，在于保护新闻媒体的独立性和完整性，以维持新闻媒体的自主性，使其能够提供未被政府控制或影响的资讯、意见及娱乐，以促进人们对政府及公共事务的关心，并进而引起公众讨论，发挥监督政府的功能。[15]这种制度性权利对于民主社会是不可缺少的，其监督作用也是不可替代的。因为人民的监督力量十分分散，要整合、汇集人民的力量并非易事，而且人民也缺少政府所拥有的资源，如人员、组织机构、充分的资讯等。所以，人民要对政府进行有效的监督是十分困难的。而新闻媒体具有提供资讯及形成公意的功能，是一个结构良好、财务健全的组织，拥有专业评论家，具有获取充分资讯并将所获资讯或评论传达给一般大众的能力。这样的组织才能担负起监督政府的职责。由于某些西方国家采用陪审制度，传媒与司法的冲突表现得比我国还要激烈。但是，我们却从未听说过因报道庭审过程和评论法院判决而被起诉的事情。当然，我国的媒体
管理体制和运营方式与外国不同，“机关报”色彩浓厚，“官味”十足，在一定程度上削弱了传媒对公权力的监督作用。但是，大量的事实证明，传媒在揭露司法腐败、促进司法公正和推进司法改革方面，仍然功不可没。1998年，中央电视台和人民日报联合报道了江西检察院抚州分院反贪局非法收取办案费用及私自截留赃款的腐败问题，司法公正才引起决策层和广大民众的关注，由此才启动了我国的司法改革进程。
在自由—权力冲突型的新闻侵权案件中，由于原告和被告的关系不是一种平等的民事法律关系，民法规定的“内容真实”的抗辩理由，经常使被告在诉讼中处于不利地位，已经不能有效地保障被告正当地行使民主权利。为了保证公民和媒体对于国家权力的监督能力，保障以权利制约权力的宪政机制能够正常运转，有必要赋予被告“宪法特权”，以对抗权力的行使者提出的侵权指控。
在美国，这种“宪法特权”是由联邦最高法院在1964年的“纽约时报诉沙利文案”中确立的。1962年，一个民权组织在《纽约时报》上刊登了一则整版广告，题为“关注他们高涨的声音”。该广告谴责亚拉巴马州蒙哥马利市的警察不妥当地包围了一所黑人的校园，旨在镇压要求民权的和平示威者，并指责某些未提及名字的“南方违法者”曾用炸弹袭击马丁·路德·金的家，殴打了金本人，七次因“超速”、“闲逛”和类似的罪名逮捕金。其中的有些陈述是完全或部分错误的。亚拉巴马州蒙哥马利市的公共事务专员L·B·沙利文由此提起诽谤诉讼。沙利文令陪审员相信，该广告指的是他本人，因为他是事件发生时负责警察工作的专员。亚拉巴马州最高法院根据普通法上的诽谤规则，做出了有利于沙利文的裁决。但是，联邦最高法院推翻了这一裁决。该院认为，纽约时报公司至多负有疏忽之责，即在刊登广告时没有根据自己的新闻档案核查广告中所载事实以便证实广告的准确性。该院还认为，不利于报纸及其他传媒的因诚实错误或疏忽而发表有关政府官员的诽谤性材料的金钱裁决，妨碍了对公众关注事项的辩论，而鼓励这样的辩论是第一宪法修正案的中心含义的一部分。联邦最高法院因而制定了以下规则 除非政府官员能够“明白无误和令人信服地证明有关陈述带有恶意，否则，政府官员不得获得与其官方行为有关的诽谤性谎言的补偿”。并把“实际恶意”定义为明知争论中的陈述为谬误或“毫不顾及”陈述是否为谬误而公布于众。[16]至于为什么要给传媒“宪法特权”，大法官威廉·布伦南在判决书中作出了有力的阐述。他认为，公务人员对于社会福利、人民的利益有重大影响，因此他们的言行需要受到人民的监督。错误在自由评论中是绝对无法避免的，这种犯错误的权利必须受到法律的保护，因为真理传播需要这种生存空间。[17]
“纽约时报案”对于保护媒体的监督权来说是一个伟大的宪章，对于普通法上的诉讼有着深远的影响。“公正评论”概念被拓宽，进行有关政府官员的诽谤性传播通讯的严格责任已被排除，原告即政府官员的举证责任被加强，他们必须证明被告恶意地发表虚假和诽谤性材料方可否定被告的宪法特权。
我国宪法规定了类似于“实际恶意”原则的侵权归责标准。我国《宪法》第41条在规定了公民对国家机关和国家工作人员的监督权以后，又规定了这种权利的界限，那就是“不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害”。而捏造或者歪曲事实只能是“故意”为之，而不包括“过失”行为在内，目的是使被监督者遭到诬告陷害。也就是说，涉及到国家权力行使时，只有故意捏造或者歪曲事实的报道和评论，才超出了监督权的界限并构成了对权力行使者的侵犯。如果公民或者传媒由于疏忽或其他原因，而导致报道的部分内容失实或者批评出现了错误，但监督者并没有诬告陷害对方的故意，就不能令其承担侵权责任。宪法的这种规定显然与民法的归责原则不同。在民法中，新闻报道或批评出了差错，不管是故意还是过失，都要承担侵权责任；而在我国宪法中，侵权行为的主观要件只能是“故意”，并且具有“诬告陷害”目的。我国宪法之所以做出这样的规定，显然是要保障公民和媒体的监督权能够有效行使，强化社会对于公权力的监督能力。我国法院在审理自由—权力冲突型新闻侵权案件时，应当以《宪法》第41条规定的归责原则来认定当事人的行为是否构成侵权，以实现对表达自由和宪法监督权的倾斜性保护。
注释：
[1]张西明，康长庆.新闻侵权——从传统媒介到网络[M].北京：新华出版社，2000.99 .
[2]高秀峰，谷辽海，王霁虹.中国新闻侵权判例[Z].北京：法律出版社，2000.506.
[3]王瑞明.无冕之王走上被告席[M].北京：人民日报出版社，1993.58.
[4]曹瑞明.新闻媒介侵权损害赔偿[M].北京：人民法院出版社，2000.168.
[5]郭国松.以法律的名义[N].南方周末，1998-11-20.
[6]孙旭培.新闻侵权与诉讼[M].北京：人民法院出版社，1998.41.
[7]张新宝.名誉权的法律保护[M].北京：中国政法大学出版社，1997，105.
[8]关于司法与传媒的讨论[N].南方周末，1999-04-15.
[9]贺卫方.传媒与司法三题[J].法学研究，1998，(6).
[10]冷静.从法院状告新闻媒体谈起[A].北大法律评论(2)[C].北京：北京大学出版社 ，267.
[11]李咏.媒体与法院的紧张冲突[J].中外法学，2002，(2).
[12]贺卫方.对电视直播庭审过程的异议[J].中国律师，1998，(9).
[13]张择涛.庭审应该允许有选择性地直播[J].法学，2000，(4).
[14]徐显明，齐延平.“权利”进入，抑或“权力”进入[J].现代法学，2001，(4).
[15]林子仪.言论自由与新闻自由[M].台湾：月旦出版公司，1994，66.
[16]T·巴顿·卡特.大众传播法概要[M].黄列，译.北京：中国社会科学出版社，1997.51.
[17]魏永征.被告席上的记者[M].上海：上海人民出版社，1994.223.
《法学论坛》
