【摘要】 中国出于深化改革推进体制机制创新的需要，中央和地方政策法律文件赋予国家级新区先行先试权。先行先试权在内涵上包括先行立法权、变通规定权和试错免责权三个方面，在实践中采取“具体授权+暂停法规+复制推广”的一般运行模式。在目前运行模式下，国家级新区仍存在法治化改进空间，需提升具体授权依据的立法层级，在立法法中完善有关法规暂停实施的规定，以地方立法形式重塑先行先试经验的复制推广路径。
先行先试概念的提出与国家级新区的建设密切相关，国家级新区的先行先试权源自中央和地方政策法律文件的授予。在中央正式文件中，先行先试概念最早出现在2006年，国务院颁布了《国务院推进天津滨海新区开发开放有关问题的意见》(国发[2006]20号)，提出“滨海新区要先行试验一些重大的改革开放措施”，“在金融企业、金融业务、金融市场和金融开放等方面的重大改革，原则上可安排在天津滨海新区先行先试”。在地方层面，首次提及“先行先试”概念是在2007年4月26日，上海市人大常委会作出的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》中提出：“在坚持国家法制统一原则和本市地方性法规基本原则的前提下，市人民政府和浦东新区人民政府可以就浦东新区综合配套改革制定相关文件在浦东新区先行先试。”
所谓先行先试权，又称试错权，是指承担各项管理制度创新和试验任务的综合配套改革区域，按照决策者的思路，在改革试验的方式上发挥主观能动性，率先进行制度创新，来推动试点地区的经济发展和社会进步。先行先试权是一个包括法律授权、政策支持等内容的综合体系，其目的是为了创造一个鼓励改革创新的氛围和环境，用特定试验区域最小的“试验成本”，换取最大的改革成果{1}。具体到国家级新区，其享有的先行先试权包含三个方面主要内容：
第一，先行立法权。先行立法权是指在法律、行政法规没有规定的“法律空白区域”，允许国家级新区出台规范性文件“先行先试”。从目前来看，新区享有的立法权情况比较复杂，与新区的行政区划设置有关，如果新区相当于一个设区的市，则具有相对独立的立法权，例如天津滨海新区，《天津滨海新区条例》第28条规定：“在坚持国家法制统一前提下，滨海新区改革和创新涉及法律、法规、规章未规定的事项，市人民政府、滨海新区人民政府可以在职权范围内作出相关规定，滨海新区人民代表大会及其常务委员会可以在职权范围内作出相关决定、决议。”如果新区是跨行政区，采取管委会模式，其先行先试举措主要还是由新区所在省、自治区或直辖市通过立法予以保障。
第二，变通规定权。在坚持宪法、法律和行政法规基本原则的前提下，地方在改革创新过程中可以对法律法规予以变通适用。例如2016年5月5日，国务院颁布《关于在上海市浦东新区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批等事项的决定》(国发[2016]24号)，规定自发布之日起至2018年12月21日，将在上海浦东新区暂停实施《中华人民共和国药品管理法实施条例》《放射性药品管理办法》等11部行政法规和国务院文件规定的行政审批等事项，以支持上海“证照分离”改革。
第三，试错免责权。试错免责权是对于新区政府因决策过失导致改革失败或者创新效果不好，或者因为先行先试突破了法律、法规的禁区，即使事后发现错了也不得追究责任。例如为积极鼓励新区进行改革创新，大胆先行先试，《天津滨海新区条例》第29条规定：“在滨海新区进行的改革创新未能实现预期目标，但符合党和国家确定的改革方向，其决策程序符合法律、法规、规章规定，且勤勉尽责，未牟取私利或者损害公共利益的，对有关单位和个人不作负面评价，免除相关决策责任。”
然而，自改革开放以来，围绕因改革创新的需要而突破现有宪法和法律规定的先行先试做法一直存有争议。有学者认为，突破、违背宪法法律等上位法规定的地方法制，尽管有利于地方积极应对新型社会关系产生过程中出现的新问题，弥补了中央立法空间和立法资源的不足，但是从学理上说，它违背了现代法治精神，是以对现行法律秩序的破坏、宪法和法律权威的折损以及中央立法效力的流失为代价的{2}。还有学者认为，对于改革中出现的新问题，可以经过法定程序以宪法修正案的形式解决，绝不能允许法外解决{3}。对于以上质疑，需要思考的是，在国家不断推广国家级新区建设、鼓励先行先试的今天，赋予国家级新区先行先试权是否会不同于以往的地方法制做法，在兼顾推动改革创新和维护法制统一原则方面探索出一条新的地方法治建设路径。下面将结合现有国家级新区先行先试权的设置及其行使情况展开分析。
二、先行先试权的阶段性特征及其运行模式
授权主体、授权方式决定了国家级新区先行先试权的形式合法性，国家级新区先行先试权的运行模式影响其存在的实质合理性。[1]
从纵向上看，国家级新区先行先试权设置和行使的政策法律依据主要来自中央(含国务院及其部委)和省、直辖市、自治区两个层级。
在中央层面，国家级新区先行先试权政策依据主要体现在国务院关于国家级新区规划的批复意见以及国务院部委有关国家级新区建设的文件中。国务院关于国家级新区规划批复意见中，对新区作了明确定位，并就重点事项提出了先行先试要求。例如《关于浙江舟山群岛新区发展规划的批复》提出，舟山群岛新区要“围绕浙江海洋经济发展先导区、海洋综合开发试验区和长江三角洲地区经济发展重要增长极的战略定位，进一步深化改革开放，先行先试”。又如中共中央、国务院在《关于对〈河北雄安新区规划纲要〉的批复》中提出：“对符合我国未来发展方向、对全国起重要示范带动作用、对雄安新区经济社会发展有重要影响的体制机制改革创新在新区先行先试，争取率先在重要领域和关键环节取得新突破。”国家发改委、国土资源部、环境保护部和住房与城乡建设部联合发布《关于促进国家级新区健康发展的指导意见》，明确国家级新区发展应遵循的基本原则之一是“改革创新、先行先试”，要求国家级新区“建立高效运转的行政管理机制，构建现代社会治理体系，营造良好营商环境。建立鼓励改革创新的机制，在符合中央全面深化改革部署要求的前提下，鼓励先行先试，创造可复制、可推广的经验，赋予新区更大自主发展权、自主改革权、自主创新权”。
在省级层面，新区所在省级人大常委会通过颁布条例、决定等形式进一步赋予新区先行先试权，并对先行先试权行使的重点领域和行使程序进行具体规定。在先行先试的重点领域方面，2018年1月1日实施的《山东省青岛西海岸新区条例》第3条规定，“西海岸新区应当坚持新发展理念，以海洋经济发展为主题，推进先行先试和体制机制创新”;2013年重庆市人大常委会出台《关于重庆两江新区行政管理事项的决定》，提出“鼓励和支持两江新区在行政管理体制机制方面进行改革创新”。在先行先试权的行使程序方面，2007年4月26日上海市人大常务委员会颁布的《关于促进和保障浦东新区综合配套改革试点工作的决定》提出，“在坚持国家法制统一原则和本市地方性法规基本原则的前提下，市人民政府和浦东新区人民政府可以就浦东新区综合配套改革制定相关文件在浦东新区先行先试，并报市人民代表大会常务委员会备案”。该《决定》赋予了浦东新区先行先试自主权，赋予其制度创新的合法性{4}。
近年来，得益于先行先试权的有效运行，各个国家级新区着力以创新促转型、以改革促发展，探索形成了不少既有新区特色又具借鉴意义的体制机制创新举措。这些创新举措主要表现在五个方面：第一，转变政府职能，深入推进“放、管、服”改革；第二，优化营商环境，推动构建全方位开放新格局；第三，树立发展新理念，因地制宜探索新型城镇化路径；第四，探索绿色发展，创新生态文明建设新途径；第五，创新配置方式，建立资源要素集聚新机制。各新区探索形成的部分成功经验，已在一定的领域和范围内进行了复制推广{5}。要评判新区先行先试权运行的实质合理性，需要研究和分析的是上述体制机制创新举措出台和推广的具体路径。本文选取以设立时间最早、运行最为成熟的浦东新区在实施“证照分离”[2]过程中的改革为例展开分析。
第一阶段：上报改革总体方案，获得国务院批复。2015年11月下旬，国务院总理李克强考察上海自贸区时，要求有关负责人将在上海自贸区试点实施的“证照分离”改革，尽快给国务院上报方案。国务院常务会议12月16日审议通过了《关于上海市开展证照分离改革试点总体方案》，决定在上海浦东新区率先开展“证照分离”改革试点。根据国务院的批复，2016年4月1日起浦东新区开展“证照分离”改革试点，共涉及116个事项。
第二阶段：暂停实施相关立法，保障改革进行。2015年12月30日上海市第十四届人民代表大会常务委员会第二十六次会议通过《关于开展“证照分离”改革试点在浦东新区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》，自2016年1月1日起施行。该《决定》提出：“在浦东新区内，本市有关地方性法规规定，凡与国务院批准的《上海市开展‘证照分离’改革试点总体方案》不一致的，暂时调整实施。”为支持上海的“证照分离”改革，2016年5月5日国务院颁布《关于在上海市浦东新区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批等事项的决定》(国发[2016]24号)，决定在上海浦东新区暂停实施11部行政法规和国务院文件规定的行政审批事项。
第三阶段：形成改革经验，在更大范围复制推广。“证照分离”改革试点在上海市浦东新区首推以来，通过一系列改革措施，有效降低了企业制度性交易成本，取得显著成效{6}。2017年9月国务院颁布《关于在更大范围推进“证照分离”改革试点工作的意见》(国发[2017]45号)。该《意见》提出，经省级人民政府批准，各地有条件的国家级新区可从实际出发复制推广上海市浦东新区“证照分离”改革的具体做法。2017年10月31日，天津市政府办公厅印发《天津市推进“证照分离”改革试点工作方案》，率先在滨海新区开展“证照分离”改革试点，复制浦东新区经验。2018年3月，重庆两江新区出台《两江新区推进“证照分离”改革试点方案》，正式启动“证照分离”改革试点工作。2018年5月8日，南京市政府公布《南京市证照分离改革试点工作方案》。南京市政府根据该方案，从2018年5月1日起至12月22日，在江北新区、南京经济技术开发区、江宁经济技术开发区开展“证照分离”改革试点工作。
关于先行先试权运行的基本模式，有学者认为采取的是“授权+备案”模式，即由全国人大常委会或国务院概括性授权地方人大或地方人民政府在改革过程中废止与修改相关现行法律、行政法规；地方人大或地方政府对相关法律、行政法规的废止与修改决定须向全国人大常委会或国务院备案{7}。通过对以上浦东新区“证照分离”改革三个阶段的分析，可以归纳出国家级新区先行先试权运行的一般模式。不同于概括性的“授权+备案”模式，新区先行先试权运行采取的是“具体授权+法律调整+复制推广”模式，具体分析如下：
第一，国家级新区先行先试权的行使应围绕中央确定的重点任务目标。例如浦东新区的“证照分离”改革，是在国务院要求下启动的。
国家发改委2016年和2017年连续两年发布《国家级新区体制机制创新工作要点的通知》，明确了各个新区先行先试改革创新的重点，要求“国家级新区要着眼于服务全国改革开放大局，立足自身基础和特点，按照确定的体制机制创新重点方向和主要任务，研究制定具体实施方案，切实抓好组织实施”。所以，中央授予新区的先行先试权有特定任务指向，重点在于形成可复制、可推广的有效改革经验。
第二，中央根据新区先行先试情况可以临时调整法律适用。例如2015年12月16日国务院通过《关于上海市开展证照分离改革试点总体方案》，决定在浦东新区开展“证照分离”改革试点；在浦东新区实施改革措施后，国务院于2016年5月5日又颁布《关于在上海市浦东新区暂时调整有关行政法规和国务院文件规定的行政审批等事项的决定》，暂停实施11部行政法规和国务院文件规定的行政审批事项。可见，国务院并非事前的概括性授权，实践中也可以事后通过立法或规范性文件予以支持。
第三，新区行使先行先试权获得认可的改革经验可以直接被其他新区复制和推广，无需再次报中央批准。如前述国务院颁布的《关于在更大范围推进“证照分离”改革试点工作的意见》明确指出，各地有条件的国家级新区，可从实际出发复制推广上海市浦东新区“证照分离”改革的具体做法。其前提是“经省级人民政府批准”即可，无须向中央报批。其他国家级新区复制推广既有新区的改革经验仍然属于行使先行先试权，寻求在已有经验的基础上形成更多的有益改革成果。
通过对国家级新区先行先试权政策法律依据和运行模式的分析，可以发现国家级新区先行先试权从其形式合法性到实质合理性上都存在一定的法治困境。
国家级新区先行先试权及其体制机制创新目的，都要求对现有制度框架进行突破和变革，涉及现有法律法规的调整或暂停实施。而目前先行先试权的“具体授权+法律调整+复制推广”模式存在以下问题：
第一，具体授权的法律层级不高。目前是国务院通过批复、决定，或者国务院部委通过指导意见等形式授权新区先行先试，例如国务院《关于浙江舟山群岛新区发展规划的批复》以及国家发改委、国土资源部、环境保护部和住房与城乡建设部联合发布的《关于促进国家级新区健康发展的指导意见》等都属于国务院及其部委颁发的规范性文件，与行政法规相比，国务院规范性文件不属于严格意义上的法律渊源。只有在合法行政的前提下，国务院规范性文件的效力才具有行政法规的效力；而国务院部委规范性文件的效力则低于行政法规。[3]
第二，国务院暂停行政法规在新区的实施违反立法法的规定。虽然《行政法规制定程序条例》第35条规定：“国务院可以根据全面深化改革、经济社会发展需要，就行政管理等领域的特定事项，决定在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用行政法规的部分规定。”但《立法法》已经就类似情形授权全国人大及其常委会。《立法法》第13条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”并且，国务院仅采用规范性文件的行使暂停行政法规在新区实施，以低效力层级规范性文件限制高效力层级行政法规的适用也违反立法法有关解决法律冲突的规定。
第三，地方性立法授予新区先行先试权不符合法制统一原则。虽然不少新区条例中强调要以“坚持国家法制统一原则”为前提，但在有关新区先行先试事项的规定上存在合法性问题。如《天津滨海新区条例》第28条规定：“在坚持国家法制统一前提下，滨海新区改革和创新涉及法律、法规、规章未规定的事项，市人民政府、滨海新区人民政府可以在职权范围内作出相关规定。”这与中国《立法法》规定不相符。《立法法》第73条规定：“除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”根据本条规定，对于国家尚未制定法律或者行政法规的，可以先制定地方性法规，而并没有授权地方政府制定地方政府规章。因此，类似《天津滨海新区条例》授权给地方政府制定规章或者其他规范性文件的规定没有法律依据，违背了法制统一原则。
在国家级新区先行先试权的“具体授权+法律调整+复制推广”模式下，随着国家级新区设立数量的不断增加，将面临以下两方面问题：第一，具体授权的立法成本很高。“具体授权”意味着中央要具体考虑每一个国家级新区的区位优势和创新重点，每个新区都需要国务院出台专门的政策法律文件来保障新区先行先试权的行使。第二，基于先行先试事项形成的经验不一定具有可复制性。国家发展改革委《关于推动国家级新区深化重点领域体制机制创新的通知》(发改地区[2015]1573号)，要求各新区结合各自特色和优势，力争形成一批可复制、可推广的经验，为其他地区提供引领示范。这项规定中其实存在一定的悖论，即赋予新区先行先试权的目的是为了在其特定优势基础上形成可复制可推广的经验，但由此形成的经验是以该新区具备特定优势为前提，很难被其他新区所复制。例如浦东新区依靠上海的金融中心地位可以在金融领域先行先试，但由此获得的经验对于金融不发达的新区而言则借鉴意义不大。所以，目前形成的可复制可推广经验以一般的操作性和程序性内容为主，比如浦东新区的“证照分离”改革形成的是一般经验，与浦东新区的特定区位优势关联不大，容易被其他新区所复制。如果最终形成的都是一般的操作性经验，而没有与新区的区位优势相关联的话，赋予其先行先试权的意义又何在？
以往各种形式、各种区域的先行先试之所以被诟病，其关键原因在于破坏了法制统一性原则。与此相比较，国家级新区先行先试权从新区设立、改革推进到经验复制的整个过程在维护法制统一性方面有了很大改进。但通过上文分析，新区的先行先试权仍存在新区设立的具体授权立法层级不高、改革推进过程中暂停相关法律实施的上位法依据不足、创新经验复制的可行性不强等问题。从法制统一原则出发，建议在以下三个方面规范国家级新区的先行先试权。
第一，提高具体授权依据的法律层级。国家级新区承担着改革过程中体制机制创新的重任，涉及经济、行政和社会管理等方方面面，与经济特区相比，在目标和功能定位上更综合，因此有必要效仿经济特区立法模式，制定《国家级新区条例》，除明确新区的法律地位、管理体制外，重点要规范新区先行先试权的行使主体、权力范围、行使程序、免责机制。
第二，完善有关暂停法规实施的立法。2015年《立法法》修订的重要内容是完善法规备案审查制度，增强立法机关进行备案审查的主动性。《立法法》第98条规定，行政法规应当在公布后的三十日内报全国人大常委会备案。备案是方便全国人大常委会依法对行政法规的合法性、适当性和协调性等进行审查与处理的一种事后监督制度，也是维护国家法制统一的重要程序机制{8}。而国务院暂停特定行政法规在国家级新区的实施在一定程度上变更了原来的备案内容，因此国务院暂停行政法规在新区的实施情况应重新报全国人大常委会备案。
第三，以地方立法巩固先行先试经验。中央授权后，先行先试权的行使主要在地方。以“证照分离”改革为例，《关于在更大范围推进“证照分离”改革试点工作的意见》提出，经省级人民政府批准，各地有条件的国家级新区可从实际出发复制推广上海市浦东新区“证照分离”改革的具体做法。可见，先行先试总结经验的复制和推广主动权在地方，一方面是否复制推广需经省级人民政府批准，另一方面即使复制推广也是从实际出发。因此，先行先试经验的可复制性问题可以通过以上两个步骤在一定程度上得以解决，但新区先行先试经验的总结和复制与法制统一性之间的张力依然存在，有必要在法治化的框架内总结和推广先行先试经验。建议新区所在省级人大及其常委会通过地方性法规的形式将先行先试经验规定下来，将经过充分论证的实践经验转化成制度经验和立法经验，这样可以在《立法法》框架下对先行先试经验进行合法性审查，也可以有更明确、更规范的可复制对象供其他新区进行类似先行先试时予以借鉴。
综上，在“具体授权+暂停法规+复制推广”模式下，国家级新区先行先试权在每一个运行环节都存在法治化改进的空间，需要提升具体授权依据的立法层级，完善立法法中有关法规暂停实施的规定，以地方立法形式重塑先行先试经验的复制推广路径等。一个法治化的先行先试权不必然保证国家级新区能够在体制机制上探索出更多创新举措，但一定会将先行先试带来的制度风险降到最低。
【注释】 基金项目：国家社会科学基金项目“地方法治化差异格局与法治中国实现路径研究”(14BFX005)；江苏省社科联青年精品研究资助项目“地方先行法治化研究——以江苏建设全国法治先导区为例”(13SQB071)
作者简介：倪斐(1982—)，男，安徽望江人，南京师范大学法学院教授，中国法治现代化研究院研究员，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员，法学博士，从事法理学、经济法学研究；奚庆(1978—)，男，江苏南京人，南京师范大学法学院副教授，法学博士，从事经济法学研究。
[1]在政治学上，合法性(legitimacy)是指上层统治者获得被统治者认可其统治的正当性基础。马克斯·韦伯分析了政治合法性的三种基础，即传统、感情信仰和合法律性，其中合法律性等同于法学理论上的合法性(legality)概念，指社会行动与既定的法律规范相符。参见孙国东《基于合法律性的合法性——从韦伯到哈贝马斯》，载于《法制与社会发展》2012年第2期，第118-129页。本文使用的合法性和合理性概念，是指中央和地方政策法律文件的出台是否为国家级新区的先行先试权提供了明确的法律依据，这是一种合法性(合法律性)判断；而国家级新区先行先试权能否实现中央和地方政策法律文件的目的，受现行国家级新区先行先试权运行模式的影响，对于运行模式优劣的分析则是一种合理性判断。
[2]具有相应的证照是企业进入市场的资格要求。“证”，指的是各相关行业主管部门颁发的经营许可证；“照”，指的是工商部门颁发的营业执照。目前中国大部分地区实行的仍是“证照合一”的制度，即工商执照和经营许可证合一的商事登记制度。在新一轮的改革中，为放松市场管制，优化营商环境，中国将逐渐建立商事主体资格和经营资格相互分离、具有各自独立证明体系的“证照分离”制度。
[3]有关国务院及其部委规范性文件的法律效力讨论，具体参见刘志刚《暂时停止法律实施决定的正当性分析》，载于《苏州大学学报(法学版)》2015年第4期，第55-57页；肖南、车凯、程晓敏《从一起行政复议案件的结果看国务院规范性文件的法定效力及地位》，载于《中国行政管理》2005年第1期，第32-36页；蔡小雪《国务院下属部门规范性文件的法律效力判断与适用》，载于《人民司法·案例》2008年第4期，第7-8页。
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{8}张筱倜.《立法法》修改后我国法规备案审查制度的再检视[J].理论月刊，2016，(1):99-103.
【期刊名称】《哈尔滨工业大学学报（社会科学版）》【期刊年份】 2019年 【期号】 1
