【摘要】 在缺乏有关程序的法律依据时，行政机关对程序拥有裁量权。行政机关对程序的裁量违反正当程序原则的，构成滥用职权。正当程序原则的合法地位源自《行政诉讼法》所规定的行政行为不得滥用职权。法院审查行政行为是否存在滥用职权的判断标准之一，是正当程序原则。上述规则的确立，经历了学说借鉴、政策回应、司法实践和法律确认的发展过程。
1989年《行政诉讼法》54条第2项规定了行政行为的违法情形之一，就是滥用职权。但是长期以来，在司法实践中极少适用滥用职权作出判决。基于对中国裁判文书网的统计，2016年全国31个省、自治区、直辖市的中级人民法院以上法院的全部38080份行政判决书，被判滥用职权的共152个，不到0.4%。被判主要证据不足、违反法定程序、明显不当、适用法律法规错误和超越职权的行政行为，分别为1973、1633、576、469和361个，分别占总数的5.1%、4.3%、1.5%、1.2%和0.9%。认定滥用职权少的关键的原因，在于缺乏滥用职权的判断标准。陈刚案[最参行第106号][1]是极少数适用行政诉讼法滥用职权条款的重要案例之一，并且被收录到《中国行政审判案例》。本案裁判要旨指出：“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以按照《行政诉讼法》54条第（2）项第5目作出判决。被告自行纠正后原告仍然坚持诉讼，应当判决确认违法。”[2]从应然角度讲，违反正当程序可以规定为独立的判决理由。作者曾对此作过专门论证和呼吁。[3]但遗憾的是，2015年《行政诉讼法》70条未规定为独立理由，而沿袭了原来的规定。违反正当程序不得不仍然依附于第70条规定的相关法定情形。为此，梳理本案的裁判思路，从本案提炼出具有一般意义的规则，对于今后适用《行政诉讼法》70条第5项滥用职权的规定具有重要意义。并且，在法律没有明确规定滥用职权的具体判断标准的情况下，本案有关判断标准的生成路径，对滥用职权其它具体判断标准的生成和发展也具有借鉴意义。
一、“没有法律依据”下的行政裁量
本案的系争行为为《限期拆除通知书》，原告的起诉理由之一是系争行为的作出未经听证程序。法院认定，系争行为的依据是《城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》和《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》，属于行政命令。本案确立裁判要旨的理由书认为，“理论上，对规划法律范畴内的‘限期改正’、‘责令限期拆除’行政行为的法律性质一直存有争议，有的认为属于行政处罚，有的认为属于行政强制，但我们更倾向于‘责令改正’的行为属于行政命令。”其实，认定一个行为的法律性质，既不能完全依据理论也不能完全依据该行为的特征，而应该依据法律的规定。如果从实定法而不是从所谓高于实定法的自然法来认定，则该行为规定在罚则之中即属于行政处罚，规定在法律的其他部分即按所规定内容认定。本案的系争行为限期拆除就规定在《城乡规划法》的罚则之中，应认定为行政处罚。
当然，如果法院对本案系争行为认定为行政处罚，则不会引发所谓正当程序问题了。作为系争行为依据的《城乡规划法》、《城市市容和环境卫生管理条例》和《江苏省城市市容和环境卫生管理条例》是关于行政处罚的特别法、实体法，《行政处罚法》则是有关行政处罚的普通法、程序法。行政处罚除了特别法有规定以外，在程序上都应适用《行政处罚法》的规定。第6条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权”；第31条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第32条规定了行政机关必须充分听取当事人的陈述、申辩意见的义务，以及对意见的处理；第41条规定了行政机关违反第31、32条规定的法律后果，即“行政处罚决定不能成立”。《行政处罚法》42条规定了听证程序。如果作为行政处罚，则完全有程序规则可依。
但针对被认定为行政命令的系争行为，有关法律确实并未规定相应的程序，未规定是否需要告知当事人陈述申辩权、向当事人提供陈述申辩机会。在实体法上，基于法律保留原则，无法律即无行政。海南凯立案[（2000）一中行初字第118号]裁判认为，有关法律规范并未规定被告可以实施系争行为，故被告所作的系争行为缺乏法律依据，构成《行政诉讼法》上的适用法律法规错误。[4]但在实体法上有规定而无程序规定的情况下，实施行政行为“是否意味着就不必遵守任何程序，答案显然是否定的”。在此，法院显然接受了程序的独立价值。“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[5]那么，被告的行政行为应如何适用程序呢？
法院认为，在法律没有规定行政程序的情况下，意味着行政机关可以选择这种程序或那种程序，即“在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上讲就进入了裁量的范畴”。也就是说，在“没有法律依据”的情况下，行政机关可以选择适当的程序规则，如何选择程序规则属于行政机关的权力即行政裁量权。并且，法院由此已经把一个程序问题转换为一个权力问题。
本案法院没有把系争行为认定为行政处罚而认定为行政命令，存在法律解释上的瑕疵。但是，负担行政行为缺乏陈述、申辩程序规定的情形确实存在。田永案[最典行1999-4][6]的系争行为按退学处理，在当时的《普通高等学校学生管理规定》没有规定应告知当事人陈述申辩权的程序。刘燕文案[(1999)海行初字第103号]的系争行为不予颁发博士学位证书，在当时的《中华人民共和国学位条例》及《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》中也没有规定应告知当事人陈述申辩权的程序。上述两案中的系争行为并非行政处罚，我国也尚未制定行政程序法对陈述、申辩程序作统一规定，法院实际上按正当程序原则作出了认定和判决。但上述两案的裁判法院，都未指出在“没有法律依据”的情况下行政机关可以裁量行政或构成行政机关的行政裁量权，导向了《行政诉讼法》违反法定程序条款的适用，而没有导向滥用职权条款的适用。
按照大陆法系国家（地区）的主流学说，行政裁量是仅就法律规定之法律效果部分而言的。对构成要件部分，在法治国家并不允许有裁量权。[7]裁量概念既有实体法的因素，也有程序法的因素。[8]实务上承认的行政裁量类型包含法规未有规定之事项。[9]早前，我国的行政法学并不严格区分法律规定的法律要件和法律效果，认为均属于行政裁量。[10]近年学说开始区分不确定法律概念的解释与法律效果的行政裁量，[11]并关注行政程序裁量。[12]程序裁量，即在法律法规没有特别规定的情况下，行政机关及其他承担行政任务的主体有权选择作出行政行为的程序种类与形式，自主确定行政过程的内容。[13]学界目前关于行政程序裁量的定义中，已有学者关注到法律没有规定的程序。本案中，法院基于法律没有规定的程序属于行政裁量或构成行政裁量权的见解，符合大陆法系国家的学说和实务，并在司法实务中认可我国学说的发展，形成了具有指导意义的规则，具有普适性意义。
（一）个案中的裁量规则
本案涉及行政裁量。在我国尚未制定行政程序法规范行政裁量的情况下，法院在个案中建立起了裁量规则。针对实体权益的裁量，黑龙江汇丰案[最(1999)行终字第20号]和陈宁案[最典2003-3]裁判认为应遵循比例原则，[14]陆煜章案[（2003）沪一中行终字第194号]裁判认为应符合正常人判断。[15]针对公共政策的裁量，黄绍花案[（2017）最高法行申7073号]裁判认为不宜司法审查。本案中的裁量系程序裁量。对此，彭淑华案[最参行第20号]裁判要旨认为应遵循正当程序原则。[16]
彭淑华案[最参行第20号]并没有说明法院为什么可以要求行政机关的程序裁量必须遵循正当程序原则。本案裁判要旨指出：“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。”法院认为，法律规范未规定的行政程序既为行政机关留下了程序裁量空间，也为法院建立裁量规则提供了空间。确立裁判要旨的理由书指出，《城乡规划法》未规定作出《限期拆除通知书》的程序存在法律漏洞，而“如何来进行填补，是值得探究的。”
在判例法国家，法院造法已为人们所熟知。法院造法的前提之一，就是法律存在漏洞，在个案中需要法官进行填补。卡多佐指出：“只是在宪法和制定法都沉默时，我们才踏上了这块神秘的土地，这时，法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。”针对规则的寻找，“法官必须做的并不是确定当年立法机关心中对某个问题究竟是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图。”[17]
我国法院和法官即使有卡多佐那样的雄心，基于我国没有实行判例法制度，无法在个案中公开主张造法。但是，法院有职责解决已经进了大门的纠纷，并且在本案裁判时案例指导制度刚刚建立，有了探索的勇气。在彭淑华案[最参行第20号]中，基于不确定法律概念“可以”，行政机关获得了程序裁量。对此，法院通过对“可以”的文义解释，限缩了裁量空间，建立了程序裁量的正当程序规则，即“行政复议机关拟作出对利害关系人不利影响行政复议决定的，应当按照正当程序原则的要求，采取适当方式通知利害关系人参加行政复议。行政复议机关未通知利害关系人参加行政复议，直接作出对利害关系人不利影响的行政复议决定的，构成违反法定程序，依法应当撤销。”
针对本案中的法律漏洞，法院采取了价值解释方法，要求行政程序裁量遵循正当程序原则。确立裁判要旨的理由书指出：“行政机关必须严格按照法定的程序实施行政行为，这不仅是依法行政的要求，而且也是保护公民合法权益的要求。”“行政程序的价值在于扩大公民参与行政权行使的途径，保护行政相对人的合法权益，同时兼顾提高行政效率”。“行政程序不但合法，而且应当正当。”它指出：“随着民主法治社会的推进，程序的正当性越来越为法治社会所需，并为《行政处罚法》、《行政许可法》等法律所体现，本案所涉的就是一起典型的应当遵守正当程序的要求的行政行为。”“行政机关在实施具体行政行为过程中应遵守法定的行政程序，即使行政程序规定的不明确具体，在对相对人科以较重义务时，也应遵循正当的行政程序，即履行告知、听证，这样才能最大限度地保护行政相对人的合法权益”。也就是说，行政机关对程序的裁量应当遵循正当程序，法院也应当运用正当程序原则来审查行政程序裁量。
（二）正当程序的内容和核心
正当程序的内容在我国学界早就有讨论，但毕竟只是学说而不是规则和制度，至今尚未有立法。于是，梳理司法实践，观察制度的生成就有了必要。
我国较早涉及正当程序的是田永案[最典行1999-4]。该案被告作出退学处理的程序，亦无法律规定。法院认为，对考试作弊者“按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。”法院表达了学说上的正当程序内容，但基于历史局限，判决时未予适用正当程序原则，而生硬地适用了违反法定程序。在指导案例制度建立后，
该案被确定为指导案例（38号），被确定系违反正当程序。
同时，刘燕文案[(1999)海行初字第103号]中原告代理人的辩论意见，法院实际上采纳了正当程序的意见，但在裁判文书中并未载明。此后，在张成银案[最典行2005-3]、[18]彭淑华案[最参行第20号]和陈炯杰案[最参行第21号][19]等案件中，法院则直接运用正当程序原则来审查行政行为的合法性。
“法官的结论必须不断受到检验和再检验，修改和再调整”。[20]通过不断实践和检验，正当程序原则在我国司法实践中得到了发展，也到了明确正当程序重要内容的阶段。本案确立裁判要旨的理由书指出：程序“正当性主要体现在：在作出不利于行政相对人的决定时，要告知其作出行政行为的理由、事实依据和法律依据；应当告知行政相对人为自己辩护，行政主体应当听取行政相对人的理由。”正当程序包括“两项根本规则：一个人不能在自己的案件中作法官；人们的抗辩必须公正地听取。”[21]但在当代，“在自己的案件中作法官”的现象已经极少，而主要是公正听取抗辩问题。
法院认为，行政机关对程序的裁量或选择必须符合正当程序，实现程序正义。确立裁判要旨的理由书指出：“程序的正义，意味着程序不是权力的附庸，而是制约权力的屏障。因此，正当的行政程序实质上是对个人自由提供的一种重要保障，是现代行政法治的核心要求。”这是正当程序的核心。当然，正当程序所要求的程序正义，并不是最高正义，而是最低限度的正义。
三、合法性抑或合理性原则的纠结
确立裁判要旨的理由书指出：“正当法律程序原则最早起源于英国古老的自然正义原则”。研究表明，自然正义原则是不同时代广泛流行的自然法思想的一种表现，[22]是自然法的基本内容。[23] “自然法是那些独立于，或高于实在法的规范之总和。自然法的威力不在于它的独断制定，相反，在于它是实在法效力的根据。因此，自然法是那些其合法性不来源于合法的制定，而来源于内在的神学性的规范之总和。”[24]也就是说，对英国法自然正义原则的理解，应当立足于自然法与实在法的区分。自然正义原则是高于实在法的，可以推翻非正义的实在法；是实在法的补充，在没有实在法时提供最低限度的正义保障。在英国长期的实践中，“通过阐发自然正义原则，法院设计了一套公平行政程序法典。正如它们可以通过关于合理性、不当目的等等的规则控制公共机构行为的实体内容一样，通过自然正义诸原则它们得以控制公共机构的行为程序。”[25]
英国的自然正义原则得到了美国学者的接受，一直影响至今。“对于人身、财产和承诺所需的最低限度的保障，作为国内法不可或缺的特征，正是出自这种‘自然的必然性’。”[26]早在开国之初，“美国的创立者们采用了这个以前就存在于英国普通法之中的短语和概念”，[27]在宪法中明确规定了正当程序原则。这样，正当程序就覆盖了所有公权力行使领域，并且把自然法高于实定法的理论转换成了宪法高于其他立法的规则。同时，美国法院通过判例制度，不断加固正当法律程序制度。“正当程序不仅以普通法的一个概念开始发展，而且它仍然从属于由受到普通法行事方式训练的法官所创造的普通法的发展。”[28]
我国既没有像自然正义的传统，也没有相应的立法加以统一规定。我国行政法学起步不久，把行政法的基本原则区分为合法性原则和合理性原则，并曾在合法性原则中讨论正义，否定非正义的规定。[29]但行政法合法性原则和合理性原则的这一区分，以及合理和正义的同一化，使得对正当程序原则的安放变得困难。罗豪才教授于1988年出版的著作，尝试把自然法上的正义纳入行政合理性原则予以讨论。该著作认为，行政合理性原则包括符合客观规律性，符合法律目的，决定的依据要充分、客观，符合国家和人民的根本利益，以及符合正义。“西方学者常认为法律的目的在于维护正义。但正义一词可作多种理解。这里主要是指占统治地位的道德。凡违反社会道德者，则构成违反合理性原则。”[30]自此，我国行政法学常常纠结于正当法律程序到底属于行政合法性原则，[31]抑或行政合理性原则，或者系独立于行政合法性、合理性的行政法基本原则。[32]
正当程序属于行政合法性抑或行政合理性原则的纠结，在于《行政诉讼法》关于法院对行政行为是否合法进行审查的规定。按照通说，这是所谓法院在行政诉讼中对行政行为的合法性审查原则，“人民法院在行政诉讼中只审查具体行政行为的合法性，而不审查具体行政行为的合理性。”[33] “行政合法性原则既是行政法的原则，也是行政诉讼法的原则，但行政合理性原则只是行政法的原则，而不是行政诉讼法的原则。因而它对行政主体的行政行为是适用的，但不适用司法机关所主持的行政诉讼活动。”[34]也就是说，如果正当程序属于合理性原则，那么法院很难对违反这一原则的行政行为予以司法审查。
四、法院审查滥用程序权的标准
应遵循合法性审查原则的法院，为什么可以审查行政裁量？针对实体性行政裁量，陆煜章案[（2003）沪一中行终字第194号]裁判认为：“行政诉讼中，司法对自由裁量行政行为的合法性审查只有一个标准，即自由裁量权是否被滥用并达到令正常人无法容忍的程度。”针对程序裁量，以往案件的裁判事实均未说明“法院凭什么根据没有具体法条依据的正当程序原则判决”，[35]以及以合法性审查为原则的行政诉讼为什么可以审查属于合理性范畴的行政程序裁量。
本案法院通过把程序转换为裁量，引申出裁量的权力，并基于程序对权力的控制，终于回答了上述问题，即正当程序原则系滥用职权的判断标准之一。本案裁判要旨指出：“在法律、法规没有明确规定的情况下，人民法院可以把正当程序原则作为判断行政行为合法性的依据。被诉行政行为存在明显违反正当程序原则情形的，可以按照《行政诉讼法》54条第（二）项第5目作出判决。被告自行纠正后原告仍然坚持诉讼，应当判决确认违法。”也就是说，无论正当程序属于行政合法性原则还是属于行政合理性原则，运用正当程序原则来审查行政裁量，法院都需要借助法律的规定。不得违反正当程序原则的法律依据，则是不得滥用职权。由此，本案实现了“通过模仿得以传播的个体的创新”，[36]一种不是大张旗鼓进行的创新。[37]
在本案法院看来，要确立运用正当程序原则来审查行政裁量的合法地位，除了基于自然法，就必须把它与上述审查标准相对接。本案以前的王丽萍案[最典行2003-3][38]判决认为：“具体行政行为的合法性，不仅包括认定事实清楚、适用法律正确、符合法定程序，还包括行政机关在自由裁量领域合理使用行政自由裁量权，明显不合理的具体行政行为构成滥用职权。”该案针对原《行政诉讼法》54条第（二）项第5目所规定的“滥用职权”这一不确定法律概念，进行法律解释，从而把明显不合理的裁量纳入到滥用职权，实现了对行政裁量行为的司法审查。本案中的行政裁量与王丽萍案[最典行2003-3]不同，系程序裁量。程序裁量不合理也可以构成滥用职权，在学说上是认可的。早前已普遍认为《行政诉讼法》规定的“滥用职权”是自由裁量权限范围内的一种违法形式，[39]不仅包括实体裁量权滥用，也包括程序裁量权滥用。[40]
王丽萍案[最典行2003-3]指出，只有行政裁量明显不合理时才构成滥用职权。本案即陈刚案[最参行第106号]裁判遵循先例，也认为程序裁量只有在明显不合理时才构成滥用职权。王丽萍案[最典行2003-3]对实体裁量权的明显不合理标准是没有考虑相关因素。本案即陈刚案[最参行第106号]涉及程序裁量权的明显不合理，法院则采用了不同的判断标准，指出：“两被告所作责令原告限期拆除所建亭棚的《限期拆除通知书》……未告知原告享有陈述、申辩的权利，违反了行政正当程序的要求”。确立裁判要旨的理由书认为，“对于违反正当程序的行为，很多同志将其理解为广义的违反法定程序，但从逻辑和法理上看，理解为滥用职权似更为妥当。因为正当程序和法定程序在逻辑关系上是并列的，在没有法律就相关程序作出明确规定的前提下，理论上讲就进入了裁量的范畴，此时，对其违法性的断定使用滥用职权更为恰当。”也就是说，违反正当程序即构成行政程序裁量明显不合理，即属于滥用职权。
从法院的裁判和确立裁判要旨的理由书，我们可以发现，法院从没有法律依据导出行政裁量权是为了对接滥用职权；本案中所缺乏的法律依据系程序性法律依据，存在的法律漏洞系程序规则漏洞，行政裁量权系程序裁量权，因而需要填补的系程序规则即正当程序。张成银案[最典行2005-3]裁判摘要将正当程序归入法定程序。但由此带来逻辑矛盾是，法律规范并没有规定的程序与法定程序之间的冲突。本案关于没有程序性法律依据——行政程序裁量权——违反正当程序——滥用职权的推导，则解决了张成银案[最典行2005-3]的逻辑矛盾。并且，正当程序在对接滥用职权条款后，成了滥用职权的审查标准，缺乏法律依据的正当程序原则也获得了合法地位。
五、正当程序在我国的生成路径
确立裁判要旨的理由书指出：“正当法律程序原则最早起源于英国古老的自然正义原则，它的含义一是任何人不应当成为自己案件的法官，二是任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应当为之提供公正的听证或其他听取意见的机会。美国宪法在此基础上以成文法明确规定了正当程序。”在此，它指出了正当程序原则在美国的生成路径。接着，它又描述了我国的生成路径：
（一）学说借鉴
确立裁判要旨的理由书指出：“我国行政法学理论界通常认为，‘程序正当原则’是指行政机关在对当事人作出不利决定前，应当将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，并给予当事人陈述、申辩的机会。”这其实是说明，我国学说对国外立法和学说的借鉴。我国最早介绍正当程序的，应当是徐炳于1986年对美国学者施瓦茨《行政法》的翻译和出版（群众出版社）。在推动正当程序中国化的过程中，贡献最大的应该是王名扬先生。他于1987年由中国政法大学出版社出版的《英国行政法》，用中国人的思维习惯专门介绍了英国的自然正义。他于1995年由中国法制出版社出版的《美国行政法》，再次用中国人的思维习惯，设专章介绍了美国“正当的法律程序”。[41]由此，为我国行政法学对自然正义、正当程序的认识和进一步加工，奠定了坚实的基础。
（二）司法实践
为什么会在只有外国法和我国学说而没有我国立法的情况下，就有关于正当程序的司法实践？这样的问题，有学者针对行政合同指出：“案件当事人的争议逼迫法院表明态度，法院在同类案件上的不同回应又形成了新的争议。在没有法律规范对行政合同作出统一规定的情况下，法院的回应或对争议的解决，只能借助于行政合同学说的支持。”[42]这一规律也反映在正当程序的司法实践中。刘燕文案[(1999)海行初字第103号]中的正当程序，就是由原告代理人提出的。尽管法院在该案中并未作出明确回应，但启动了有关法院在类似案件中的探索和实践进程。“司法职能坚持回应了人的需求”。“如果你愿意，也可以称这一过程为立法。但不管怎么说，还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求。”[43]
（三）政策回应
确立裁判要旨的理由书指出：“我国国务院在2004年颁布的《全面推进依法行政实施纲要》中，首次将‘程序正当’列为依法行政的基本要求，
并明确规定：‘行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。’”这是我国的特色。基于政策的灵活性，我国的许多制度往往都是政策先行。当然，到底司法实践和政策何者为先，并没有固定的模式。就正当程序来说，最早提出正当程序的案例早于上述政策，而法院作出重要回应的案例张成银案[最典行2005-3]却在上述政策之后。
（四）法律确认
确立裁判要旨的理由书指出：“随着民主法治社会的推进，程序的正当性越来越为法治社会所需，并为《行政处罚法》、《行政许可法》等法律所体现，本案所涉的就是一起典型的应当遵守正当行政程序的要求的行政行为。”法律确认是我国制度建设的最后环节。“我国的法制建设往往是先制定单行法，在问题积累或经验成熟到一定程度后才进行整合，才着手制定统一法典的。”[44]正当程序原则通过上述单行法的确认显然是远远不够的，本案中的争议及正当程序原则的适用，就表明需要有法律作统一规定。当然，很遗憾的是2015年《行政诉讼法》并未对正当程序原则加以确认，我们期待在今后的行政程序法中加以规定。
滥用职权的判断标准只有不断具体化，才能得以有效适用。它的具体判断标准无疑不只是一个违反正当程序。它还包括以行政权妨碍司法，以刑事侦查为名为民事当事人牟取利益，非法实施暴力手段，严重违反法定目的，以及严重不合理等。[45]但正当程序这一判断标准的生成路径，对滥用职权其它具体判断标准的生成和发展具有借鉴意义。
六、结语
本文是一种判解研究，即“将司法判决引入对现行法的阐释”。这种方法在兴起时，“被认为是一项开拓性的创新”，[46]现在在我国也逐渐流行。判解研究的主要任务在于提炼判例的创新规则。本研究表明，在缺乏有关程序的法律依据时，构成行政机关对程序的行政裁量权。行政机关对程序的裁量违反正当程序原则的，构成滥用职权。正当程序原则的合法地位，源自《行政诉讼法》所规定的行政行为不得滥用职权。法院审查行政行为是否存在滥用职权的判断标准之一，是正当程序原则。这是本案的创新规则。同时，上述规则的确立，经历了从对国外知识的学说借鉴，到政策回应、司法实践和法律确认的发展过程。这说明了一种立法建构以外的制度生成路径。这是本案可引伸出来的意义。
【注释】 *上海交通大学法学院博士研究生。
[1]详见最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判案例》（第3卷），中国法制出版社2013年版，第128-132页。
[2]同上注，第128页（本文以下引文凡出自本案的，不再一一注明）。
[3]参见许春晖：《行政诉讼法修改草案应增设正当程序规则》，载《东方法学》2014年第3期。
[4]参见《北京市第一中级人民法院（2000）一中行初字第118号行政判决书》。
[5][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1887年版，第93页。
[6]本文案例的缩写方法，参见叶必丰：《最高人民法院关于无效行政行为的探索》，载《法学研究》2013年第6期；叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2015年版，“第二版前言”第Ⅱ页。
[7]参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版有限公司1996年版，第179页。
[8]参见[德]汉斯·J·沃尔夫等：《行政法》（第一卷），高家伟译，商务印书馆2007年版，第363页。
[9]参见翁岳生主编：《行政法》（上册），中国法制出版社2009年版，第263-264页。
[10]参见王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第113页。
[11]参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第33页；郑春燕：《取决于行政任务的不确定法律概念定性——再问行政裁量概念的界定》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2007年第3期；周佑勇：《行政裁量治理研究：一种功能主义的立场》，法律出版社2008年版，第16页；尹建国：《行政法中的不确定法律概念释义》，载《法学论坛》2009年第1期。
[12]参见王振宇：《行政程序裁量的司法审查标准》，载《人民法院报》2007年1月25日第6版；郑春燕：《服务理念下的程序裁量及其规制》，载《法学研究》2009年第3期；于立深：《违反行政程序司法审查中的争点问题》，载《中国法学》2010年第5期。
[13]参见郑春燕：《服务理念下的程序裁量及其规制》，载《法学研究》2009年第3期。
[14]参见《最高人民法院(1999)行终字第20号行政判决书》；《陈宁诉庄河市公安局行政赔偿纠纷案》，载《最高人民法院公报》2003年第3期。
[15]参见《上海市第一中级人民法院（2003）沪一中行终字第194号行政判决书》。
[16]详见最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第99-104页。
[17][美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第5页。
[18]载《最高人民法院公报》2005年第3期。
[19]详见最高人民法院行政审判庭：《中国行政审判指导案例》（第1卷），中国法制出版社2010年版，第105-107页。
[20]同前注[17]，[美]本杰明·卡多佐书，第84-85页。
[21][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1887年版，第95页。
[22]参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社2005年版，第379页。
[23]参见王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第152页。
[24][德]马克斯·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998年版，第287页。
[25][英]威廉·韦德：《行政法》，徐炳等译，中国大百科全书出版社1887年版，第93页。
[26][英]哈特：《法律的概念》（第2版），许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第184页。
[27][美]约翰·V·奥尔特：《正当法律程序简史》，杨明成等译，商务印书馆2006年版，“序言”第5页。
[28]同上注。
[29]参见胡建淼：《关于中国行政法上的合法性原则的探讨》，载《中国法学》1998年第1期。
[30]参见罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第32页。
[31]参见罗豪才：《行政法学》（修订本），中国政法大学出版社1999年版，第53页；王连昌、马怀德：《行政法学》，中国政法大学出版社2002年版，第24页；胡建淼：《行政法与行政诉讼法》，清华大学出版社2008年版，第30页。
[32]参见许崇德、皮纯协主编：《新中国行政法学研究综述》，法律出版社1991年版，第123页；周佑勇：《行政法原论（第2版）》，中国方正出版社2005年版，第77页；胡锦光主编：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第33页。
[33]姜明安：《行政诉讼法》（第2版），法律出版社2007年版，第93页。
[34]胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015年版，第56页。
[35]何海波：《司法判决中的正当程序原则》，载《法学研究》2009年第1期。
[36]同前注[17]，[美]本杰明·卡多佐书，第68页。
[37]参见[美]卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪刚等译，中国政法大学出版社2002年版，第311页。
[38]载《最高人民法院公报》2003年第3期。
[39]参见朱新力：《行政滥用职权的新定义》，载《法学研究》1994年第3期。
[40]参见江必新：《行政程序正当性的司法审查》，载《中国社会科学》2012年第7期。
[41]参见王名扬：《美国行政法》（上），中国法制出版社1995年版，第382-417页。
[42]参见叶必丰：《行政合同的司法探索和态度》，载《法学评论》2014年第1期。
[43]同前注[17]，[美]本杰明·卡多佐书，第5页。
[44]叶必丰：《从行政许可法与单行法的关系看法制建设的路径选择》，载《法制日报》2004年9月28日。
[45]参见叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2015年版，第251-252页。
[46][奥]埃利希：《法社会学原理》，舒国滢译，中国大百科全书出版社2009年版，第20页。
【期刊名称】《法学评论》【期刊年份】 2019年 【期号】2
