内容摘要：根据宪法第42条规定的公民就业权，国家应创造就业条件帮助具有犯罪记录者实现社会融入，因此对刑法第100条劳动者前科报告义务条款进行体系解释的结论为，公民求职时不应具有普遍性的前科报告义务。结合劳动合同法的如实说明义务理解前科报告的范围，其应仅包括与录用条件、工作内容直接相关的罪行；同时外国劳动者也无需报告仅相当于我国违法行为的违警罪等或仅受保安处分的记录。而且刑法第100条属于管理性强行规范，劳动者隐瞒前科导致其不符合录用条件或者不胜任相关岗位时才能认定劳动合同无效。
关键词：劳动刑法；合宪性解释；就业权；刑民交错；前科报告义务
一、问题的提出
《刑法》第100条[1]明确规定劳动者的前科报告义务，但并未配置刑事责任条款。由于该条文的非刑罚条款属性，刑法领域甚少研究；部门法研究的“碎片化”现象使得该条款基本被隔绝于劳动法领域之外，对该条文的体系解释能通过融通刑法与宪法、劳动法、合同法、行政法之间的关系研究其具体适用规则。通说认为，“体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。”[2]有学者认为通说是从“中观”角度界定体系解释，是将刑法条文放在整个刑法典体系之中进行解读。[3]其实这是一种误读，通说并非认为仅有刑法典是体系解释本体，该观点承认，“刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的，当然还要与其他法律相协调 。”[4]因此，刑法体系解释应从三个层面展开，即刑法条文的合宪性、刑法条文与其他部门法的协调性、刑法条文之间的协调性。根据宪法、其他部门法、刑法在内的法律体系整体协调性对具体刑法条文进行解释属于宏观体系解释，从刑法渊源整体角度的解释则属于微观体系解释。有学者基于期待可能性理论，认为第100条不规定义务人隐瞒前科信息的法律责任情有可原。[5]无论前述观点是否妥当，这种研究仅仅解决了立法逻辑，没有给出该条司法适用的具体规则。对刑法条文的解释结论都不应当是该条属于不能适用的“僵尸条款”，因此应对第100条进行宏观体系解释以探求其适用可能性及可行性规则。
总之，对《刑法》第100条劳动者前科报告义务的合宪性解释涉及《宪法》第42条公民就业权的理解，同时该条与《劳动合同法》第8条的劳动者如实说明义务属于刑民实体交错类型，还应结合《劳动合同法》第26条的欺诈、《合同法》第52条违反法律强制性规定条款的法律效力进行理解，以认定前科报告的意义、前科报告义务的范围及劳动者不履行前科报告义条对劳动合同效力的影响。同时根据行政规章即《外国人在中国就业管理规定》第7条，外国人在我国就业时应向劳动行政机关和用人单位提供书面的无犯罪记录证明。因此，外国劳动者的前科报告义务还涉及刑行实体交叉，由于各国犯罪概念以及犯罪记录、前科消灭法律制度的差异性，应通过比较刑法分析认定劳动者是否适当履行前科报告义务。
二、美国雇员案的犯罪记录争议分析
笔者调查所知的真实案例（以下简称美国雇员案）完全呈现了涉外劳动纠纷中劳动者履行前科报告义务与劳动合同效力的关系。该案中劳动者D先生主张本人适当履行了前科报告义务，而用人单位P公司认为D先生隐瞒了在美国的犯罪记录，案件与犯罪记录争议相关的事实为：（1）营业执照住所地在中国的P公司与美国籍公民D先生2013年6月签订为期3年的劳动合同之后，根据D提供的美国C州K市警察局2013年8月出具的书面《无犯罪记录证明》为其办理《外国人就业证》并相继延期至2016年6月；（2）P公司后来就D在美国是否有犯罪记录进行调查，发现D在《无犯罪记录证明》美国M州R县有犯罪记录，2016年2月以D提供虚假无犯罪记录证明为由根据《劳动合同法》第26条第1款第1项及第39条第1款第5项向D发出《解除劳动合同通知书》；（3）双方由于解除劳动合同赔偿金产生纠纷，D主张《无犯罪记录证明》具备合法性、客观性、相关性，要求P公司向其支付解除劳动合同赔偿金及相应劳动报酬， 2016年8月申请仲裁，仲裁裁决后P公司2017年1月起诉至法院，2018年3月双方达成调解协议。
美国雇员案中各方争议焦点始终在D先生行为是否构成《劳动合同法》第26条劳动合同无效或部分无效的事由之一即“欺诈”，但其实完全可以适用《刑法》第100条的劳动者前科报告义务条款裁量此类案件。解决该案犯罪记录争议关键在于以下两个问题：（1）P公司出示证据证明D先生1979年7月3日在美国M州R县具有“BURG 2ND（SUS）”的记录，D先生2016年2月9日向R县法院申请封存了该犯罪记录，D先生能否视为我国刑法第100条“受过刑罚处罚的人”？（2）2013年D先生向P公司提供美国C州K市警察局出具的书面无犯罪记录证明，是否属于适当履行我国刑法第100条规定的前科报告义务?回答前述问题不能局限于我国犯罪概念，因为比较法方法论的核心是功能性原则，问题表述时必须不受本国法律制度体系上各种概念的拘束。[6]应先查明中美两国刑法中关于“犯罪”的功能等价概念，再结合两国有关犯罪记录与前科消灭制度的差异来判断D先生是否存在隐瞒行为。
（一）美国刑法中犯罪概念的查明
我国《刑法》仅规定犯罪，但域外法包括美国规定在刑法典（Criminal Law或者Penal Code）中的行为则并非如此。美国刑法中的offence、crime通常都被翻译为“犯罪”，violation、infraction被译为“违规”，其实是没有比较研究两国法律制度造成的误译。美国包括联邦、50个州、哥伦比亚特区共52个司法辖区，联邦最高法院判决实现了刑事诉讼法的趋同化，但刑事实体法各辖区并不相同。[7]1963年至1984年间美国34个州相继以《示范刑法典》（Model Penal Code-M.P.C.）[8]为蓝本制定了刑法典，[9]而且该示范性立法在美国各级法院的刑事判决以及法学院教材中得到广泛引证，相当于美国的“共同刑法”，反映了美国刑事立法的基本特征。《示范刑法典》采取违法犯罪行为一元主义立法体例，统一规定相当于违反我国治安管理处罚法与刑法的行为。offense是广义犯罪概念，相当于我国法律的违法犯罪，包括crime和violation两类。[10]crime指刑事犯罪，是指可以判处死刑或者监禁刑的行为，包括重罪（felony）、轻罪（misdemeanor）；重罪分为一级、二级与三级，轻罪包括轻罪（超过30日，1年以下有期徒刑）、次级轻罪（30日以下有期徒刑）。violation指判处罚金、没收等行政罚款（civil penalty）[11]的行为，与infraction、violation crime含义相同，均为“违警罪”。另外，traffic infraction（交通违法）一般由交通法规规定，也属违警罪之列。[12]这种分类分级的广义犯罪概念规定为美国联邦及三分之二的州所效仿，其他各州仅在具体分级、轻罪与违警罪界限方面略有差别，M州也不例外。略有差别的是，M州法典在两种含义上使用offense，Classification of offenses部分将重罪、轻罪、违警罪（infraction）列于offense之下，含义相当于违法犯罪；[13]offense概念部分只包括重罪或轻罪，仅指刑事犯罪，[14]后种含义居于主流。
因此，根据对美国刑法的查明与比较研究，美国雇员案中P公司提供证据材料记载的D先生1979年7月在M州某县的BURG 2ND（SUS）记录相当于我国法律的“犯罪”、“受过刑事处罚”。首先，根据M州1979年刑法典（L.1977, S.B. No. 60, p. 662, § 1, eff. Jan. 1, 1979），BURG 2ND为二级非法入户罪（burglary in the second degree），是行为人以实施犯罪为目的，故意非法进入或者居于他人住宅、可居住空间的行为，属于C级重罪（Class C felony），2017年1月1日之后修改为D级重罪（Class D felony），相当于我国法律中的“犯罪”。其次， SES即suspend，是服刑记录（Prison Inmate Records）对于缓刑的记载。我国的缓刑是指暂缓执行宣告刑制度，M州的缓刑制度与我国有所区别，但性质都属于刑事处罚。M州缓刑包括暂缓宣告刑罚（to suspend the imposition of sentence）与暂缓执行刑罚（to suspend the execution of sentence）两种，法官判处缓刑的同时可以决定是否判处保护观察（placing the person on probation）。[15]暂缓刑罚执行必须判处一定期限的保护观察，暂缓宣告刑罚时则酌情判处。法庭根据犯罪的性质和情节、犯罪人的历史与性格，认为对被告人给予机构监禁以保护公众是没有必要的，法庭可以判处任何被宣告有罪的被告人一定期限保护观察，同时保护观察监督机构会对被告人进行指导、训练或帮助。[16]其他材料证明 D先生在保护观察期间没有重新犯罪，原判刑罚不再执行，SUS在本案中指暂缓执行刑罚。简而言之，美国M州法律文件中的BURG 2ND（SUS）相当于我国刑法第100条的“受过刑事处罚”及《外国人在中国就业管理规定》第7条的“犯罪”。
（二） 美国官方证明中“no criminal record”的理解
经查明，美国刑法中的crime相当于我国的刑事犯罪，并不能直接认定美国官方机构出具的no crime record能够证明D在美国没有刑事犯罪记录，还需进一步考察美国犯罪记录及前科消灭制度。
第一，美国的联邦制使其官方犯罪记录具有地域局限性。美国52个司法辖区具有平行管辖权，犯罪记录客观上体现为各种司法统计数据库，由地方、州、联邦三级执法机关整理及更新，包括逮捕、认罪、审判和定罪情况。联邦调查局数据库“全国犯罪信息中心”（National Crime Information Center –NCIC）自1971年开始共享其他司法辖区的数据，刑事司法信息服务处（Criminal Justice Information Services Division-CJIS）具体负责，各州的CJIS与之对接。各州通常建立涵盖全州的司法统计数据库作为全州中心数据库，M州由公安厅（Department of Public Safety）交通巡警（Missouri State Highway Patrol）所属“犯罪信息服务处”（Criminal Justice Information Service Division-CJIS）具体负责。因此犯罪记录通常仅对本司法辖区内的司法统计具有证明力。即，美国M州某县提供的犯罪记录仅能证明行为人在某县的情况，C州的记录仅能证明行为人在该州的情况；除非该记录载明同时还查询了其他司法统计数据库，证明原件都会在正文中注明犯罪记录查询的数据库范围。综上所述，证实D在美国没有犯罪记录的证明材料包括两种形式，一种是联邦调查局全国犯罪信息中心出具的证明，另一种是M州或者其他州犯罪信息服务处出具的证明载明同时查询了全国犯罪信息中心的数据库。D提供的C州K市警察局的记录仅能证明其在该市没有因为刑事犯罪而被逮捕或者通缉，不能成为D在美国无犯罪记录的证明。
为了保护个人隐私，美国联邦及各州规定成年罪犯在特定情形下也可以申请犯罪记录封存或消灭（record sealing or expungement），犯罪记录封存或消灭之后通常仅有本人或者本人涉嫌犯罪时执法机关可以查询。因此犯罪记录包括公开与封存或消灭的两类，前科消灭制度导致特定犯罪记录被申请封存或消灭之后公众无法查询，此时执法机关出具的记录将载明“no criminal record”或者“no public criminal record”。M州法典专条（610.140. Expungement of certain criminal records, petition, contents, procedure）规定前科消灭制度的条件、申请程序、后果等，该条有效期为2012年8月28日至2017年12月31日，自2018年1月1日对该条的修正生效。美国雇员案跨越该条修订的时间，笔者根据P公司起诉时该条有效的规定并适当结合修正条文具体分析对no criminal record的理解。根据M州法律，[17]犯特定类型重罪或轻罪的行为人，只要满足行为人所犯重罪经过20年而且后来没有重罪或者轻罪记录等条件，可以向原判决法院申请消灭（expunge）犯罪记录。申请被批准后，法院将签发消灭犯罪记录命令（order of expungement）给相关执法机构，除了法院卷宗（files of the court）外，所有犯罪记录包括联邦调查局中心数据库的有关纸质文档、电子文档一律销毁，犯罪记录的状态变更为保密（confidential），只能向案件当事人或者根据法院基于合理理由 (good cause) 签发的命令（order of the court）才能提供。[18]
总之，美国官方机构犯罪记录的内容可能因查询日期不同而有所差异，只能证明当日无法查找到被查询人的公开犯罪记录，并不表明 “没有犯罪记录”。而且证明文本通常会表明其内容限定性。如D先生提供的证据材料之一美国C州K市警察局犯罪记录载明：“本检索仅限于现有的文件记录，可能无法反映已被消灭的记录”（this search has been conducted of current record files only and may not reflect that have been purged）。
我国与美国在前科消灭制度方面有明显差异，使得认定外国劳动者是否实施我国刑法第100条的“隐瞒”行为时也非常复杂。具体而言，如果P公司提供的有关D先生1979年在美国M州R县具有犯罪记录的证据材料被采纳，鉴于中美法律的差异，能否据此认定D先生“隐瞒”本人在美国受刑罚处罚的记录？此种情形不能一概而论。美国雇员案中，D先生明知：（1）中国法律要求本人提供无犯罪记录证明；（2）本人有1979年7月美国M州某县的BURG 2ND犯罪记录；（3）本人与P公司签订劳动合同时未在M州R县法庭申请消灭前述犯罪记录；（4）C州K市的记录不会显示本人M州R县的犯罪记录。因此，D先生涉嫌通过美国C州的记录向我国行政机关和用人单位隐瞒本人在M州的犯罪记录，D先生不具备在中国的就业条件。P公司可以申请劳动行政机关撤销D先生的《外国人就业证》，并根据 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第14条主张劳动合同无效。
反之，如果D先生2013年与P公司签订劳动合同之前先根据美国法申请消灭了M州R县的犯罪记录，然后请相关机关出具了查询联邦调查局“全国犯罪信息中心”之后出具的未受刑罚处罚证明，那么不能直接认定其行为构成隐瞒。因为美国M州法律规定了前科消灭制度，法律制度的差异使D先生有合理理由主张本人已经适当履行前科报告义务，除非劳动行政机关或者P公司对D释明，报告范围包括劳动者在本国已经被消灭的受刑罚处罚记录。
三、外国劳动者前科报告义务的适当履行
美国雇员案还反映了外国劳动者前科报告义务适当履行两个普遍性法律问题。其一，外国劳动者申请外国人就业证或者涉外劳动合同仲裁或者诉讼过程中，关于外国劳动者本国犯罪记录的证据材料在合法性上是否有特别要求？（2）美国法的广义犯罪概念在其他法域具有普遍性，外国劳动者前科报告的范围是否应从比较法角度进行实质界定？对前述问题的回答当然是肯定的。
（一）外国劳动者犯罪记录证据材料的合法性要求
美国雇员案中证明D先生是否有犯罪记录的证据材料有12份，材料的真实性没有疑问但内容截然相反：7份D先生提供的证据材料证明本人在美国没有犯罪记录；5份P公司提供的则证明D先生有犯罪记录。其中D先生提供的2013年8月C州K市警察局的证明有双重属性。劳动仲裁启动之前D先生以此作为无犯罪记录证明向我国行政机关和用人单位履行前科报告义务，并取得外国人就业许可证；司法程序启动之后则属于证据材料。这些材料的效力如何认定？笔者认为，外国劳动者履行前科报告义务属于要式行为，申请就业证时提供的材料应当符合外国公文书的要求，提交相关材料作为证据时则应符合我国民事诉讼法中境外证据的规定。
首先，行政文书与公证书等外国公文书[19]一般需要认证才有效。根据1961年《取消要求外国公文书的认证公约》，缔约国之间的公文书只需要经文书发出国公证人公证，再由公约主管机关签发“附加意见证书”即可在另一国使用。但在我国，仅香港及澳门特别行政区根据《中国关于〈取消外国公文书认证要求的公约〉继续适用于于香港的通知书》以及《中国关于〈取消外国公文书认证要求的公约〉继续适用于于澳门的通知书》适用该程序，因此外国劳动者在我国大陆申请就业应提交经中国使领馆认证的外国公文书作为无犯罪记录证明。
其次，证明有无犯罪记录的境外证据需经中国使领馆认证才具有证明效力。根据2008年调整的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第11条第1款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第524条及第527条，境外证据在我国使用应适用领事认证的连锁认证程序，即经文书发出地公证员公证，文书发出国授权机构认证和中国驻文书发出国使领馆认证。公证员对外国公文书的真实性进行证明，后续两次认证均只对前次公证或认证人员的身份、签名、印章的真实性进行证明。
以美国雇员案为例，各州的“无犯罪记录证明”应该先经文书发出地的县公证员公证，再经州务卿（Secretary of State）认证，最后由我国驻当地使领馆认证。D提交的2013年8月C州K市警察局无犯罪记录证明，第1道证明手续为公证员的公证，证明公文书所载内容、签名、印章系真实、合法；第2道证明手续为C州州务卿，证明在公文书上签名的公证员系正式委任的合格在任C州公证员，已获授权在该州任何地方以公证员身份行事，并进一步证明文件所盖印章系该公证员公章，文件上的签名乃此人真实签名，该公证员的签名已在州务卿办公室备案；第3道证明手续为我国驻美国使领馆的领事认证，确认公文书上的州务卿签名、州务卿印章属实。符合前述要件，该份公文书即合法。而该材料并无任何公证、认证手续，该案中仅有4份犯罪记录经公证员公证，没有1份材料经过认证。因此美国雇员案的12份材料，均应再经C州或M州务卿认证，并由我国驻美国使领馆认证方能在我国使用，均不符合外国公文书、境外证据的合法性要求；而且D提供的无犯罪记录证明不合法，其《外国人就业证》应被撤销。
（二） 外国劳动者前科报告的范围
外国劳动者报告的范围是受过刑罚处罚的前科而非犯罪记录。犯罪记录是对犯罪事实的纯粹客观记载，通常不会被彻底消灭；前科是法律基于犯罪记录存在而在一定时间内对行为人进行的规范性评价，“犯罪记录”和“前科”之间是评价对象与评价结论的关系。[20]《外国人在中国就业管理规定》第7条对外国劳动者设定的报告义务为“犯罪记录”，相比《刑法》第100条“依法受过刑罚处罚的”范围更宽泛，如果只适用行政规范，那么就无需考虑域外法中普遍规定的前科消灭制度对劳动者是否如实报告犯罪记录的影响。但是《外国人在中国就业管理规定》相比《刑法》属于下位法，却在规范内容方面扩大了义务承担者履行义务的范围，属于纵向法律冲突。下位法与上位法针对同一事项作出规定，下位法违反上位法条文的情形属于立法法规定的抵触，下位法与上位法抵触部分当然无效。[21]故而外国劳动者前科报告的范围限于受过刑罚处罚的记录。
第一，外国劳动者前科报告的范围限于不包括轻罪或普通违警罪等相当于我国行政违法的行为。美国雇员案体现的广义犯罪概念、前科消灭制度在英美法系及大陆法系具有共性。美国刑法重罪与轻罪的分类源于英国普通法并在普通法系具有普遍性，只是各国立法中的具体名称有所差异。英国将重罪与轻罪的犯罪分类修改为正式起诉罪、简式起诉罪、两可罪三种；[22]后两种由裁判法院审理，[23]结果为简式定罪，一般情况下最高刑罚为5000英镑或6个月监禁。[24]因此英国法中犯罪不仅包括核心犯罪（正式起诉罪），也包括简式起诉罪。[25]英国犯罪根据审判程序及量刑结果实际分为适用简式程序的简易定罪、适用起诉程序的正式定罪，前者相当于我国违法及美国的轻罪，后者相当于我国犯罪。
大陆法系也有广义犯罪概念的立法传统。1810年《法国刑法典》将刑事犯罪依其危害程度分为重罪、轻罪与违警罪，[26]1992年法国新刑法典保留这种分类，违警罪最高处以500欧元罚金（累犯3000欧元）。[27]重罪与轻罪相当于我国的犯罪，违警罪则需具体分析。根据《法国刑法典》第132-23条，违警罪分为五个等级，前四级相当于我国的行政违法行为，但是五级违警罪在条例规定构成累犯直接按相应轻罪处罚的场合，具有行政违法与刑事犯罪的双重性质。因此如果我国司法裁判中案件当事人在法国的犯罪记录涉及第五级违警罪，则需要具体分析刑罚，罚金数额是分析行为是否构成轻罪的显著标志。
第二，外国劳动者前科报告的范围不包括仅受保安处分的行为。例如德国自1952年《违反秩序法》开始区分实质性犯罪与违反秩序行为并为1974年《刑法典》沿袭，[28]但是《德国刑法》第51条[29]规定收容于精神病院、收容于解除瘾癖的机构、保安监督、行为监督、吊销驾驶证、职业禁止这6类保安处分。因此如果德国劳动者实施违反刑法的行为但仅适用保安处分的，不属于我国刑法的“受刑罚处罚”。
第三，外国劳动者前科报告的范围不包括依据本国前科消灭制度已经消灭的犯罪记录。不仅是美国，许多国家立法都明确规定了前科消灭制度。如《法国刑事诉讼法典》第769条明确规定犯罪记录消灭期限，其中违警罪自判决确定之日起三年，累犯构成轻罪的为四年。外国劳动者的个人信息应以本国的官方记载为准，因此在我国就业前已经依据本国法律“消灭”的犯罪记录，在我国也应免除相应的前科报告义务。但是外国劳动者向我国有关单位提供相关证明材料之后，根据属地管辖原则，不能在本国申请消灭犯罪记录然后再提供所谓无刑罚处罚记录的证明。
四、前科报告义务与公民就业权、劳动者如实说明义务
（一）前科报告义务的体系解释
美国雇员案所代表的犯罪记录争议也普遍涉及我国劳动者，《刑法》第100条前科报告义务应结合《宪法》第42条公民就业权、《劳动合同法》第8条劳动者对劳动合同直接相关基本情况的如实说明义务等，
从与宪法及其他部门法相互协调的角度进行体系解释。笔者认为，前科报告属于劳动者如实说明义务的范围，但应仅限于与录用条件、工作内容直接相关的刑罚处罚情况，具体理由如下。
第一，根据宪法规定的公民就业权，公民不应具有普遍性的前科报告义务，应对劳动者前科报告的具体内容进行限制解释，否则构成就业歧视。《宪法》第42条规定国家具有创造劳动就业条件等三方面义务，是通过列举国家义务的方式规定公民就业权。同时，《劳动法》第3条规定劳动者享有平等就业的权利；《就业促进法》第3条进一步规定禁止就业歧视原则。刑法第100条劳动者前科报告义务条款应该在保障而非限制公民就业权方面进行合宪性解释。就业权属于社会性生存权的范畴，生存权经历了从自然权形式向社会权形式的演变，1789年《法国人权宣言》视生命为生存之基本形式，视财产权及其他权利为实现个人生命权之手段；随着对财产权手段人人享有的认知经验的修正，1848年《法国宪法》确立了有差别地对失去生存条件的人予以特殊保护的原则，至此权利主体由不幸公民具体化为失业者、弃儿等，义务主体由社会救济机构演变为国家，以自由权为构成基础的近代人权让位于以生存权为构成基础的现代人权。[30]在我国就业竞争日益激烈的现实背景下，刑满释放人员的就业问题愈加凸显，就业挫败使该群体产生了强烈的相对剥夺感，我国刑满释放人员的就业问题具体现为不平等就业，主要具有求职成果难度大、边缘就业问题严重、不稳定就业现象广泛三个方面的表征。[31]具有犯罪记录的公民往往由于“罪犯”的标签效应遭遇“社会排斥”现象，此时形成社会连接的断裂，“罪犯”这类社会成员被从决定个人整合于社会的政治、经济、文化系统中被排斥出来，这比不平等具有更复杂的社会意义。[32]因此，公民依据宪法享有就业权，意味着劳动者前科报告义务条款的意义应该与宪法保障具有犯罪记录公民更好的实现社会融入协调一致，对该条款的解释不能加剧其社会断裂。
外国法规定前科消灭制度的意义在于保护有犯罪前科人员平等就业的权利。例如，美国M州法典自2018年1月1日生效的修正条款对申请人的犯罪记录披露义务做了进一步规定，消灭犯罪记录的申请被批准后，申请人对雇主对其是否有犯罪记录的质询可以作否定回答；但如果雇主根据联邦或者州法令，应该拒绝具有某些特定类型犯罪记录人员的就业申请，那么申请人应该对雇主其是否有犯罪记录的质询应该作肯定回答，并披露本人的犯罪记录，包括已经依法申请消灭的犯罪记录。[33]这一规定表明了美国前科消灭制度在个人隐私保护与公共安全之间维持平衡的立法目的。即基于保护公民个人隐私及就业的权利，法律规定具有普遍法律效力的前科消灭制度，以对抗雇主的知情权。同时，为了保护公共安全，允许法令规定某些职业不得雇佣有特定类型犯罪记录人员，雇主仅能依法要求雇员如实披露已经被本人申请消灭的犯罪记录。
同时，德国联邦宪法法院认定，帮助有犯罪前科的人员重返社会是宪法的基本价值之一，这种价值在和宪法保护的其他法益发生冲突时并不总是退居其次。联邦劳动法院在20世纪50年代形成了以下观点：雇主只能就在招聘的岗位上可能重犯的“相关犯罪前科”提问。所有其他的犯罪前科都属于求职者的“私事”，雇主不得询问。所以雇主可以问卡车司机是否有交通方面的犯罪前科，青少年辅导员是否曾经犯过猥亵罪或者其他性犯罪，收银员是否有过偷盗之类的犯罪记录。《联邦中央登记法》第53条确认并发展了前述原则。如果雇员是在数年以前犯过的岗位相关罪行已经从犯罪登记册中被删除；或者犯罪行为的追诉时效已经届满的、某犯罪行为由于大赦没有被追究责任的，那么雇员可以宣称自己没有前科。案例如，某个建房互助储蓄信贷社招用了一名速记员，虽然她在就职三个月之前因为参加某个被禁止的社团而被判处两个月自由刑，但是获得缓刑，而她否认了自己有任何犯罪前科。联邦劳动法院认为，该犯罪前科与她要从事的工作毫无关系，所以雇主对此没有知情权，雇员可以就此非法的问题给出虚假回答。[34]
综上所述，前科报告的范围应维持公民就业权、公共安全及用人单位知情权的平衡。我国法律规定的前科制度即为公共安全方面的考量。例如，根据《法官法》、《检察官法》、《律师法》、《公务员法》、《商业银行法》、《教师法》，具有犯罪记录者不得担任法官、检察官、律师、公务员、商业银行董事和高级管理人员、教师。既然有些法律明确规定具有犯罪记录者不能从事特定职业，据此可以推导出具有犯罪记录者职业禁止的法律原则：根据宪法第42条规定的公民就业权，求职者没有普遍性的法定前科报告义务；只有根据全国人大或全国人大常委会制定的法律，才能禁止具有犯罪记录者从事特定职业；法律没有明确规定职业禁止的场合，求职者的就业权应被优先保护；当犯罪记录与录用条件、工作内容直接相关时，用人单位才对犯罪记录享有知情权，但也不能仅仅因为求职者具有犯罪前科而拒绝建立劳动关系。
第二，报告的范围是前科而非犯罪记录，特定人员应免除前科报告义务。前科报告的范围有赖于对“依法受过刑事处罚的人”的理解。对此有以下不同观点：（1）经过法定程序被判决为有罪的人均为受过刑事处罚，包括免予刑事处分；（2）被人民检察院做出过相对不起诉和经过法定程序被判决为有罪的人均为受过刑事处罚；（3）被人民法院判决有罪并被执行过刑罚的人，不包括免予刑事处罚以及被判缓刑的人；（4）被人民法院判决过刑罚的人。[35]笔者认为，受过刑事处罚与有犯罪记录不同，因此免予刑事处罚的人、具备《刑事诉讼法》第15条刑罚消灭事由的人或者被检察院作出相对不起诉的人员，既然没有经过审判程序确认有罪，均不能视为受过刑事处罚。但被判处缓刑的人，只是原判刑罚暂缓执行，应属于受过刑事处罚的人。《刑法》第100条重新确认了《刑事诉讼法》第275条的未成年人犯罪记录封存条款，有的仅适用《刑法》第37条规定的非刑罚处罚措施，也无需报告。
第三，前科报告应限制解释为求职者向用人单位告知与工作相关的刑罚处罚记录。2016年人力资源社会保障《人力资源市场条例（征求意见稿）》》第7条对劳动者的如实说明义务进一步细化，《刑法》第100条应根据前述劳动者对与劳动合同直接相关基本情况的如实说明义务进行解释，仅报告与工作相关的刑罚处罚记录。因为刑罚处罚记录属于自然人的个人信息，属于受《民法总则》第111条保护的公民人格权范围。《劳动合同法》第8条用人单位知情权与劳动者前科报告义务的规定是对应的，应对 “受过刑事处罚”的类型、“就业”、“有关单位”均进行限制解释。而且，就业不应该泛化为边界模糊的“找工作”。就业是公民寻求通过本人劳动获得薪酬的机会，是不是意味着曾受过刑事处罚的人在短期还是长期，固定或临时就业机会出现时都必须毫无隐瞒的披露自己曾经受过刑罚处罚的个人信息呢?[36]答案显然是否定的。
（二）未履行前科报告义务对劳动合同效力的影响
第一，《刑法》第100条属于管理性强制规定，违反该条并不必然导致劳动合同无效。劳动者不如实报告前科的法律责任应该结合劳动法、合同法确定，适用劳动合同无效的法律制度认定。根据《合同法》第52条，违反法律强制性规定的合同无效。这是否意味着第100条可以直接进入劳动合同领域，从而认定违反该条的一律导致劳动合同无效呢？这就得看如何理解合同法强制性规定。法律强制性规定分为效力性强制规定和管理性强制规定两类，前者指该规范直接决定合同的效力，后者则是法律要求当事人应当遵守而不得通过约定加以改变，一般的强制性规范大多属于后者，但违反此类规范并不必然导致行为在私法上的无效，《合同法》第52条应当解释为效力性强制性规定，管理类的强制性规定就不在该条的立法目的范围之内。[37]如果对公法的范围不加限制，一律认为对其的违反都导致合同无效，就会损害私法自治和合同自由。[38]刑法第100条并不属于效力性规范，劳动者对该条的违反并不必然导致劳动合同无效。
第二，劳动合同法在劳动法领域属于应优先适用的特别法，劳动者违反刑法前科报告义务的法律责任应与对劳动合同法如实说明义务的理解一致。劳动者在订立劳动合同时未如实披露本人受刑事处罚的情况并不必然构成欺诈，只有这种隐瞒导致用人单位作出了订立劳动合同的错误意思表示的才构成欺诈，从而导致劳动合同无效。用人单位决定是否订立劳动合同的考量标准应当是劳动者是否符合用人单位设定的录用条件；因此考察劳动者对信息的不真实披露或故意隐瞒是否构成欺诈，应当限定于与录用条件相关的信息；录用条件一般应为用人单位确定的岗位职位要求的条件，如工作经历、职业技能等。[39]因此，如果劳动者订立劳动合时具有受刑罚处罚的记录，犯罪的性质或法律后果与用人单位设定的录用条件、职业要求、工作内容有直接关系，就应当向单位如实说明，口头或书面形式不限。
另外，职业禁止作为《刑法》第37条之一明文规定的犯罪后果之一，劳动者在刑事判决书确定的职业禁止期间从事相关职业的，应该如实说明。笔者分析目前适用职业禁止的168份刑事判决书，[40]发现罪名集中度非常高。生产、销售有毒有害食品罪适用率居首位，占比为45%，该罪名与生产、销售不符合安全标准的食品罪、生产、销售假药罪3个罪名的适用率高达81%；其次是危害生产安全犯罪，即重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪，适用率占比为0.06%。显然，利用职业便利实施犯罪的重灾区在生产、销售食品以及生产、销售药品行业，实施违背职业要求的特定义务犯罪的集中于危害生产安全犯罪。168份判决书适用职业禁止的判决内容通常是：禁止从事食品经营活动、禁止从事保健食品的生产、销售及相关活动、禁止从事肉类经营活动、禁止从事食品生产、销售及相关活动、禁止从事药品经营活动、禁止从事与安全生产相关的职业；禁止从事与焊接作业相关的职业、禁止驾驶机动车从事校车业务、禁止驾驶机动车、禁止从事看护工作、禁止从事会计职业、禁止从事游戏、娱乐行业的经营、管理工作，等等。所以，在判决书确定的职业禁止期间行为人不能从事相关活动。
五、结论
综上所述，对于我国刑法第100条劳动者前科报告义务的范围及其法律效力应结合宪法、劳动法及合同法、行政法进行体系解释，在公民就业权与用人单位知情权之间保持平衡。其一，劳动者仅对与录用条件、工作内容直接相关的受刑罚处罚记录具有报告义务。其二，用人单位不能仅以劳动者具有前科而拒绝录用，否则构成就业歧视。其三，刑法第100条属于管理性强制规范，只有劳动者隐瞒前科导致劳动者不符合录用条件或者不能胜任相关岗位的，才能认定劳动者构成欺诈并导致劳动合同全部无效。劳动合同被认定无效后，构成事实劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第14条劳动者可以获得工作期间的薪酬。其四，刑法是定义罪犯并规定相应民事拘禁（civil commitment）或者刑罚（punishment）处置的法律体系，刑罚法则代表国家对犯罪行为的正式惩罚，因此刑法的范围比刑罚法更加宽泛，因为其包括对精神病人的保护性监禁、颁发证照规范以及其他保护公众免受危险人员伤害的行政性措施。[41]因此外国劳动者前科报告义务范围应通过对中外犯罪概念、犯罪记录及前科消灭法律制度的功能主义比较分析才能明确，通常限于在我国就业时没有根据本国法律“消灭”的受刑罚处罚记录，不包括普通违警罪、简易定罪等相当于我国违法的行为，也不包括仅处以保安处分的行为。
注释
* 本文系作者主持的 2017年国家社科基金后期资助项目“劳动刑法的体系建构与适用”（项目编号：17FFX170）后续成果。
[1] 《刑法》第100条：依法受过刑事处罚的人，
在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。
[2] 张明楷著：《刑法分则的解释原理》（上），第二版，中国人民大学出版社2011年版，第54页。
[3] 参见王东海：《刑法体系解释分为四个层次》，载《检察日报》2017年9月25日第3版。
[4] 张明楷：《注重体系解释 实现刑法正义》，《法律适用》2005年第2期。
[5] 参见刘志刚：《前科报告制度需明确三个问题》，载《检察日报》2012年3月21日第3版。
[6] 参见[德]K·茨威格特、H·克茨著：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第46~47页。
[7] See Rolando V. Del Carmen, Criminal Procedure: Law and Practice, 8th ed., Wadsworth Publishing (2010), p. xvii.
[8] 有学者翻译为《模范刑法典》，参见刘仁文等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版。虽然该译名被广泛采纳，不过笔者认为《示范刑法典》更能反映其性质。
[9] See American Law Institute, Model Penal Code: Official Draft and Explanatory Notes, Ali-Aba Comm on Continuing (1985), p. xi.
[10] M.P.C. §1.04.
[11] 有学者翻译为“民事制裁”，参见刘仁文等译：《美国模范刑法典及其评注》，法律出版社2005年版，第8页。这可能属于“望文生义”式误译。civil penalty含义为 “a fine assessed for a violation of a statute or regulation”, Bryan A. Garner, Black"s Law Dictionary, 10th ed. Thomson Reuters (2014), p.1313.
[12] M.P.C. §6.01, §6.03, §6.06, §6.08.
[13] RSMo. §557.016.
[14] RSMo. §556.061 (35).
[15] RSMo. §557.011.
[16] RSMo. §559.012.
[17] RSMo. §610.140.2, §610.140.5.
[18] RSMo. §610.140.6.
[19] Hague Convention Abolishing the Requirement of Legalisation for Foreign Public Documents- Apostille Convention, Article 1.
[20] 参见于志刚：《“犯罪记录”与“前科”混淆性认识的批判性思考》，载《法学研究》2010年第3期。
[21] 参见胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，载《中国法学》2016年第3期。
[22] Section 14, Criminal Law Act 1977.
[23] Section 2, Section 24, Magistrates" Courts Act 1980.
[24] Section 31, Section 32, Magistrates" Courts Act 1980.
[25] See Dennis J. Baker, Glanville Williams Textbook of Criminal Law, 4th ed., Sweet & Maxwell (2015), p.21.
[26] France, Code pénal de 1810, art. 1. 1810年2月22日第1810-02-12号法律创制，1992年12月16日第92-1336号法律（1994年3月1日施行）废止。
[27] France, Code Code pénal, art. 131-1—art. 131-18. 1992年《法国刑法典》即通常论及的法国新刑法典，1992年颁布，1994年3月1日施行，历经多次修订，最新修订是2018年5月6日。《法国刑法典》条文序号采百位制，百位为卷、十位为编、个位为章，连字符后为章内条文序号。第131-1条，指第1卷，第3编，第1章的第1条。本文全部法国法律条文，引自法国法律查询数据库（https://www.legifrance.gouv.fr/）。
[28] 参见汉斯·阿亨巴赫：《德国经济刑法的发展》，周遵友译，载《中国刑事法杂志》2013年第2期。
[29] German, Strafgesetzbuch, §61.
[30] 参见钱叶芳：《论免于失业的权利》，载《法商研究》2017年第4期。
[31] 参见许玉镇、孙超群：《论烙印群体及其就业帮扶政策困境——以我国刑满释放人员为例，《社会科学研究》2018年第4期。
[32] 参见刘柳：《从福利支持视角论刑满释放者的社会融入》，载《国家行政学院学报》2014年第6期。
[33] RSMo. §610.140.10.
[34] 参见[德] 沃尔夫冈·多伊普勒著：《德国劳动法》（第11版），王倩译，上海人民出版社2016年版，第147页。
[35] 安卫栋、刘志勇：《如何理解刑法第100条中的“依法受过刑事处罚的人”》，载《河北法学》1997年第6期。
[36] 参见刘方权、张森锋：《〈刑法〉第100条之我见》，载《河北法学》2001年第4期。
[37] 参见王利明：《论无效合同的判断标准》，载《法律适用》2012年第7期。
[38] 参见许中缘著：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第225页。
[39] 参见刑颖、白洪娟、刘森：《劳动者未履行如实说明义务是否必然构成欺诈》，载《中国劳动》2007年第12期。
[40] 2018年4月2日以中国裁判文书网作为数据库，检索法律依据为“《中华人民共和国刑法》第三十七条之一”的刑事判决书，结果为173份，经人工复核重复及无关判决书，得到有效判决书168份。
[41] See George P. Fletcher, The Grammar of Criminal Law: American, Comparative, and International, volume One: Foundations, Oxford University Press (2007), pp.69-71.
