【摘要】 我国1997年《刑法》第90条对民族自治地方的刑法变通作了明文规定。但在程序法领域，对于民族地区刑事纠纷解决多元化机制，刑事诉讼法未有规定，这导致了民族涉刑习惯与现代基本法律格格不入的情状。在少数民族地区刑事司法实践中，刑事和解实践存在颇多问题，如和解过程中，民族涉刑习惯法与现代法律精神理念的割裂、冲突，刑事和解无底线等问题。这些“灰色”或“黑色”和解（如纵容强奸），背离了社会的良性发展，不利于民族地区法治进步。民族地区刑事和解实践存在正当化的基础，应在整理涉刑习惯法基础上，提升司法素质，坚持人权保障基本底线，健全和完善少数民族地区刑事和解制度。
一、问题的提出
2003年12月某晚，尼某到罗某的妹妹家串门，罗某的妹妹和家人正在看电视。尼某撬罗某妹妹家的门时，被罗某发现。在离门口五米左右的地方，罗某被尼某用刀刺中，当场死亡。罗某被杀后，罗的兄弟和亲属准备找尼某及尼某的兄弟报仇，当地公安机关和乡政府得知情况后，找到罗某的家属，要求罗的兄弟和亲属通过法律途径解决此问题，同时，劝尼某去公安机关自首。
罗某的后事处理完毕后，尼某未去投案自首，导致罗、尼两家的关系持续恶化。在通过正规法律程序不能很好解决这一案件的时候，当地民间习惯做法起了主导作用。在双方僵持的时候，尼某的父亲到藏族寺庙找主持活佛，要求其出面解决两家的矛盾纠纷，以免再发生仇杀事件。在活佛主持下，罗某的亲属同意调解。尼某家人准备好协商地点，搭好帐篷，双方的亲属和邀请的中间人约18人参与。在活佛和中间人的主持下，经两天的协商，双方同意尼某亲属赔偿罗某亲属15万元，赔偿时间为一年，并对是否追究刑事责任也达成协议。基于赔偿事宜已解决，被害人家属要求公安机关对尼某进行从轻处理。该案经法院审理后，尼某被判有期徒刑3年缓刑3年。这样，经民间权威主持调解，司法机关作出了基本顺应双方意愿的裁判。此案收到良好的社会效果，两家的仇恨得以消除，裂痕得到弥合，双方亲属保持原有关系，没再发生任何纠纷或矛盾。[1]
上述民族地区刑事和解现象作为一种社会实践活动在各少数民族地区大量存在，形成了纷繁复杂且风格迥异的民族地方习俗，并进而演化为一种独具特色的地方民族法律文化，如前例所涉的藏族地区“赔命价”习俗。那么，针对上述少数民族地区刑事和解现象，有几个问题有必要做进一步研究：其一，民族地区刑事和解实践的正当性基础何在？即民族地区刑事和解实践是否具备理性基础；其二，民族地区刑事和解实践是否具有合法性依据？此为狭义上理解的合法性，即合符法律性；其三，现代司法体制与民族地区刑事和解实践的互动问题，也即国家法层面对民族地区刑事和解实践的回应问题；最后，民族地区刑事和解实践的历史趋势和发展方向问题。本文将就以上几个问题一一展开讨论，以期对民族地区刑事和解制度的构建厘清一些思路。在回答上述问题之前，笔者拟先对民族地区刑事和解实践状况做一些考察。
我国研究者对刑事和解的实践模式进行了综合考察。如有学者梳理出了实践中的五种刑事和解模式：（1）被害人与加害人和解模式；（2）司法人员调解模式；（3）人民调解模式；（4）联合调解模式；（5）圆桌会议模式。[2]也曾有学者专门做过调查，总结出三种刑事和解实践类型：（1）加害人—受害人和解模式；（2）司法和解模式；（3）人民调解委员会和解模式。在这三种模式中，司法和解模式运用较为广泛，而其中检察机关主导的刑事和解实践所占比重最大。[3]上述分类探索值得肯定，但其研究还存在一定缺陷，这主要在于，无论上述五分法抑或三分法都只解决了刑事和解实践模式在形式上的分类问题，仅反映了刑事和解实践的形式特征和程序特征，未触及刑事和解的实质性问题，即刑事和解实践的法源选择及和解的目的等问题。笔者拟在形式分类的基础上，进一步追溯民族地区刑事和解的实质特征和意义。
笔者经过实地调研和文献梳理认为，民族地区刑事和解的实践模式基本上可分为以下三种类型：（1）形式上民间消化、实质上纠纷交涉型模式。此种和解模式，因未得到官方认可，笔者暂称之为刑事和解的“黑色模式”。民间自我消化模式虽未得到官方或现代法律的认可，但因其可能取得的良好社会效果和较强的协议执行力，在少数民族地区屡盛不衰。例如：湖南省花垣县民乐镇新水村的男青年石某，在赶秋会时认识了邻村的女青年吴某。在双方约会期间，按当地苗族风俗，二人交换了定情信物，不久，石某向吴某要求发生性关系，女方拒绝了。男方最终以暴力得逞。女方父母得知此事后，非常生气，请求寨中主事的长辈前往男方家中交涉，要求石某赔偿女方10000元。男方以本地风俗为由，拒绝经济赔偿并外出打工。女方长辈告诉石某父母，若不赔偿，将把石某告到派出所。石某的父母只好屈服，答应私了，双方最后以6000元赔偿费达成协议。[4]（2）形式上民间消化加官方追认、实质上社会治疗型模式。如本文开始提到的尼某杀害罗某的案件，就是通过活佛等民间权威主持调解，双方达成和解协议（包括民事和刑事纠纷），最后交由代表官方的公安机关予以确认执行的典型案例。此种模式因官方最后的被动介入，笔者权且称之为“灰色模式”。在这一模式中，国家现代法律规范没有被严格遵守和执行，官方的介入只是在司法或执法主体层面使案件的处理获得“合法”外衣，体现了司法主体在执行国家现代法律方面的能动性。此模式更深层次的“合法性”只能从司法能动性和法律的“活法性”方面进行解读。（3）形式上官方主导、实质上法律教化型模式。笔者称之为刑事和解的“白色模式”。此种模式在司法实践中主要表现为由公检法等司法机关主导，按照现行法律规范或现代法律精神的要求处置纠纷，在处理方向上基本符合国家“大一统”法律的整体要求，在结果上实现了所谓“法治现代化”的目标。从实质上说，它属于正式司法裁判的异化形式，与正式司法裁判本质上并无二致。
日本学者棚濑孝雄在谈到纠纷调解模式时，提出判断型、交涉型、教化型和治疗型等四种调解模型。[5]其中判断型与教化型调解模型特别追求与现代法律的贴近度，始终追求“现代法律规定是什么”，以及“用现代法律来规范与调教一定的社会关系”等目标。交涉型与治疗型调解模型则不关注上述两个有关现代法律的问题，它们只关心纠纷处理的社会效果，即纠纷是否得到处理、纠纷双方权利是否处于平衡、社会关系是否归于平复，也即社会关系是否得以治疗等问题。笔者将之与少数民族地区刑事和解实践模式进行对比，发现其所界定的判断型和教化型模型与笔者前文所述的刑事和解“白色模式”极为相似，它们的共同特点是纠纷解决的主导者一致努力或尽力去“发现法律上正确的解决”。而他所谈及的交涉型和治疗型模型则又与笔者前文所述的“黑色模式”和“灰色模式”类似，比如前文所举的藏族地区尼某杀害罗某案，最终依据藏族地区“赔命价”习惯法解决，这基本属于典型的“民间消化，官方追认”模式。在这一案件解决过程中，民间调处者（活佛）与之后的司法官员都未关注和强调“现代法律是如何规定的”这一命题，他们更多地考虑（抑或是本能地选择）了实现治疗型的社会效果，此案件的处理，无论从实体还是程序上完全脱离了现代法律规则的束缚。
从研究对象和研究方法角度讲，刑事和解实践的“黑色模式”和“灰色模式”属于社会学范畴，社会学领域问题应该通过社会学方法来解决。从社会学角度审视上述两种实践模式，我们能做的主要包括两方面工作：一是用“旁观者”的眼光去考察它们，去探寻、发现、梳理、分析、归纳这些现象；二是可以作为“参与者”通过制定政策或法律制度来引导和促成它们的良性发展和变迁。但后者的努力效果是不确定的，效果和结局也可能适得其反。正如苏力教授所言：“习惯将继续存在，将继续随着人们追求自己利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息，只要社会的各种其他条件还会发生变化，就会不断地产生新的习惯，并将不断且永远作为国家制定法以及其他政令运作的一个永远无法挣脱的背景性制约因素……。”[6]刑事和解的“白色模式”，即官方主导模式，是指由官方某一机构作为主体，按照法律、法规既定的规则，在现行法律框架内，来主导控辩双方达成和解协议，最终处理案件的方式。此种和解模式现象，因主要围绕刑事和解规范性文件的制定、和解规则的执行、和解效果的法律评价等法律问题而展开，所以其可归入纯粹法学范畴，它与前述两种刑事和解模式现象分属两个学科领域，拥有各自话语体系。法学范畴的刑事和解实践在一定程度上可以适当促进或推动社会学范畴的刑事和解实践朝着理性发展、变迁，逐步实现刑事和解的“合法性”。[7]作为法律人，其在刑事和解领域能够做的，并且可能做到的就是通过构建和实施合理的刑事和解制度，尽最大可能去引导刑事和解实践的良性发展。
民族地区刑事和解实践的“暗流”，以及其背离国家制定法独立运行的种种样态形成与存续，有其深刻背景和原因。从宏观理念角度说，它和近现代法律现实主义法学思潮的发展流变与现实法律文化多元语境是并行不悖的。从微观的制度角度分析，近年来，诸如恢复性司法制度的讨论与建构，调解、和解等多元纠纷解决机制的实践等为民族地区刑事和解实践的存续和改革奠定了一系列话语基础。
（一）法律现实主义运动发展思潮，为民族地区刑事和解实践提供了理论支撑。“法律应当被严格遵守”不仅是法律实证主义秉承的理念，在现代法治社会与“一切把法律视为统治器械之一”的社会中，这一说法也基本被奉为圭臬。然而，随着人们对法律的认识和理解不断深化，法律规则与现实社会的矛盾冲突逐步进入人们视野，并引起较多关注。实际上，亚里士多德早在2000多年前就已经洞察并深入分析了这一冲突现象：“即在司法时，可能会出现这样的情形，如法律规则的一般性和刚性可能会在个别案件中导致困难”，因为“法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况无法加以说明”，这样，“如果出现了这种情况，法官就可以背离法律的字面含义，并像立法者所可能会对该问题做出的处理那样审理案件”。[8]
法律严格规则主义思想的核心即严格恪守制定法细密规则，这一思想在社会学法学和法律现实主义运动蓬勃兴起的19世纪末遭到严重批判。例如法国社会学法学的代表人物热尼（Geny）就认为：“法律的正式渊源并不能够覆盖司法活动的全部领域，总是有某种领域要依靠法官的自由裁决权来决定，在这种领域中，法官必须发挥其创造精神和能动性”。20世纪初，强调裁判过程中的直觉与朴素情感因素的德国自由法运动将这一思想发展到了极致。[9]
近现代以来，在英美普通法实践中，制定法与法院正式判例的背离越发引人注目。在此过程中，司法者对制定法近乎苛刻，乃至背离本意的解释“显系基于一种确信，即立法者‘往往把法律改得更糟，而司法者的任务是把立法者干预的害处尽可能加以限制在最小范围内’，‘具有保守倾向的英国法官运用上述原则来限制和阻挠他们认为不合自己口味的现代社会立法，
这是公开的’”。[10]现代美国实用主义法律家霍姆斯和卡多佐等人也基本认同到社会实践中去发现法律的观点，并在审判实践中把这些观点付诸了实际。
按照社会学法学及其他法律现实主义运动思潮的观点，诞生并成长于民族地区的习惯法因带有与生俱来的地方特性与实践性，自然具有法的本质，属于“活法”范畴。这种法律带有浓厚的民族情感，暗含着朴素的民族正义观，在一定的历史时期内其还必将被作为民族地区开展刑事和解实践的依据而存在。
（二）恢复性司法理念与实践的风生水起，为民族地区刑事和解实践提供了框架基础。“恢复性司法”理念一般被作为“当个人违反法律规定，涉嫌违法犯罪之时，由政府和犯罪行为人通过司法程序，按照系统的法律规则来决定其责任并对之施加痛苦”之“报应性司法”的对应概念而被提出。[11]恢复性司法理论的奠基者霍华德•泽赫（Howard Zehr）认为，“恢复性司法是指用一个可以尽可能整合犯罪引起的伤害、伤害引起的弥补或需求、需求所带来的责任义务等因素共同组成的过程，各方在过程中通过合力使被破坏的关系得到最大程度的修复。”[12]其中他特别强调恢复性司法中的“伤害、被伤害人的需求、对需求进行修复义务等因素”。现代一般观念认为，恢复性司法蕴涵着与某一特定犯罪有利害关系的所有人，通过和解、协商、多方参与的会谈，在达成共识基础上实现惩罚被告人和修复被破坏的社会关系的双重目的。恢复性司法是古代社区司法模式的现代回归，并已成为当下西方刑事法学界研究的“显学”，代表了各国立法改革的内容和未来司法发展方向。[13]
恢复性司法理念及实践产生之初就形成和存在两种模式并存格局，一种是与正统司法体系形成对立，在现行司法体制外独立运作的模式。英国学者对这一运行模式进行了积极评价，认为用这种方法主持公正要比正统司法体系可以提供的方法好得多，盛赞其可以成为“现行刑事司法的全功能替代模式，认识犯罪的新‘镜头’”。[14]另一种模式则寻求启动和影响刑事司法程序，并与刑事司法程序保持同步，寻求对法庭判决产生影响或为之提供一种替代性方式，或利用刑事司法体制来帮助、监督或执行恢复性司法程序中达成的协议。[15]此两种模式构成的恢复性司法框架格局与我国少数民族地区刑事和解实践模式形成暗合，前者与本文所探讨的刑事和解实践“黑色模式”契合，后者与本文论及的刑事和解实践“灰色”与“白色”模式基本一致。因此，在各民族不断融合、现代法律逐渐普及的背景下，恢复性司法理念的引入和对其具体框架设计的研究，为我国民族地区刑事和解发展与完善注入了新的动力和形成了新的支撑。
（三）民族地区涉刑习惯法的存在与运作，为民族地区刑事和解实践提供了现实基础。我国是个多民族国家，除了汉民族外，在广袤的疆域内分散聚居着50多个少数民族，每一个民族在长期的不同的地理环境中生活，逐步形成了独具特色的法律文化。按照法律多元理论和社会学法学观点，法律至少可以缘于权威源或管辖范围分为国家法（或正统法）与习惯法（或民间法）等。[16]据此，我国历史上乃至目前的法律文化中，存在着国家法与各种习惯法并存的多元法律格局。在西方法进入中国以前，占统治地位的国家法主要表现为长达两千多年的儒家法律制度，西方“现代法律”进入中国后，汉族地区的儒法制度便逐渐沦为与国家法对立共存的民间法。相对于各少数民族而言，在其逐步发展过程中形成的习惯法一直处于与国家法对立的地位，加上民族地区大多地理偏远，经济相对落后，交通隔绝，国家法对之影响较弱，因而少数民族习惯法便获得较独立的传承发展。
刑事和解实践与涉刑习惯法紧密关联，所以笔者将对涉刑的民族习惯法的现状与形态做进一步梳理。如前所述，各少数民族基本聚居或散居在一些相对封闭、隔绝地区，在长期的生产生活中不断形成的涉刑习惯法往往和本民族传统习俗和传统生活有关，与基于现代技术和现代生活所产生的新罪名则没有太大关系。对这些传统涉刑习惯法进行梳理，会发现它主要存在于以下几个领域：1．婚姻家庭关系领域。由于历史原因，我国自古以来就有着早婚的传统，这种传统广泛存在于如傣族、拉祜族、哈尼族等少数民族群体中，甚至延续至今。而我国的刑法关于强奸罪中禁止奸淫幼女的规定使得早婚习俗中的性行为极有可能触犯刑法，以致人罪。除了早婚这一传统，我国一些少数民族中至今仍延袭着抢婚的习俗，传统的抢婚过程经常附随着一定程度的暴力强制，女方也往往表现出不同形式的反抗。女方则为了附和传统仪式存在着内心同意、表面反抗的做法，但这并不能完全排除抢婚模式中构成强奸罪的可能性。此外，还有一些民族流行姑舅表丈先婚权，女方稍有反抗，便将遭到暴力镇压，这便有很大可能构成我国刑事法律规定的暴力干涉婚姻自由罪。[17] 2．劳动与生活领域。例如黔东南苗族侗族自治州榕江县芭莎族群众在日常生产劳动和生活中可以持有和携带枪械的习俗就获得延续。这一习俗和我国统一的刑法规范是格格不入的。3．纠纷解决习惯领域。笔者参加的课题组曾做过调查，在彝族聚居的四川凉山彝族自治州的各自治县，如布拖县、昭觉县、普格县、越西县等地，民间“私了”或民间调处至今仍然是解决民间侵权纠纷的主要手段，这之中当然包括了由民间纠纷引发的犯罪案件。以昭觉县为例，2007年至2010年的四年间，全县审理刑事案件共351件，这其中多数是涉毒案件，涉及侵权纠纷的刑事案件屈指可数，这说明，大部分刑事案件都规避了现代法律制度，走了“私了”这种和解途径了。[18]上述三个领域的涉刑民族习俗中，前两者主要对民族地区社会关系中实体权利与义务分配进行调处，并不关涉实体权利与义务的冲突与解决机制问题。实体权利与义务的冲突一般由上述第三领域的习惯法进行调处。[19]从民族地区刑事和解角度而言，前两个领域的涉刑习俗恰恰界定了民族地区刑事和解的案件范围，而后一领域的涉刑习俗则生动地展现了民族地区刑事和解程序的实践模式。
民族地区习惯法既有其独立发展的特性，也具有与国家法相互融合性，独立性与融合性此消彼长，这一过程主要受经济发展程度制约。历史上，我国经济总体落后，各民族之间经济往来稀少，因而各民族习惯法得以独立发展，呈现不同特点。但随着经济进步，特别是近30年经济高速发展，各民族之间交流空前深入，法律文化的融合也不断加深，民族习惯法与国家法的融合性则占据了主导地位。即便如此，但有一点必须注意，民族习惯法与国家法的融合不是单方面的融入、入侵行为，而是处于相互影响、相互作用状态。
对民族地区刑事和解实践进行立法规制面临几方面的障碍。首先，障碍来自于刑事和解本身，如笔者前文所述，刑事和解现象从本质上说不只是法学领域的问题，其更是一个社会学领域的话题。[20]寄希望于用规范法学的方法解决纷繁复杂的社会学领域全部问题，在理论上就很难成立。其次，刑事和解实践的复杂性和多样性，也使得刑事和解的立法困难重重。由于我国少数民族人口呈现“大杂居、小聚居”分布特性，各民族、各区域涉刑习惯法差异较大，它们各自呈现出独特的民族性或地域性，如藏族地区的“赔命价”传统、云南省屏边苗族自治县的“对歌、抢婚”习俗等。因此，按各民族人口（即种群）或区域分布，在实体法上制定刑法变通规则、在程序法上制定刑事案件和解范围与和解程序规则的尝试是相当不明智的，因为仅对这些分散于民族地区的涉刑习惯进行梳理概括，就足以构成一项卷帙浩繁的工作，其不应成为立法的规范对象。第三，民族地区刑事和解习惯规范的易变性，使得刑事和解立法变得更难以捉摸。法社会学理论一直认同民族习惯法的“活法”性，随着“现代化”的快速推进，民族交融向纵深发展，民族涉刑习惯法也处于不断的剧烈演变中，这自然形成了一种发展过程中的常态现象，如抢婚等习俗近年来有逐渐脱离其原本意义而走向仅仅表现民族特征符号的倾向。[21]
基于以上原因，在少数民族地区刑事纠纷解决机制方面，我国目前鲜有针对性的立法出台。比如在刑事和解立法实践方面，虽然我国刑法典对少数民族自治地方制定刑法变通规则已有明文的授权规定，如我国1997年刑法第90条就已经对民族自治地方的刑法变通作了明文规定。但十几年来，全国各少数民族聚居区并未出现一部民族地区刑法变通规则，这就已经应验了在立法层面制定民族地区刑法实体规范方面变通规则的难度。在民族地区纠纷解决机制等程序规范领域，我们面临同样难题，除了上述三原因外，我们更应该考虑民族地区刑事和解实践模式的复杂性。在民间“私了”程序中，各民族都形成了各具特色的“私了”程序文化，如藏族地区“赔命价”由活佛主持的程序，四川凉山彝族地区的“德古”主持的“私了”程序，黔东南苗族地区“鼓藏头”调解程序等，无一不说明了创立民族地区刑事和解程序规范的现实困难。
2012年3月，我国对刑事诉讼法进行了大幅度修改，其中，广受热议的刑事和解制度被首次写入该法典。此次刑事和解制度的立法主要针对刑事和解的两个重要问题进行，一是关于刑事和解案件的适用范围问题，[22]二是关于刑事和解的主持机关和程序操作问题。[23]这一立法是站在国家法的统一立场对刑事和解制度做的原则性规定，不可能关注和顾及少数民族地区刑事和解实践特征和鲜活的少数民族地区刑事和解实践活动，民族地区刑事和解实践往往会突破上述立法界限。可以预见，只要民族涉刑习惯法或习俗存在，少数民族地区大量的刑事和解实践，过去会、现在或者将来也必然会游离于现行的国家制定法。
概言之，解决民族地区刑事和解问题，不应把精力过多投入立法应对。在民族地区刑事和解立法处于空白的现状下，对民族地区刑事和解实践具有实际意义并且可行的做法是只做原则性规定，即在我国刑事诉讼法中，明确各少数民族地区可依据本民族习惯，实施差别于“现代化程度较高”地区的刑事和解制度，如规定：“少数民族地区司法机关可基于本民族文化、习惯，实施符合本民族文化、习惯的刑事和解制度。”这种规定不在于解决什么实际问题，而是实现了现代法律即国家制定法与民族习惯法的衔接，应当被视作国家法对民族习惯法的一个回应，以免民族涉刑习惯法的存续和运行缺乏“合法性”外衣。
刑事和解是刑事纠纷多元化解决机制背景下的一种措施，在当今恢复性司法理念和实践大潮下，它已具备了足够的正当性，不再无休止地受到严格法律规则主义或严格的罪刑法定主义约束和批判。在我国少数民族地区，由于文化的割裂与封闭，刑事纠纷解决的实践则更游离于“大一统”的国家现代法律，而依赖形形色色的各类民族涉刑习惯。因此，基于民族涉刑习惯法的刑事和解措施制度，不仅符合民族地区“追求地方体验，地方性知识和规则；从地方的实践出发，为本地建立良好秩序”的实际需要，也和法社会学兴起、法现实主义运动发展背景下恢复性司法理念与实践不谋而合。笔者认为，要建立健全民族地区刑事和解制度，使之朝良性方向发展，必须注意以下几个问题：
（一）民族涉刑习惯法的发现与整理工作。民族涉刑习惯法与国家现代刑事法律制度是民族地区刑事和解实践的两个重要法源。[24]而民族涉刑习惯法作为一种“地方性知识和体验”，应当在我国民族地区刑事犯罪治理中发挥重要作用，理应成为少数民族地区和谐社会法治构建中的重要资源，特别是针对刑事和解的“黑色模式”和“灰色模式”实践而言。因此，和所谓“现代化”程度较高地区不同，民族地区刑事和解的法源不仅体现在作为基本法律的刑事诉讼法以及其他刑事制定法中，
其更多表现在纷繁复杂且色彩斑斓的民族涉刑习惯法中。在侧重于民族地区刑事和解的司法应对时，民族地区司法官员一定要重视民族涉刑习惯法的发现和整理工作，充分理解和掌握本民族涉刑习惯法的特征和意义，使本民族涉刑习惯法自觉或非自觉地融人自己办案情感。
（二）把握和平衡民族涉刑习惯法与国家法的冲突与协调。日本学者棚濑孝雄提出的交涉型模式和治疗型模式的和解倾向于民族涉刑习惯法的引领和规制作用，这种实践常常形成对国家法的背离或直接冲突。而他提出的判断型与教化型模式实践则倾向于以国家制定法为法源，体现了现代国家的统一意志与积极参与、引导意图。因此，作为民族地区的司法官员，在面对民族涉刑习惯法与现行国家法的冲突时，是选择交涉型、治疗型模式，抑或选择判断型、教化型模式来应对刑事和解实践，就显得突出重要了。笔者前文已然说过，民族习俗既然能经历百年乃至千年屹立不倒，并获得独立传承与发展，既使在快速现代化进程的今天，仍能存续，说明其本身还存在一定的价值，它对民族认同和民族和谐发展依然起到了一定的积极作用。因此，研究民族地区涉刑习惯与现行国家法、一般法律原则之间的互动与平衡（既要考虑现代法的引领作用，又要考虑历史性、阶段性的民族文化和习性），充分发挥民族涉刑习惯法对刑事案件和解的指引作用，是民族地区司法官员的一门必修课。
（三）民族地区司法者素质的适格性问题即提升民族地区司法者素质。和现代法律占“大一统”地位的发达地区相比，民族地区在受到现代法律制度冲击的同时，其在社会管理方面，依然带有一定的、契合本民族经济、文化发展特征的民族性，这种特性在司法领域表现为国家法与民族习惯法的并存与对抗状态。作为民族地区司法者，不但不应该无视两种法的存在，而且应当积极认知并参与两种法的实践，推动民族地区法治进步与社会和谐。
目前，国家在此方面也做了一些努力，如在民族地区司法人才培养方面，从2006年起，教育部、发展改革委、国家民委、财政部、人事部等五部委就联合实施了人才培养计划，即国家在西藏等12个西部地区实施少数民族高层次骨干人才计划，为西部地区及少数民族地区培养高层次骨干人才。该计划规定报考就读该计划的研究生毕业之后必须回到原籍省份或回原单位工作满规定年限。高层次司法人才的培养在这一计划中也占了一定的比重，如北京大学法学院、中国政法大学等国内著名法学院校纷纷参与了这一计划。特别需要强调的是，就读该计划的研究生在参加法学专业学习之前，必须参加为期一年的民族理论集中学习与培训。一言以蔽之，民族地区刑事和解的实施者既要掌握现代法律原则又要谙熟于本民族涉刑习惯法的内涵，如此才能胜任民族地区法治进步推动者的身份要求。
（四）民族地区刑事和解司法应对的底线—最低限度的人权保障。各少数民族族群的聚居和他们在时间与空间上的相对隔离，造就了各民族文化的差异性与多样性。但这种差异性与多样性并不能否定人类共同体中普遍存在的最低限度的道德标准，即基本人权问题。英国人权哲学家A.J.M．米尔恩指出，“有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求”，低限标准根植于某种社会生活本身的道德要求，无论它采取何种特定形式，低限标准在事实上能够适用于一切文化和文明，不管文化之间有何种差异性。不仅如此，低限标准更不排斥文化的差异性与多样性，“相反，它以社会和文化的多样性为前提”。[25]那么，社会实践中的低限标准，也即最低限度人权到底包含哪些具体权利呢？答案是模糊的，这是一个仁者见仁智者见智的问题。[26]但是假如我们认同米尔恩的看法，把生命权视为人类共同拥有的最低限度的基本权利，那笔者前文举出的藏族地区“赔命价”习惯法和“赔命价”的刑事和解社会实践，就应该重新对之做一番审视了。
最低限度的人权源于文化的差异性与多样性，发展于上述差异性与多样性，反之，前者又引导了差异性与多样性的文化发展。最低限度的人权保障是涉刑民族习惯法的发展导向，它有利于后者和谐发展而不会对其形成重大限制。从实际立法来看，即使是在专门旨在保障民族习惯法等少数民族固有方式的《1989年土著和部落民族公约》中也对基本人权保障作出了一些适当的保留。例如该公约第8条第2款规定：“当与国家法律制度所规定的基本权利或国际上众所公认的人权不矛盾时，这些民族应有权保留本民族的习惯和各类制度。”其第9条第1款也规定了“在国家法律制度和国际上众所公认的人权允许的范围内，对有关民族采用传统做法处理其成员的违法行为应予尊重。”[27]这些保留性的规定分别使用了“国家法律制度规定的基本权利”“国际上众所公认的人权”等字眼，无一不在强调最低限度人权的概念，以便各成员主体能够准确或合适地加以遵守和履行责任。
【注释】 *阮堂辉，中南民族大学法学院副教授，法学博士；陈俊宇，中南民族大学法学院诉讼法学专业硕士研究生。本文系国家社科基金一般项目《刑法在民族地区的多元变通机制研究—基于实践理性和法律多元立场》（09BFX073）阶段性成果。
[1]本案例系作者课题调研时收集整理。
[2]张朝霞、谢财能：“刑事和解：误读与澄清—以与恢复性司法比较为视角”，载《法制与社会发展》2010年第1期。
[3]郭云忠：“刑事和解现状调查”，载2007年山东大学《恢复性司法理论国际研讨会论文集》，第81-83页。
[4]石伶亚：“论国家制定法与民族习惯法的冲突与融合”，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第二卷），山东人民出版社2003年版，第200页。
[5]参见[日]棚瀚孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第54-69页、
[6]苏力：《送法下乡—中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第262页。
[7]此处应该是实质上的合法性，而非形式上的合法性，即实现刑事和解的正当性。
[8][美]博登海默：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，华夏出版社1987年版，第11页。
[9]同上注，第137页。
[10][德]K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，法律出版社2003年版，第386页。
[11]Howard Zehr. Changing lenses:A New Focus for Crime and Justice. Herald Press,US.1990.P2.
[12]Howard Zehr，Ali Gohar. The Little Book of Restorative Justice. Forthcoming in fall, 2003.P40.
[13]英国内政部：《所有人的正义—英国司法改革报告》，中国检察出版社2003年版，第137页。
[14][英]麦高伟、杰弗里•威尔逊：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第474页。
[15]唐芳：“恢复性司法的困境及其超越”，载《法律科学》2006年第4期。
[16]如日本学者千叶正士在其所著《法律多元—从日本法律文化迈向一般理论》一书中即阐明了这一观点。
[17]杜宇：《重拾一种被放逐的知识传统—刑法视域中“习惯法”的初步考察》，北京大学出版社2005年版，第122页。
[18]刘之雄：“我国民族自治地方变通施行刑法之机制研究—以刑事和解为视角的考察”，载《法商研究》2012年第3期。
[19]当然，除了民族涉刑习惯法可以作为民族地区刑事和解程序的法源，笔者也不排除现代国家法对民族地区刑事和解程序的实际介入。
[20]如笔者前文所谈到的刑事和解“白色模式”侧重于法学的方法，刑事和解“黑色模式”和“灰色模式”则侧重于社会学方法。
[21]近年来，很多少数民族地区把一些民族习俗作为发展旅游的表演项目加以推广，如前文提及的贵州省黔东南地区芭莎族开展的持枪表演项目等，这其中不乏一些少数民族的涉刑习俗表演。
[22]《刑事诉讼法》第277条规定了两种可以进行刑事和解的公诉案件：一是可能判处三年有期徒刑以下刑罚，由民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件；二是除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件
[23]关于刑事和解的主持机关，该法典规定了当事人刑事和解主要由公安机关、检察院或法院主持进行。关于操作程序，规定了公安机关可以向检察机关，检察机关可以向人民法院提出从宽处理或处罚建议，由受理机关给予适当的处理或处罚。
[24]日本学者棚濑孝雄提出的交涉型模式和治疗型模式实践主要倾向于以民族涉刑习惯法为法源，判断型与教化型模式实践则倾向于以国家制定法为法源。参见[日]棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社2004年版，第54-69页。
[25][英]A.J.M．米尔恩：《人的权利与人的多样性—人权哲学》，夏勇、张志铭译，中国大百科全书出版社1995年版，第7页。
[26]米尔恩在其上述著述中认为，人权属于道德权利，而不是政治权利，作为最低限度的人权应包括生命权、公平对待的公正权、获得帮助权、不受专横干涉的自由权、诚实对待权、礼貌权、儿童受照顾权等七项基本权利。
[27]参见国际人权法教程项目组编：《国际人权法教程》（第二卷文件集），中国政法大学出版社2002年版，第118页。
【期刊名称】《法律适用》【期刊年份】 2018年 【期号】11
