摘要: 对于行政裁量的控制，美国行政法长期予以关注。在诸多的理论中，有关行政裁量的自我拘束问题对于中国当下行政法治建设具有积极的参考意义。行政机关自愿采取的自我限制行为，可以减少行政人员恣意行事或因权力导致腐败的可能性。通过自我拘束措施，行政机关将政策得以成文化。行政机关必须遵守自己制定的规则，这是美国阿卡迪原则的核心内容。但这种司法原则还需要其他前提条件的配合，如立法性规则与非立法性规则的界分，进而使其从事后监督的功能转化为具有事前自我拘束的激励功能。
关键词: 自我拘束，激励，行政规则，行政裁量
引言
行政裁量（administrative discretion）作为行政机关运作的主要内容与特点，长期以来备受美国行政法学者关注。[1]美国法对行政裁量的理解极为宽泛，其判断行政裁量存在与否的标准只有一个，即法律对行政机关的拘束降低从而允许行政机关有选择权，而不管这种选择权是否仅限于法律效果方面。这种情况与大陆法系国家如今不再特别强调不确定法律概念与行政裁量之间的差异有异曲同工之妙。[2]虽然行政裁量大量存在，但无论是宪法、法律还是普通法均要求行政机关要限制自己的裁量。正如学者所言：“行政机关必须在授权法的范围内提供约束裁量的基准”。[3]对此，美国学者进行了广泛的探讨，试图弥补拘束行政裁量的不足、发挥行政裁量的积极功效。[4]除此之外，进一步的研究则集中关注于行政裁量的“自我拘束”（self-regulation）及其效力层面之上。[5]所谓的“自我拘束”被定义为并无法律要求行政机关作出行为时，行政自愿对自己的裁量进行限制的现象。[6]例如行政机关会颁布实施指南与规定“额外的”程序，而相关的法律并没有要求行政机关提供那样的规范与程序。这样的实践引发了行政机关与立法机关、司法机关以及公民之间的关系的变化。本文对此予以重点介绍，以期对中国行政法治与裁量治理提供借鉴。当然，背景性的资料是美国国会长期以来禁止广泛的授权，同时还使用“明确原则”的要求用以指导国会或者行政机关来限制裁量权。[7]这一点与中国并不同，中国法律中对行政机关的授权过于宽泛且缺少拘束，与此同时，近些年来行政机关则一再自我约束，提出要建立“裁量基准”。这固然可取，但是在中国，一方面要意识到法律授权的限制问题（如中国《立法法》10条的具体适用）；另一方面要认识到对裁量自我拘束的普及推广可能引发行政机关与立法机关、司法机关以及行政相对人之间关系的变化。同时更需要关注规则制定中法律解释问题。
一、自我拘束的概念
所谓行政裁量的“自我拘束”，是指行政机关自愿采取的自我限制的行为，在许多情况下并无法律、行政命令、法院命令以及总统命令的要求与规定。与以往不同，通过这种自我拘束的方式，行政机关限制自己的选择权而不是扩展自己的选择权。例如，法律授权行政机关阻止“不公正或者欺骗性的行为”，[8]对此，行政机关会结合个案进行判断，但是如果通过自我拘束的方式，行政机关可以提前告诉人们什么是不公正或者欺骗性的行为。[9]从实体上对两种行为进行定义，同时借助公开听证、公众参与等程序提升行政裁量的质量。再如，行政机关依据反垄断法的授权，制定了许多的实施指南用以指导如何展开具体的工作。[10]而食品与药品管理局则要求在颁布指导性文件时，要为公众提供告知与评论性程序，即使美国联邦《行政程序法》并没有这样的规定。[11]当然，美国学者对于自我拘束的范畴也是有争议的，如弗吉尼亚大学法学院伊丽莎白•麦吉尔（Elizabeth Magill）教授指出自我拘束是对行政机关选择的限制，特别是在行政机关并无授权之时，其自愿启动的对自身裁量权的限制。如果行政机关有通过制定规则限制自身裁量权的法定义务，则不属于自我拘束的范畴。[12]
行政机关对裁量进行自我拘束并不存在疑问，重点在于理解自我拘束可以提供多大程度的限制。一方面，自我拘束的方式仅仅用于指导行政机关的工作人员，并不能约束行政机关的外部行为者。工作人员因未能遵守自我拘束的手段而可能受到内部制裁，但行政机关外部的人员并不能强迫行政机关遵守相关的措施，也不能获得任何的司法救济。而另一方面，自我拘束的方式又在实际中可以约束行政机关，行政相对人也会依赖这种拘束，因为利用自我拘束可以强迫行政机关开展某些活动。因此，法院有时也会因行政机关没有遵守自我拘束规定而否认一项行政行为的合法性。
但是由于美国国会与法院对于行政机关的监督力度较大，表现为国会可以通过新法，从而改变行政机关的进路；法院可判定行政机关的政策构成了恣意或对法律的不合理解释，从而否定行政机关的政策；新一任总统可以命令其新任命的部属改变此前所作的政策选择。因此，学者认为行政机关作出可信承诺的能力极为有限。[13]然而，事实却并非如此，阿卡迪原则（Accardi prin-ciple）[14]即行政机关遵守自己的规则可以使行政裁量的自我拘束方式成为重要的手段且发挥实际的功效，否则法院将会强制行政机关遵守，如此可以提升行政机关作出可信承诺的能力。该原则之所以能够发挥行政机关自我拘束的积极功能，在于如果行政机关要改变自我拘束的手段存在相当的成本：即一方面因为改变自我拘束的手段需要花费大量的支出，[15]另一方面由此引发的行政行为也将面临司法的审查，行政机关可以制定一部新的规则，但它必须时刻准备着在法庭之上捍卫自己的规则是理性的、并不任意专断，必须解释推翻先前规则也是理性的、并非系任意专断的行为。[16]通过司法判决确定的阿卡迪原则成为促使行政机关真正实现自我拘束的重要工具与装置，值得重点关注。
二、阿卡迪原则
那么阿卡迪原则究竟是如何形成与运作的呢？该原则由美国联邦最高法院在20世纪50年代时经过一系列的判例而产生，命名由来则因United States ex rel. Accardi v. Shaughnessy案而起。[17]阿卡迪原则的发展经历了四个阶段：前阿卡迪时期、阿卡迪10年发展期、70年代以及现代时期。
（一）前阿卡迪时期：授权立法
在较早的Arizona Grocery Co. v. Atchison, Topeka＆Santa Fe Railway Co．案中，[18]联邦最高法院作出了类似于阿卡迪案的判决。不过该案探讨的是关于铁路运费的规制问题，由于那些规制已难以在如今的公法中成为重要的话题，因此该判决决定的影响力并不大。[19]当时联邦州际商业委员会（the Interstate Commerce Commission, ICC）将两条线路的运费与赔付标准调整为相同的价格，联邦最高法院认为关于赔付的命令无效，因为行政机关忽略了自己以前颁布的规则。首先，法院指出基于权力分立的原则，州际商业委员会被授权来决定合理的费率，其“如同立法者一般，颁布的内容具有法律般的效力”。[20]在行使这一新的授权时，州际商业委员会作为国会的“行政性武器”，需要受限于诸多的原则。[21]其次，法院指出州际商业委员会在行使授权立法时，无权使立法具有追溯力。因此行政机关对于自己以前的有关运费的立法性规则，应该予以遵守。不过这一解释有些牵强，法院一直试图在裁决的追溯性与立法的面向未来性之间进行区分，认为国会应该受拘束于自己的法律，因为它并无权力让法律具有可追溯性。而事实上，法律效力与法律内容并非同一问题，可以认为在这一点上法官理解有误。[22]总体而言，在本案中，法院只是解释了授权立法应该受到某些限制，但对行政机关为什么要遵守自己制定的规则，根据可追溯性来解释显然有误。
（二）阿卡迪原则10年发展期：避让主义
从20世纪50年代至60年代10年的发展来看，有许多的案件值得关注。这个时期政府的关注点从经济规制转移到了个人权利，并通过镇压共产党人及其同情者加以实现。首先，澳大利亚人哈里•伯瑞金斯（Harry Bridges）在旧金山当选为激进的国际装卸与仓库工人协会主席，在Bridges v. Wixon案中，[23]他对司法部长发布命令将他驱逐出境的行为提出人身保护令，司法部长认为他是共产党员。联邦最高法院认为司法部长在收集证据时违反了司法部的规则，基于此驳回了下级法院拒绝颁布令状的判决。法官在判决中并没有提及到Arizona Grocery案，而是以联邦宪法上的正当程序条款（Due Process Clause）为依据，指出Bridges的自由受到威胁，应该提供正当程序的保障，但事实上行政机关却违反了自己的程序性规则，如此难以令人理解。不过，本案执笔的道格拉斯（Douglas）大法官并不建议所有违反行政机关规章的行为均违反了正当程序的要求，于是给人带来的疑问不仅仅在于阿卡迪原则的基础究竟是什么，同时还产生了另一个疑惑，即行政机关违反了自己的程序规则时的效果究竟如何呢？
接下来的就是阿卡迪案本身了。约瑟夫•阿卡迪（Joseph Accardi）是一位意大利人，于1932年非法进人到美国。[24] 1947年美国开始对他实施驱逐，但是他要求中止程序。经过一系列的听证，司法部长发现阿卡迪的名字列于“不受欢迎”的名单之中，于是该部的移民申诉委员会对于驱逐中止的要求予以否决。联邦最高法院的法官认为司法部长违反了自己应该遵守自己规则的原则，司法部长的名单与规则中有关请求中止驱逐的处理程序不符。根据司法部的规则，移民申诉委员会行使裁量权并独立作出决定，而在本案中，而由于司法部长的介入导致对特定的个人产生了偏见，因而也侵犯了正当程序。与Wixon案一样，阿卡迪案也没有提及Arizona Grocery案或者授权原理来发展行政机关为什么必须遵守自己制定规则的理论，而是以正当程序条款来解决本案。
这一时期的其他判决也基本上沿袭了前述两个案件的判决要旨，如在Service v. Dulles案，[25]因为国务卿没有遵守国务院的规则，法院撤销了国务院因不忠诚而解雇几位“中国通”的行为。在Vitarelli v. Seaton案，[26]法院驳回了内务部任意的解雇行为，理由是内务部没有遵守自己的程序性规则。在此案中，弗兰克福特（Frankfurter）大法官认为阿卡迪原则已经成为行政法上的重要原则，要求行政机关必须为自己的决定作出理由说明。
经过十年发展，有人认为阿卡迪原则成为了行政法上的重要原则，但问题在于其基础却过于模糊，Arizona Grocery案中阐释的授权立法并没有在以后的案件中得到进一步发展，多数案件皆引用正当程序条款得到解决，这也许是因为在Arizona Grocery案之后发生的诉讼皆涉及到程序的问题。之所以将这一时期称为“避让主义”，是因为多数案件与个人权利保障有关，法官虽然同情这些原告，但也并不愿意因宪法原因而推翻被告的决定，那么此时阿卡迪原则就成为了一种避让性的原则，法院技术性地将案件发回，从而不去引发宪法上的争议。
（三）20世纪70年代：原则的推广
20世纪70年代是美国行政法发展与变迁的重要时期，
[27]阿卡迪原则也开始从个人自由的案件扩展到更为广泛的领域，即使结果并不那么尽如人意。这个时期也迎来了阿卡迪原则的最好时光，即United States v. Nixon案。[28]该案争议涉及到尼克松总统，他声称自己对相关的录音带拥有特权（这些录音带可以证明尼克松总统本人知晓1972年的水门事件），最高法院认为国会授权给司法部长权力进行刑事调查，而司法部长为特别检察官颁布规则具有合理性，这些规则含有对行政特权进行确认的权力，法院进一步指出：“这里，在阿卡迪案中，理论上讲司法部长可以修正或者废除特别检察官的权力。但是他没有那样做。只要规则继续约束行政机关、继续有效，那么构成美国主权的三部分权力均必须尊重与执行它。”[29]不过，本案一改强调正当程序原则的重要性，而是强调了Arizona Grocery所提出的权力分立原则，不过与其不同的是本案针对的是立法性规则的拘束力（而不是立法性规则的面向未来性），事实上赋予了阿卡迪原则新的内涵，只可惜并没有进一步的阐释。[30]
在United States v. Caceres案中，[31]Caceres的声音被录于一个隐密的录音设置中，提交到国内税务署作为贿赂的证据，但问题是这种证据方式违反了国内税务署的指南，法官们因此拒绝采信。在这里必须指出的是，国内税务署的指南并不能拘束行政机关因为它并不是一项立法性规则，并无国会的授权。但是这一问题并没有受到行政机关或者法院的重视。斯蒂文斯（Stevens）大法官的重点在于阿卡迪原则的两个基础，其中之一就是正当程序原则，这在之前的诸多案件已经提及。另一个基础则是美国联邦《行政程序法》。如果行政机关并未遵守自己的规则，也可以依赖《行政程序法》获得救济。这位法官也对阿卡迪原则的过度使用提出了警告，认为可能的结果是行政机关不再颁布保护性的规则，造成更多的专断。马歇尔（Marshall）大法官在反对意见中则只承认正当程序原则的使用。
（四）现代时期：原则影响渐弱
法院在Caceres案之后对阿卡迪原则基本不提了。这项原则偶尔会出现，但是法院根本不会去讨论它。法院对阿卡迪原则失去兴趣的原因并不太清楚，可能的解释是该原则已经过时，如“从严审查”原则近些年来已经被谢弗林式的审查所击溃；再或者是禁反言原则（estoppel princi-ple）基本上可以涵盖阿卡迪原则。
著名的U. S. A. v. Natural Resources Defense Council案提出了一种“两步法”来审查行政机关制定规则的效力，并由此确立了“谢弗林尊重”，只要行政机关在规则中的解释合理，法院就予以尊重，这较大地改变了美国行政机关与司法机关之间的关系。[32]其第一步主要审查国会是否就涉及的问题作过准确的说明，如果国会的意图十分清楚，争议结束；法院、行政机关都应服从于国会明确表示的意图。但是，法院认为国会并没有就涉及的问题作出过明示时，法院便不能简单地将自己的解释强加于制定法。第二步，如果法律就相关问题沉默或较为模糊时，法院的作用在于判断行政机关的回答是否基于一种允许的法律解释之下。[33]在这一尊重原则的指导下，法院较少推翻行政机关的规则或者解释，极大地影响了阿卡迪原则的适用。
规制禁反言（regulatory estoppel）是指当行政机关违反自己先前制定的规则，而损害那些信赖它的人的期望之时，应该禁止违反。[34]这里的规则一般应该是立法性规则，因为只有立法性规则才具有法律的效力与效果。在FCIC v. Merrill案中，[35]涉及到联邦农作物保险公司（FCIC）颁布的一项保险政策。一位爱荷华农民从农业部地方官员那里得知再次耕种小麦便拥有联邦粮食保险，但是当小麦被洪水所损坏，政府却因农业部规则中规定再次耕种并不属于保险覆盖范围而拒绝赔付。弗兰克福特大法官主笔的意见推翻了该州高级法院的决定，后者曾认定地方官员的错误解释可以作为政府不执行其规则的借口。与阿卡迪案一样，在本案中，联邦最高法院要求行政机关必须遵守自己制定的规则，“小麦粮食保险规制拘束所有依据联邦粮食保险法的行为，无论其是否知晓规则内容是什么或者因不知情而遇到的麻烦情况。”[36]在Schweiker v. Hansen案中，根据社会保障署规章，申请福利必须提交书面申请。而社会保障署的理赔操作手册（ClaimsManual）进一步对地区代表（field representatives）作出指导，指出存在不确定的情况下，他们应该建议潜在的申请者提交书面申请表。但是遇到汉森（Hansen）的那位地区代表则未建议他提交书面申请表，导致她丧失了一年的福利待遇。联邦最高法院拒绝声称地区代表未能遵守行政机关的操作手册而作为政府不执行规则的借口，规则是具有法律拘束力的，而理赔操作手册则没有。[37]不过联邦最高法院经常也要求行政机关必须遵守非立法性规则，指出该规则中影响到了个人的权利，因此行政机关应该遵循自己制定的程序性规则。[38]在这些案件中，禁反言原则的适用范围远远超过了阿卡迪原则，导致阿卡迪原则的影响渐弱。
总之，从以上列举的历史发展来看，我们对于阿卡迪原则内在的正当化根据是什么，什么构成行政机关有义务必须遵守规则的因素，行政机关违反遵守规则的义务时，又有什么样的合理救济途径，并不是十分清晰。当然，这与美国的法律体系有关，而且行政机关在实践中确实发布了许多的指南、通告、备记录、解释性规则、政策声明与立法性规则，用以限制自身的裁量权，[39]当行政机关违反这些自我拘束的措施之时，由于法院一直难以在立法性规则与非立法性规则之间作出明确界定，由此展开的救济措施似乎也不令人满意。[40]然而，可以肯定的是立法性规则如果存在自我拘束的措施，那么它就要受到阿卡迪原则的约束。非立法性规则是否要适用于阿卡迪原则，则要依据个案判断，不过，“作为底线，无论成本是否高昂，行政机关应以某种清晰的方式，来规定将来能为司法执行的自我拘束措施。”[41]
三、义务来源与分析框架
（一）义务来源与功效
行政机关遵守它们规则的义务主要来源于联邦《行政程序法》与宪法上正当程序条款（当行政机关违反自己的程序性规则时，也即违背了正当程序），如在前述的United States v. Caceres案中，法院指出行政机关违反了自己的规则，就是与“法律不一致”，因此违反了阿卡迪原则。[42]这里的法律主要涉及到美国联邦《行政程序法》，其第706节中规定行政行为是专断、反复无常、滥用裁量权的话，进而就与法律要求不符。法院可以依此来反对那些未能遵守自己规则的行政行为。如前分析，对于立法性规则而言，因为它们具有法律的特征，此时，行政机关有义务予以遵守。但是对于非立法性规则—解释性规则、政策声明、执法指南或者是行政先例呢？一般认为这些规则对行政机关不具有拘束力，也就是说违反了这些规则并不必然导致行政行为的无效。[43]但这也并不意味着行政机关可以凭借非立法性规则为所欲为，非立法性规则与行政机关的先例一样，要受到行政普通法上合理解释义务的约束，其可能不仅仅要遵守自己的规则，而且还要对背离先例与相关的规则提供合理的解释，如果解释是“任意与专断的”，那么法院仍然会采取相应的措施。不过，总体来说，受到阿卡迪原则约束仍然主要以立法性规则为主。
面对前述阿卡迪原则影响渐弱的情况，哥伦比亚大学法学院托马斯•莫瑞尔（Thomas W.Merrill）提出了阿卡迪原则存在事前、事后两种功效，特别是事前功效有益于行政裁量自我拘束的实现。[44]作为事后的监督手段，阿卡迪原则允许法院事后审查并拒绝行政机关因创立行政规则而有损所产生的期待的行政决定。作为事前激励的手段，阿卡迪原则允许人们对行政机关不同的行为产生不同程度的期待。行政机关依据阿卡迪原则，对于自己的立法性规则可以产生三种不同程度的信赖（reliance）：较强的信赖，行政机关颁布立法性规则，法院可以强迫行政机关适用，除非其被新的立法性规则所改变；中等的信赖，行政机关颁布政策或者依据先例展开行动，法院如果没有得到合理的解释，便不允许行政机关随意改变规则；不信赖，行政机关放弃特定的规则或者政策，法院也没有介入的根据。[45]这种细化式的审查标准，可以提前告知行政机关违反自我拘束措施的后果，结果将是低廉的成本与有效的规制。
（二）分析框架
虽然美国学者在阐释行政裁量的自我拘束时，对于阿卡迪原则赋予了相当重要的角色与任务，[46]甚至有学者建议拓展阿卡迪原则的适用范围，对行政机关更多的适用阿卡迪原则；还有学者则建议削弱司法执行行政自我拘束措施的能力与范围。但是可以看出基于该原则的分析框架仍然是建立在美国行政法基础之上的，特别是基于立法性规则与非立法性规则二分之上，[47]进而探究行政机关的自我拘束措施应该受到何种不同程度的尊重。甚至学者提出要重构阿卡迪原则，其中重要的元素就是区分立法性规则与非立法性规则，并特别提及到了American MiningCong. v. Mine Safety ＆ Health Admin．案。[48]在该案中确定的区分立法性规则与解释性规则的标准有四项，受到了学者与法官的高度评价：[49]（1）若无此项规则，行政机关执法或其他行为是否有足够的立法依据；（2）行政机关拟解释的立法性规则对于一项解释性规则而言是否过于模糊或者开放；（3）行政机关是否在明确地运用普遍的立法权力；（4）该规则是否有效地修正了先前的一项立法性规则。
对于第一个问题持肯定性的回答，以及对于后三个问题持否定性回答的话，那么该项规则是解释性的规则。[50]
在美国，立法性规则与非立法性规则很难区分。前者主要是指行政机关遵循美国联邦《行政程序法》中告知与评论程序而颁布的规则类型，与法律具有相同的拘束力。后者是指不适用该法颁布的办事手册、政策指南、咨询回复等等，主要目的在于解释法律或者声明政策以用于内部管理。非立法性规则仅仅是对法律中已经确定的权利义务进行阐述，既没有国会的授权，也没有对私人权利与义务进行修改，也不能拘束公众与法院，因而不是“法”。[51]在区分两者的同时，对行政裁量的自我拘束内容也做了极为详细地论述：如与此前立法性规则不一致的规则是立法性规则而不是非立法性规则，原因在于立法性规则是法，非立法性规则不是法，因此非立法性规则不能对法加以改变，对立法性规则予以修正的规则一定是立法性规则。如果行政机关在规则中明确说明该规则是在行使自己的立法性职权时，那么该规则就是立法性规则；如果行政机关在规则中明确说明该规则是解释性的，那么法院在司法审查时也会对行政机关关于该规则的定位给予相当的尊重。[52]加上前述案件的四项原则，将行政机关制定的立法性规则、非立法性规则之间的关系进行了详细说明，提升了公众的期望与信赖，极具启发意义。
四、中国问题与比较分析
在中国，行政裁量的自我拘束措施逐渐受到学界与实务界的关注，[53]如先前公布的《四川省公安交警执勤执法指南》，有关其效力的探讨，最高人民法院行政审判庭的相关负责人就认为认定指南的效力关键在于其是否公开，不公开就无需承担法律责任，公开了就要接受司法监督。四川省高级人民法院行政审判庭的相关负责人认为公布指南就是一种承诺，
就可以作为司法部门审查的依据。[54]但由于中国行政立法与行政规范性文件理论与实践存在诸多问题，所以可能就会出现类似周文明诉文山县公安局交警大队行政处罚案的情况。在该案中，云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，但是文山县交警大队并没有执行。一审法院认为，周文明的超速事实清楚、证据充分，交警的处罚程序合法，适用法规正确，但根据超速未达50％的情况，交警上限罚款显失公正，应予变更。于是，判决对律师罚款80元，对违法行为不再扣分。50元的诉讼费双方各付25元。但律师的1000元诉讼请求被驳回。但被告不服一审判决，向文山州中级人民法院提起上诉。其上诉理由如下：文山县2006年因交通事故死亡57人，其中省道210线上就死亡了25人。事故的主要原因就是超速行驶。鉴于严峻的道路交通安全形势，法律赋予了交警裁量权，如果对同样的违法处罚偏差过大，就是显失公平。一审法院的判决就是最显失公平的，因为文山县交警一直对超速行驶实施上限处罚。一审法院以省公安厅文件和省暂行规定来变更交警处罚是无法律依据的，省公安厅的文件是一种规范性文件，没有得到省人大常委会的授权，无权规定本地区的具体处罚标准。同时，交警也认为：判决撤销扣分更无法律依据，因为扣分是一种管理制度而不是行政行为。二审法院认为，云南省公安厅制定了《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》，该暂行规定仅属云南省公安厅内部下发的规范性文件，其效力低于法律法规。一审法院以适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容于法无据，违背了《行政诉讼法》52条第1款的规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据；地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”据此，依法予以纠正：周文明的诉讼请求缺乏相关证据，不能证明交警对其实施行政处罚事实不清及程序违法的事实，形不成证据链条。法院作出终审判决，撤销一审判决，维持文山县交警大队2007年8月2日对周文明超速行驶作出的公安交通违章简易行政处罚决定书。[55]
这是中国语境下对待行政机关裁量自我拘束的典型案例之一，文山县公安局交警大队在有裁量基准的况下，作出逃脱裁量基准的处罚决定。而二审法院固守《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》仅属云南省公安厅内部下发的规范性文件，不具有强制执行的效力为由，认定一审法院以适用规范性文件为依据变更上诉人适用法律规定作出的处罚内容于法无据，遂作出了撤销一审判决，维持文山县交警大队的处罚决定的终审判决。在二审法院看来，上级机关制定的裁量基准是一种指导性规则，下级机关可以不遵守，直接执行上位法的处罚标准。把裁量基准看作可有可无的东西，似乎违背了设立裁量基准制度的初衷。
当前中国的裁量基准实践主要集中在行政处罚领域，也就是不利益处分领域，而行政许可领域却鲜见裁量基准的实践。这与美国的情况恰恰相反，究其原因在于“在某种意义上，要求行政机关通过制定裁量基准等规则以自律的建议，实际上体现了行政法传统模式的余风，即强调形式正义。”[56]形式主义正是当前中国所需要的，民众对行政裁量的行使要求也处于形式正义的阶段。但是行政裁量本身又与实质正义有关，制定裁量基准的配制在于拘束裁量权，有时为了实质正义可能会适当地偏离裁量基准作出决定。在周文明诉文山县交警大队案中，二审法院认定《云南省道路交通安全违法行为罚款处罚标准暂行规定》属省公安厅内部下发的规范性文件，其效力低于法律、法规，正体现了侧重形式正义、而忽视了实质正义。对超速行驶动辄按最高额处以200元的罚款是否显失公平？应该讲行政裁量的自我拘束决不仅仅是行政机关自身的事情，涉及到行政相对人的权益，更涉及到司法审查的问题。目前中国一方面制定和实施裁量基准大行其道，特别强调行政自制，[57]但另一方面人民法院却并无对待裁量基准的一致性态度，可能的结果是使自制目标落空，对此应该加以警惕。
行政裁量的自我拘束可以限制行政机关，同时更可以提升法的安定性，增强人民对于政府的信赖。此时，要求行政机关不仅要遵守法律，也要在自我拘束的措施下展开行为，以达到法的安定性要求。行政机关即使有逃逸自我拘束措施的可能，但法院应当进行实质性审查。为了维护个案正义，行政机关在行使裁量权时可以逃逸裁量基准作出决定，但这种逃逸需要受到一定的限制。如《广州市工商局规范行政处罚裁量权实施办法（试行）》14条规定：“各级工商行政管理机关在实施行政处罚时，一般应当按照《若干经济违法行为罚款参照执行标准》。如办案部门作出低于或高于《若干经济违法行为罚款参照执行标准》的罚款处罚，必须在案件调查终结报告中专项说明，经分管局长批准后，报请局长决定或提交案件审批委员会讨论决定。”除了程序的限制，说明理由至关重要。
与美国的比较分析可以发现，中国与美国有类似之处，但也有差异之点：第一，类似之处在于中国、美国均对行政机关裁量的自我拘束表现出了极大的兴趣，既然称为行政裁量的“自我拘束”，那么行政机关是“自愿”制定规则约束自己行为的。但问题在于，美国的行政机关会首先完成法定任务之后，才去主动拘束自己。而在中国，法律、行政法规等中会授权行政机关制定某些实施细则或者标准，此时行政机关必须在法定的期限或者合理的期限内予以制定，否则就会无法有效保障公民权益。如《政府信息公开条例》37条规定：“教育、医疗卫生、计划生育、供水、供电、供气、供热、环保、公共交通等与人民群众利益密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息的公开，参照本条例执行，具体办法由国务院有关主管部门或者机构制定。”
第二，美国在探讨行政裁量的自我拘束措施时，还要探讨对自我拘束措施的遵从问题（即阿卡迪原则），进而会有司法审查标准的问题。而在中国，行政机关勇于创新，制定了诸多的执法指南或者各种裁量基准，但是似乎缺乏美国式的分析方法，美国在分析这个问题的时候，总是在行政法框架之内，基于立法性规则与非立法性规则二分法、基于行政机关与司法机关、行政机关与立法机关之间的关系进行探讨。在中国，所谓的行政裁量基准之效力、性质、如何实现自我拘束均仍然需要进一步结合中国特定的语境深入探讨（抑或有无改进的余地？）。
第三，为了规范裁量基准的制定与运作，国务院法制办曾拟下发了一份《关于规范行政裁量权的指导意见》征求意见，其中几条规定值得注意与进一步探讨：如适用规则的制定主体只能是省级政府和国务院各部门；不按裁量基准行使裁量权属于违法。[58]如此，可能导致行政裁量的自我拘束由此失去了“自愿”的性质，而同时，如果裁量过于僵化、裁量过细，执法者的作用又何在（法律是无法替代道德的）？同时，既然自愿情形如此之多，可否将“自我拘束”转换为法定义务？[59]同时，更具启迪意义的是，一个行政机关自身制定的规则之间的关系、替代立法性规则的规则之性质如何等，均值得中国重点关注。为了保护信赖，为了克服行政上的便宜主义，应该关注非立法性规则能否改变立法性规则的内容，是否要得到相应的授权，是否要经过相应的程序，如何展开法律解释问题等。
第四，与阿卡迪原则及其适用相比，中国《行政诉讼法》第52、 53条只规定人民法院审理行政案件“依据法律、法规”、“参照规章”，而对行政立法以外的行政规范性文件应如何适用则未作明确规定。行政机关自我拘束措施（特别是裁量基准）仍然是一种行政内部规定，在目前中国的法制背景下，其意味着违反行政机关以规范性文件形式设定的裁量基准作出行政行为并不必然导致该行政行为违法。也就是说自我拘束，如无相应的监督机制亦会产生问题。虽然我国《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》62条第2款规定“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”，最高人民法院也认为：“这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”[60]此外，最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性文件的规定》第6条中规定了法律法规、司法解释之外的规范性文件，“根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。”[61]不过从实践来看，如何确定行政规范性文件“合法有效”，仍然存在制度上的不足，需要建立相应的、充分的审查机制。
第五，与美国不同，中国类似的案件经常体现出上下级行政机关在裁量基准制定过程中的冲突，下级行政机关是听从上级行政机关的措施还是以自己的措施为主？如某人赌博被当地派出所抓获，执勤民警根据浙江省公安厅《关于对扰乱公共秩序等五类常见违反治安管理行为法律适用问题的意见》这一裁量基准对赌博人作出没收全部赌资、行政拘留五天的行政处罚（该意见规定对赌博行为可以实施行政拘留处罚的基准点为赌资500元，赌博人的赌资为2000元），而根据浙江省金华市公安局《盗窃、赌博违法行为处罚裁量基准》，对赌博行为可以进行行政拘留处罚的基准点为赌资3000元，赌博人认为当地派出所应当据金华市公安局的裁量基准，而不是浙江省公安厅制定的裁量基准处罚。由此引发诸多争议，也即出现了前述国务院拟将裁量基准制定权上收于“省级政府与国务院各部门”的作法。笔者认为，自我拘束多作为自愿性行为，并无主体性限制。一般而言，对于上下级行政机关之间仅存在业务指导关系的而言，或仅规定只适用于本行政机关，或明确承认下级行政机关有权另行制定裁量基准，下级行政机关可以自行决定。而对于上下级之间实行垂直领导或双重领导体制的行政机关，一般均规定下级行政机关必须遵守上级行政机关制定的裁量基准。实践中下级行政机关存在两种处理办法：一是在本行政区域的具体执法中，直接适用上级行政机关所制定的裁量基准；另一种则先行审查本级行政机关制定的裁量基准与上级行政机关所制定的行政裁量基准是否存在原则性冲突，如冲突则适用上级的，如不存在原则性冲突，考虑到上级行政机关管辖的行政区域较为广泛、事务较为宽泛，其制定的裁量基准未必能够适合每一个下级具体行政区域，因而适用本级行政机关制定的裁量基准可能更有利于行政行为的作出。
结语
行政裁量的自我拘束方式，可以让上级行政机关更好地指导下级行政机关行使裁量权；通过裁量的自我拘束，行政机关会将许多执行层面的内容成文化、公开化，不仅有利于公众了解行政运作的具体情况，也有利于行政机关宣示未来的政策倾向，从而确保政策的稳定性，避免所谓“午夜”决定[62]的频繁出现。同时，通过司法监督的自我拘束，更是加强了对行政机关行使裁量权的控制。使用阿卡迪原则，可以迫使行政机关遵从自己的允诺，慎重展开行动。尽管联邦最高法院不再提及阿卡迪原则，但是在哥伦比亚特区巡回法院该原则却依然显示了自己的作用。目前正当中国对行政裁量研究日益盛行之时，认为一方面要重视执法手册、裁量基准的作用，但同时也要关注自我拘束的前提、自我拘束的遵从与审查标准等问题。
注释:
*本文系国家社科基金项目“行政法视野下的自我规制研究”（11CFX045）的阶段性研究成果。
[1]See James M. Landis, The Administrative Process, Yale University Press, 1938，pp. 23-24, pp. 154-55；Kenneth Culp Da-vis, Discretionary Justice: A Preliminary Inquiry, Louisiana State University Press,
1969, pp. 52-161.
[2]参见陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念—以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象》，台湾行政法学会编：《行政法争议问题研究》（上），台北五南图书出版有限公司2001年版，第462-464页。
[3]Lisa Schultz Bressman, Beyond Accountability: Arbitrariness and Legitimacy in the Administrative State, 78 N. Y. U. L. Rev.461，533 （2003）．
[4]最为经典的作品，中文文献可参见[美]肯尼斯•卡尔普•戴维斯：《裁量正义》，毕洪海译，商务印书馆2009年版。
[5]Self-regulation直译为“自我规制”，但为了与一般意义上的“自我规制”相区别，本文将其译为“自我拘束”。有关自我规制，可以参见陈军：《行政法视野下的自我规制》，《云南行政学院学报》2009年第2期；杨志强、何立胜：《自我规制理论研究评介》，《外国经济与管理》第29卷第8期（2007年8月）。
[6]See Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, 77 Geo. Wash. L. Rev. 859，861（2008-2009）．
[7]关于明确原则，可参见高秦伟：《美国禁止授权原则的发展及其启示》，《环球法律评论》2010年第5期。
[8]See, e. g.，Federal Trade Commission Act, 15 U. S. C.§45 （2006）.
[9]See Stephen M. Johnson, Good Guidance, Good Grief!，72 Mo. L. Rev. 695，696 （2007）；Nina A. Mendelson, Regulatory Beneficiaries and Informal Agency Policymaking, 92 Cornell L. Rev. 397，398 （2007）．
[10]See Hillary Greene, Guideline Institutionalization: The Role of Merger Guidelines in Antitrust Discourse, 48 Wm.＆Mary L.Rev. 771，778 （2006）．
[11]See Lars Noah, The FDA"s New Policy on Guidelines: Having Your Cake and Eating It Too, 47 Cath. U. L. Rev. 113，137-38（1997）．
[12]See Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, 77 Geo. Wash. L. Rev. 859，863-64 （2008-2009）．
[13]See Jonathan Masur, Judicial Deference and the Credibility of Agency Commitments, 60 Vand. L. Rev. 1021，1037-60（2007）．
[14]See Thomas W. Merrill, The Accardi Principle, 74 Geo. Wash. L. Rev. 569, 569 （2005-2006）；Harold J. Krent, Revie-wing Agency Action for Inconsistency with Prior Rules and Regulations, 72 Chi. -Kent L. Rev. 1187（1997）．
[15]See Thomas 0. McGarity, Some Thoughts on “Deossifying” the Rulemaking Process, 41 Duke L. J. 1385（1992），
[16]See Motor Vehicle Mfrs. Ass"n v. State Farm Mut. Ins. Co.，463 U. S. 29，42（1983）；Paralyzed Veterans of Am. v. D. C. A-rena L. P.，117 F. 3d 579，586-87（D. C. Cir. 1997）．
[17]347 U. S. 260（1954）．
[18]284 U. S. 370（1932）．
[19]See Thomas W. Merrill, The Accardi Principle, 74 Geo. Wash. L. Rev. 569，571 （2005-2006）．
[20]Arizona Grocery, 284 U. S. at 386.
[21]See Thomas W. Merrill, Rethinking Article I, Section 1：From Nondelegation to Exclusive Delegation, 104 Colum. L. Rev.2097，2099 （2004）．
[22]See Thomas W.Merrill,The Accardi Principle, 74 Geo.Wash. L. Rev.569, 573-74（2005-2006）.
[23]326 U. S. 135（1945）．
[24]United States ex rel. Accardi v. Shaughnessy, 347 U. S. 260, 262（1954）．
[25]354 U. S. 363（1957）．
[26]359 U. S. 535（1959）．
[27]See Jerry L. Mashaw, Greed, Chao, and Governance: Using Public Choice to Improve Public Law, Yale University Press, 1997，pp. 6-25；Thomas W. Merrill, Capture Theory and the Courts: 1967-1983，72 Chi. -Kent L. Rev. 1039（1997）；Keith Werhan, The Neoclassical Revival in Administrative Law, 44 Admin. L. Rev. 567，568，583-90（1992）．
[28]418 U. S. 683（1974）
[29]Id. at 696.
[30]See Thomas W. Merrill, The Accardi Principle, 74 Geo. Wash. L. Rev. 569，579 （2005-2006）
[31]440 U. S. 741（1979）
[32]486 U. S. 837（1984）
[33]参见高秦伟：《政策形成与司法审查—美国谢弗林案之启示》，《浙江学刊》2006年第6期。
[34]See Peter Raven-Hansen, Regulatory Estoppel: When Agencies Break Their Own “Laws”，64 Tex. L. Rev. 1，2-3（1985
[35]332 U. S. 380（1947）．
[36]Id. at 385.
[37]450 U. S. 785（1981）．
[38]Morton v. Ruiz, 415 U. S. 199，235（1974）．
[39]See Peter L. Strauss, Publication Rules in the Rulemaking Spectrum: Assuring Proper Respect for an Essential Element, 53 Ad-min. L. Rev. 803，804 （2001）；M. Elizabeth Magill, Agency Choice of Policymaking Form, 71 U. Chi. L. Rev. 1383，1383-1403（2004）.
[40]美国有关立法性规则与非立法性规则的论文较多，可参见Thomas J. Fraser, Interpretive Rules: Can the Amount of Defer-ence Accorded them Offer Insight into the Procedural Inquiry?，90 B. U. L. Rev. 1303 （2010）．
[41]Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, 77 Geo. Wash. L. Rev. 859, 879 （2008-2009）．
[42]United States v. Caceres, 440 U. S. 741，753-54（1979）（paraphrasing 5 U. S. C. § 706（A） and quoting § 706（D））．
[43]See Ronald M. Levin, Mead and the Prospective Exercise of Discretion, 54 Admin. L. Rev. 771，797 （2002）；John F. Man-ping, Nonlegislative Rules, 72 Geo. Wash. L. Rev. 893，931 （2004）．
[44]See Thomas W. Merrill, The Accardi Principle, 74 Geo. Wash. L. Rev. 569，612 （2005-2006）．
[45]See Thomas W. Merrill, The Accardi Principle, 74 Geo. Wash. L. Rev. 569，613 （2005-2006）．
[46]See Elizabeth Magill, Agency Self-Regulation, 77 Geo. Wash. L. Rev. 859 （2008-2009）．
[47]See Richard J. Pierce, Rulemaking and the Administrative Procedure Act,
32 Tulsa L. J. 185（1996）；Robert A. Anthony, A Taxonomy of Agency Rules, 52 Admin. L. Rev. 1045 （2000）.
[48]995 F. 2d 1106, 1112（D. C. Cir. 1993）．
[49]See, e. g.，Erringer v. Thompson, 371 F. 3d 625，630 （9th Cir. 2004）；Air Transp. Ass" n of Am. v. FAA, 291 F. 3d 49，56（D. C. Cir. 2002）；Warder v. Shalala, 149 F. 3d 73，80（1st Cir. 1998）；Mission Group Kansas, Inc. v. Riley, 146 F. 3d 775，784（loth Cir. 1998）；Appalachian States Low-Level Radioactive Waste Comm" n v. 0" Leary, 93 F. 3d 103，113 （3d Cir. 1996）．
[50]American Mining Congress, 995 F. 2d at 1112.
[51]参见高秦伟：《美国行政法上的非立法性规则及其启示》，《法商研究》2010年第2期。
[52]See William Funk, A Primer on Nonlegislative Rules, 54 Admin. L. Rev. 1327 （2001）．
[53]参见《国务院关于加强法治政府建设的意见》规定：“建立行政裁量权基准制度，科学合理细化、量化行政裁量权，完善适用规则，严格规范裁量权行使，避免执法的随意性。”
[54]参见秦平：《执法手册—让依法行政更有操作性》，《法制日报》2010年9月24日。
[55]参见陈娟：《云南省公安厅红头文件引发争议—自由裁量应以何为标准？》，《中国安全生产报》2008年4月8日。
[56]高春燕：《行政许可裁量基准研究》，朱新力主编：《法治社会与行政裁量的基本准则研究》，法律出版社2007年版，第200页。
[57]有关“行政自制”理论，可参见崔卓兰、于立深：《行政自制与中国行政法治发展》，《法学研究》2010年第1期；于立深：《现代行政法的行政自制理论—以内部行政法为视角》，《当代法学》2009年第6期。
[58]参见李立：《行政裁量权将统一规则，适用规则省部级定》，《法制日报》2009年10月19日。
[59]此问题可以借鉴日本的作法，参见王天华：《裁量标准基本理论问题刍议》，《浙江学刊》2006年第6期。
[60]最高人民法院《关于印发〈审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》，法[2004]96号。
[61]最高人民法院《关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，法释[2009]14号。
[62]See Jack M. Beermann, Presidential Power in Transitions, 83 B. U. L. Rev. 947，953-98 （2003）；Jason M. Loring ＆ Liam R. Roth, After Midnight: The Durability of the “Midnight” Regulations Passed by the Two Previous Outgoing Administrations, 40 Wake Forest. L. Rev. 1441，1442-1450 （2005）；Anne Joseph OConnell, Political Cycles of Rulemaking: An Empirical Portrait of the Modern Administrative State, 94 Va. L. Rev. 889, 891-92 （2008）．
作者简介：中央财经大学法学院教授，法学博士
文章来源：《当代法学》2014年第1期。
