一、美国宪法第一修正案中的“建立条款”和“自由行使条款”
美国宪法第一修正案规定：“国会不得制定建立宗教的法律，或者禁止其自由行使……（Congress shall make no law respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof;）”。一般宪法判例书中都把这一规定分为两款，前者称为“建立条款”（establishment clause），后者称为“自由行使条款”（free exercise clause）。1 表面看来，前者禁止政府帮助信仰，后者禁止政府惩罚信仰，目标似乎都是维护个人宗教信仰自由。但在实践中这两款却经常出现矛盾。比如倘若政府对教会财产免税，那么这种豁免是否构成“建立宗教”？如果不对教会财产免税，“自由行使”是否因而受到影响？又比如，如果政府推广义务教育，对那些教义中不主张儿童接受过多教育的教派，比如Amish派，是否侵犯了他们的自由行使？而如果政府豁免Amish儿童不必接受义务教育，那么这种豁免是否又构成“建立宗教”？再比如，如果政府在军队中设立随军牧师，反对者会认为这违反建立条款，但是如果政府不设立随军牧师，那些无法得到牧师指导的信仰者又会认为这违反了自由行使条款。
矛盾的产生的原因似乎是以上对“建立宗教”的理解不限于政教合一、宣布国教，不限于国家与教会关系，而包括所有政府因为补助或豁免而对宗教产生的直接、间接的利益。如果“建立宗教”的含义仅限于政教合一，则以上三例都不至于引发矛盾。
一个由文义上产生的不同解读，在汉语中不容易看清楚。第一修正案中讲到不得立法设立宗教的时候，用的是an establishment of religion，而不是the establishment of religion,这就出现了两种理解，一种理解是“政府不得建立任何宗教”；另一种理解是“政府不得只建立一种宗教”，也就是说，政府建立宗教是可以的，但不应局限于一种，对宗教的补助和豁免要一视同仁，不得厚此薄彼。2
第一种理解，就是所谓“分离论”（Separatism）。这也是美国联邦最高法院的主导理论，在Everson v. Board of Education, 330 U.S. 1(1947)一案中，布莱克法官回顾了制定宗教条款的历史；“这个国家一大部分早期定居者从欧洲来到这里，就是为了逃避那些强迫他们支持和加入政府支持的教会的法律的束缚。与美洲殖民同时的那一个世纪和此前一个世纪，尽是国教决心保持它们的绝对政治和宗教最高权力而发动的动乱、内战和迫害。在不同的时间不同的地点，运用政府支持的权力，天主教徒迫害新教徒，新教徒迫害天主教徒，一些新教派迫害另外一些新教派，受某种信仰影响的天主教徒迫害其他天主教徒，所有这些教派由时不时迫害犹太教徒。……这些旧世界的做法被移植到美洲并开始疯长。……这些做法变得如此司空见惯，使得那些热爱自由的殖民者由震惊而感到憎恶。为支付牧师的薪酬、建造和维护教堂和教会财产而征的税又激发了他们的义愤。我们在第一修正案里看到了这些感情的表达。”
布莱克法官着重讨论了1785-86年间，围绕弗吉尼亚议会是否要对征税支持州立教会的法律延期所发生的激烈争论。麦迪逊和杰弗逊领导了反对征税的运动。麦迪逊为此写下了著名的《请愿与抗议》一文，申述真正的信仰并不需要法律的支持，而政府建立宗教将不可避免地带来宗教迫害。麦迪逊的抗议获得广泛支持，不但相关税法被取消，还促成了杰弗逊起草的《弗吉尼亚宗教自由法案》的通过。该法案申述，上帝创造了人思想的自由，用惩罚和负担来影响思想，只能造成人伪善和卑俗的习惯，是对上帝的计划的背离，因为上帝并不用对身体或思想的强制来宣传教义——上帝要做到这一点易如反掌——而是用教义对理性的影响来做到这一点3。
这里，布莱克法官对建立条款做严格分离的理解，把信仰自由作为思想自由来理解，认为信仰的基础是个人自愿的确信，所以这种理论也称为自愿论（voluntarism）。布莱克法官说，“用杰弗逊的话说，反对立法建立宗教的条款意在’教会和国家之间竖起一道分离的墙’”。
第二种对建立条款的观点被称为“中立论”（Nonpreferentialism）,这种观点认为在政府和宗教之间不存在不可逾越的墙，认为政府可以在不违反平等保护的情况下支持宗教，严格分离的观点认为建立条款要求对宗教和不信宗教不做区分，而中立论认为建立条款只要求对各个教派不做区分。这种理解现在尚未在最高法院获得多数地位。
现任最高法院法官伦奎斯特在Wallace v. Jaffree, 472 U.S.38(1985)一案判决中的异议意见是中立论的代表意见。伦奎斯特认为Everson案的法庭意见，错误地把麦迪逊、杰弗逊在制定《弗吉尼亚宗教自由法案》的意见当作麦迪逊在起草《权利法案》时的意见。“就杰弗逊1789年在众议院时的作为所反映的思想，无可争辩的是，他认为该修正案是用来禁止建立一个全国性宗教，很有可能是为了防止歧视各教派。他并不认为该修正案要求政府对信宗教和不信宗教一视同仁。”也就是说，政府对宗教信仰的各种支持并不违反建立条款。政府的中立应该存在于各宗教之间，而不应该存在于宗教与不信宗教之间，因为宗教条款的存在本身就意味着信仰比无信仰更应受到政府的保护。
二、建立条款与联邦制
把第一修正案中的宗教条款读为两个分条款的方法，事实上是先把该条读成了两条，又把建立条款读成自由行使条款的从属条款，认为建立条款的目的，无非也是为了保证个人自由行使宗教。这样的读法实际上是将整个宗教条款读为自由行使条款。
这种读法认为建立条款没有独立意义。在14修正案通过之前，建立条款有时被理解为在宗教和言论问题上排除联邦立法权力，也就是说，国会不得立法建立宗教，是因为该权力为州所保留，排除国会权力是为了保存州权力。包括第一修正案在内的权利法案通过之时，的确有几个州（包括马萨诸塞）像当时的英国那样有州立的宗教。也就是说，建立条款可能被理解为仅仅是保障各州在建立宗教方面权力不被联邦侵犯，并不直接保障个人的宗教信仰自由，对个人宗教权利的保护乃是各州宪法的内容。这种对第一修正案的理解，是把第一修正案放在联邦制的框架中的理解。
南北内战后通过的第14修正案规定，各州不得无法律正当程序剥夺任何人的生命、自由和财产（nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law）。不难证明，这一款中的自由一词，包括宗教的自由行使，这一款将州置于1791年权利法案限制之下。也就是说，在14修正案之后，自由行使条款对国会的限制也扩及于州。如果把整个宗教条款都读为自由行使条款，当然可以说宗教条款已经被14修正案所吸收。但是，如果承认建立条款有独立的意义，那么现在也很难说建立条款被14修正案所吸收，即建立条款仍然可以理解为只限制联邦，并不限制各州。尽管州立宗教在14修正案之前几十年已经事实上消亡，但是州其他形式的对宗教的支持，也可以争辩不算违反建立条款。
三、1787年宪法中的宗教检验条款
建立条款的联邦制读法，使得我们注意到，禁止国会立法建立宗教，除了可能具有的保障个人宗教自由的意义外，还可能具有维护国家基本政制的意义。也就是说，宗教问题，除了涉及个人权利，可能还会涉及国家政制（regime）。
1787年宪法中，关于宗教与政制的一处重要规定是第六条的“宗教检验”（religious test）条款。该条规定：“以上提及的参议员和众议员，各州议会成员，合众国和各州所有行政和司法官员，都应宣誓或者代誓陈词支持本宪法；但决不能以宗教检验为担任合众国下任何官职和公职的条件。”4和建立条款一样，我们也可以说宗教检验条款有保障个人宗教自由的意义。因为有这一条保证了任何人不必为了服务国家而改变自己的个人信仰，或信仰自己本不信的东西。这或许就是《联邦党人文集》第84篇中所说的“宪法本身就是权利法案”的一个体现5。但我认为更重要的还是它对美国民主共和政制的意义。
美国宪法序言说“我们合众国人民……为美利坚合众国制定和建立本宪法”6,人民何以能够为自己的国制定宪法？这个问题在今天看来似乎比较突兀，因为当今世界各国在理论上不接受人民主权的，实在少之又少。但在当时，人民通过民主共和的方式成立政府，自己统治自己，还处在实验当中。人民历来只是统治者统治的对象。
《独立宣言》陈述了人民何以能够制定宪法的依据：“我们认为这些真理是不言而喻的：所有人被创造时都是平等的，他们的创造者赋予他们一些不可让渡的权利，其中包括生命、自由和对幸福的追求。——为了保障这些权利，才在人们中间建立政府，政府的正当权力，来自被统治者的同意”7。
《独立宣言》所阐述的上帝、人民和政府的关系如下：一、上帝创造了人，人创造了政府；人的创造者并不创造政府；二、上帝创造的人是拥有平等权利的人，上帝没有事先创造统治者和被统治者；三、人人平等意味着没有人能够宣称有自然地统治他人的权利，即使他们事实上比其他人更强；四、上帝并不直接保障人的权利，而把建立政府、保障权利的工作交给了人；四、政府的正当权力来自人民的同意，除此之外别无渊源。
或许这就是《弗吉尼亚宗教自由法案》所说的“上帝的计划”：上帝并不统治，也不通过自己的代理人统治，上帝只是创造，建立政府进行统治的是人民。破坏这些环节，越过这些环节，就是破坏上帝的计划。
联邦和各州的立法、行政、司法官员要宣誓支持联邦宪法，也就是要宣誓支持“政府的正当权力来自被统治者的同意”，支持《独立宣言》阐明、联邦宪法建立其上的这一“上帝的计划”。相反，以宗教检验为担任官职和公职的条件，则违背了这一原则和计划。通过宗教检验并不等于获得人民的同意。以宗教检验代替人民同意并不是对上帝的虔敬，而是对上帝的计划的背叛。
宪法对宗教检验的排除，使得任何形式的神权统治、政教合一成为不可能。第一修正案中“国会不得制定法律建立宗教”的规定，和宗教检验条款相辅相成。国会不得立法建立宗教，也意味着国会不得制定宗教检验的标准，不得通过建立国教为自己的合法性论证，政府的合法性永远只能来自人民的同意。
那么，如果国会得到人民的授权，是否就可以建立宗教了呢？从《独立宣言》所阐述的原理来看，也不可以。人民不可以授权政府剥夺自己那些不可让渡的权利，因为这不但不合自己的理性，而且这些权利还是上帝赋予的。人民不能离弃上帝的恩宠而为所欲为。上帝创造的是平等的自由人，生命、自由、追求幸福，乃是人之为人所不可分离的（unalienable），如果建立宗教禁止行使这些权利，哪怕那是少数者的权利，人民中的多数也无权授权政府建立宗教。因为人民行使权利，乃是对上帝的义务。正如麦迪逊在《请愿与抗议》一文中写道：“每个人的宗教信仰来自每个人的确信和良知；每个人都有权利按照他的确信和良知的命令行使宗教。这一权利就其本质而言是一种不可让渡的权利。它是不可让渡的，因为人的意见，只取决于他们自己的头脑对证据的思考，并不能遵从其他人的命令；这是不可让渡的还因为，这对人而言是一种权利，对造物主而言就是一种义务。”
四、“我们的上帝”
1787年宪法唯一提到“上帝”的地方在制定宪法时间的表述中：“本宪法于我主纪年一千七百又八十七年，美利坚合众国独立后第十二年的九月十七日，在制宪会议上由出席各州一致同意而制定”。8
也许有人认为，这只不过是一个技术性的日期表述，应该没有什么更多的含义。但是不应忘记，这部宪法是在近四个月的时间里，由一些非常审慎的立法者深思熟虑、反复争辩、字斟句酌制定出来的。
宪法制定者正是在这样一个不为人特别注意的地方，悄悄记下了他们对上帝的信靠，对上帝的信靠乃是对上帝的计划的信靠，人必须按照这个计划自己建立自己的政府，依靠自己的能力统治自己。制定者把宪法放在精神的和世俗的双重秩序中，“为了恰当地安置联邦制宪会议，
精神的和世俗的秩序都溯及了。”9
耶稣纪年的开始与上帝有关，美利坚合众国的独立作为一个事件，并不完全决定于人的意愿，但是，宪法——一国之政治架构——确是完全靠人的理性能力创造的，是各州在一个和平的会议中“一致同意”制定的。
《联邦党人文集》第一篇写到：“时常有人指出，下面这个重要问题似乎是留待这个国家的人民用他们的行为和范例来决定的：人类社会是否真正能够通过深思熟虑和自由选择来建立良好的政府，还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织。”10宪法制定者已经在这里选择了他们的答案，而其后各州人民的批准，以及两百多年来的多次增补修订，无数的宪法诉讼，似乎都表明，人的深思熟虑和自由选择和上帝的计划一直在一起进行。
【注释】
*法学博士，北京大学法学院讲师。电子邮件：zhaoxl at law.pku.edu.cn
1 Kathleen M. Sullivan & Gerald Gunther (ed.), Constitutional Law, 14th Edition, New York:Foundation Press, 2001.
2 "同时，’an establishment’这个短语看来保证了非歧视的宗教援助的合法性。假若宪法制定者禁止的是’the establishment of religion,’——这个短语强调的是属类的’宗教’这个词——那么认为他们想禁止的是所有对宗教优于非宗教的官方待遇。但是通过选择’an establishment’而不是’the establishment’，他们表明他们想禁止的只是那些会促进某个特定教派的利益的官方活动。”Michael J.Malbin, Religion and Politics: The Intention of the Authors of the First Amendment, p.14,Washington, D.C.: American Enterprise Institute, 1978.
3 "Almighty God hath created the mind free, and manifested his supreme will that free it shall remain by making it altogether insusceptible of restraint; that all attempts to influence it by temporal punishments, or burthens, or by civil incapacitations, tend only to beget habits of hypocrisy and meanness, and are a departure from the plan of the holy author of our religion, who being lord both of body and mind, yet chose not to propagate it by coercions on either, as was in his Almighty power to do, but to exalt it by its influence on reason alone;...", Virginia Bill for Religious Liberty.
4原文为：“The Senators and Representatives before mentioned, and the Members of the several State Legislatures, and all executive and judicial Officers, both of the United States and of the several States, shall be bound by Oath or Affirmation, to support this Constitution; but no religious Test shall ever be required as a Qualification to any Office or public Trust under the United States.”
5汉密尔顿、杰伊、麦迪逊，《联邦党人文集》，页430，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1995。
6原文为：“We the People of the United States,...do ordain and establish this Constitution for the United States of America.”
7原文为：“We hold these truths to be self-evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness.--That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just powers from the consent of the governed.”
8原文为：“Done in convention by the unanimous consent of the states present the seventeenth day of September in the year of our Lord one thousand seven hundred and eighty seven and of the independence of the United States of America the twelfth.”
9 George Anastaplo, The Constitution of 1787: A Commentary, p.221, Baltimore: The John Hopkins University Press, 1989. 10汉密尔顿、杰伊、麦迪逊，《联邦党人文集》，页3，程逢如、在汉、舒逊译，北京：商务印书馆，1995
