当今世界，亚洲是既充满活力又冲突多发的地区，也是“一个以其丰富的文化、宗教和多样性感到自豪的地区”[1]，越来越多的政治家和学者关注正在变化中的亚洲社会的人权状况，亚洲已不再仅仅是经济、文化和地理意义上的概念，它已成为对世界人权事业发展进程产生重要影响的区域共同体。在充满挑战与希望的21世纪，人们不仅要看到经济繁荣的亚洲，而且将看到日益富有人文精神、追求宪政主义价值的亚洲社会。
一、亚洲文化的多样性与法治传统
在世界舞台上，亚洲是以共同体的形式出现的，从历史发展、文化传统与地理环境看，亚洲人生活在统一的亚洲社会环境之中。亚洲法治是亚洲人在长期的社会实践中寻找并创造性地发展的社会规范体系，是亚洲社会发展的必然结果。亚洲法治的历史和社会功能以及独特的文化魅力，提供了亚洲社会从传统社会走向现代社会转变的契机，进而发展成为令人瞩目的、最具活力的经济发展地区。
在亚洲宪法发展的历史过程中，传统文化发挥的影响是不可忽视的。无论是在东亚、南亚还是西亚，文化的共同体意识客观上形成了亚洲作为一个整体共同发展的法律基础。有学者认为，包括儒学在内的东亚传统文化是东亚文化发展上必不可少的阶梯和环节，它的积极成果是推动社会走向现代化的历史根据和动力。[2]东亚传统文化是东亚人在长期的历史发展中积累下来的宝贵经验的体现，反映了东亚人特定的生活方式。在东亚文化与西方文化的冲突与融合中，东亚民族以理智、客观的态度比较了不同文化之间的价值，既吸收西方文化中符合本国国情的因素，又要保留能够促进社会发展的传统文化因素，因而合理地协调了东西方法文化之间的价值。
宪法文化是一个多样化的概念，它反映着特定文化背景下人们对宪法价值的认识与情感，特别是反映一个民族传统文化中孕育的宪法价值。在二战后西方国家法学中之所以兴起研究法律文化的学术热潮，其重要原因之一是这些学者们在东方法律制度的研究中发现，探讨东方法律文化乃是寻求东方法律制度与精神的基本途径。如果只停留于法律制度表面层次而忽视其文化价值，那就难以得到有关亚洲法文化的完整的知识体系，即“要真正理解东方国家的法律制度，必须同时研究东方的传统法律文化，光有法律的比较是不够的，还必须同时进行法律文化的比较。”[3]
从亚洲各国宪法文化发展的历史看，亚洲宪法文化是一种复合型结构，即在不同法文化的冲突中寻求自然和谐与融合。比如，作为共同体的东亚法文化通常包含着如下因素：中国传统法文化、西方法文化、本国固有法文化以及融合中形成的新的法文化形态。在传统东亚法文化的形成过程中，中国传统文化所产生的影响是不可忽视的，它为法文化在东亚的初步形成奠定了重要基础。当然，中国传统法文化产生的影响也有一定的局限性，同时也不能代替东亚各国古老文化体系中曾经存在过的传统因素。
二、亚洲法文化传统与人权价值
(一)文化多样性与人权概念
从文化与人权的关系看，西方人权只是西方文化的产物，反映西方历史的发展进程。它在历史上曾经对其他文化背景下的人权实践产生过一定的影响，但并不是唯一的概念体系，更不是放之四海而皆准的“共同模式”。在人权的理论与实践上，每一种文化体系都有其存在的价值，应得到平等的承认。西方文化、亚洲文化、非洲文化、拉丁美洲文化孕育了各自的人权概念，赋予其鲜明的文化特征。宪政主义作为保障人权的原理，反映着不同文化背景下的人权价值，并由此而形成各自的特点。
从文化角度讲，东方文化背景下的人权与西方文化背景下的人权的表述是各不相同的。西方生产方式下孕育的人权与亚洲生产方式下产生的人权实践也表现出不同的特点。有关人权理论的研究成果表明，西方人权概念缺乏世界普遍性。英国学者米尔恩(A.J.M.Milne)在《人权与人类差异》一书中认为，尽管人权是西方最流行的政治辞藻，也是人们判断政制好坏的标准，但人权概念并不是清楚、明确的。他举了三个方面的理由：(1)从经济、政治和文化状况看，西方的人权与当今人类的大多数并无多大关系，因为人类的大多数没有，也从来没有生活在西方式的自由；(2)从文化和文明传统来看，西方的人权所体现的是西方的文化和文明传统，而西方传统只不过是人类众多传统的一种； (3)从个人的社会属性来看，人离不开社会，每个人都因生长于某个特定的社会，学习其语言、参与其生活而成为一个人和人类成员。[4]米尔恩教授对人权概念的论述对于我们思考亚洲式人权很有启发意义。
(二)文化多样性与人权的实践基础
发展中国家普遍认为，人权概念应反映文化的多样性，它所包括的内容是整体，各种权利是互相依存、不可分割的，强调个人对社会的责任。1993年4月，世界人权会议亚洲区域筹备会议通过的《曼谷宣言》指出，经济、社会、文化、公民和政治权利互相依存，必须对所有类别的人权给予同等重视。《宣言》特别指出，尽管人权具有普遍性，但应该铭记各区域的情况各有特点，并有不同的历史、文化和宗教背景，应根据国际准则不断重订的过程来看待人权，尤其避免在实施人权时采取双重标准。[5]1993年1月，拉丁美洲和加勒比区域人权筹备会议通过的宣言也认为，公民、经济、社会、文化权利互相依赖和不可分割是考虑人权问题的基础，对这些权利的行使不得也不应当以尚未充分享受另一些权利为借口而不承认。同年召开的非洲区域人权筹备会议也提出人权不可分割原则是不可变动的，公民权利、政治权利不能与经济、社会和文化权利分割，而且这些权利应一律平等。会议通过的《突尼斯宣言》特别强调，反对为世界各国规定任何统一的人权模式。
在人权发展的实践中，亚洲各国根据本国的具体情况，采取了不同形式的保障模式。比如，在宪法保障形式上，同属东亚的中日韩三国分别采用了权力机关保障制、司法审查制与宪法法院制度；为了保障人权建立人权委员会体制的国家之间因存在文化的差异性，在具体组织形式与程序上也存在多样性。可见，从国际人权实践中不同的文化传统下允许存在不同的人权观念，亚洲社会中存在的人权无论在理论上还是在实践上都已成为独立的人权概念，既反映人权发展的普遍性价值，同时也反映了亚洲的历史与文化传统。
(三)文化多样性与人权的人文基础
亚洲社会的人权理念与实践，反映着亚洲社会发展的历史特点，并对国际人权实践产生了良好的影响。亚洲式人权与其他发展中国家人权一样，强调传统文化对人权价值的影响。
从人权实践看，亚洲文化传统与人权的价值并不存在根本冲突，每种传统文化都有反映或保护人权的特殊功能与方式。尽管亚洲传统文化中并没有孕育出近代意义上的人权概念，但这主要是由历史发展进程的特点所决定的，不能全部归咎于传统文化。因为，不同国家的传统文化在不同程度上反映了人类文明的发展，实际上并不存在截然有别的价值体系。比如，由于传统文化的影响，亚洲人权中强调个人对社会的义务，人权首先表现为以团体本位为核心的价值体系，经济权利、生存权在人权体系中占有重要地位等。[6]仅从这一点而言难以评判人权的优劣。西方文明所创造的个体主义的思想体系只能反映西方社会结构，总体上不适用于亚洲社会。其实，从人权价值来看，只能存在人权实践成熟与否的区别，并不存在人权价值优劣之分。长期以来，西方人在人权问题上的霸权主义心理与态度，本质上背离了人权价值所要求的平等、和谐与理性精神。1991年马丁·波纳尔发表了《黑色的雅典娜—古典文明的亚洲源泉》一书，对18世纪以来的欧洲人文学科传统做了深刻回顾与反省。作者在对大量史料做了周密的论证以后，揭示了被人们长期忽略了的事实，即那个“言必称希腊”的西方文明发展史，实际上是18世纪以来欧洲学者编出来的一个欧洲中心主义的故事。自20 世纪70年代爱德华·萨伊德发表《东方主义》一书以后，欧美人文学界兴起的后殖民主义理论始终把西方文化霸权作为批判对象。事实证明，在国际人权实践中出现的许多不公平现象，大都与西方的文化霸权有关。因此，克服人权领域中的文化霸权主义成为实现人权价值的重要方面。
(四)文化多样性与人权发展途径
在一个国家，发展与需要程度，主要取决于现实生活的发展需求与具体要求。亚洲经济结构与经济发展水平的特点决定了亚洲人权在经济与社会领域中的广泛运用，尤其以生存权、社会经济权与发展权为其主要特点。当然，这并不是说，亚洲人权概念不容纳政治权利与自由的意义，从亚洲各国宪法的规定看，政治权利与自由也占相当大的比重。在人权问题上，西方与亚洲国家的主要分歧并不在于是否尊重人权价值，而主要在于组成人权体系的各个要素的排列及其实现方式上的差异。比如，亚洲的人权实践中比其自由更注重平等的意义，比其政治权利更注重生存权利。1993年3月联合国人权委员会第49届会议通过的发展权议案，重申了1986年联合国大会通过的《发展权宣言》中所确认的“发展权是一项不可剥夺的人权”的原则，强调生存权和发展权是最基本的和最重要的人权，因为没有生存权和发展权，其他一切人权便无从谈起。实际上，对第三世界而言，民族的独立与发展是享受人权的前提。
人权作为一种历史范畴，受不同文化、历史传统甚至地理环境等因素的影响。亚洲学者们一般认为，人权最初是从道德权利中发展起来的，其基本含义是作为人应该享有的资格与自由。人权作为道德权利，具有超国家性与超实定法的性质，即人权在一般情况下以道德的赋予与社会伦理的力量存在，并不仅仅指诉讼过程中发挥的效力。
自1945年以来，人权的功能与理念发生了变化，出现了人权社会化的新趋势。社会权的宪法化、以环境权的发展为主要特征的第三代人权的出现进一步推动了社会文明的进步。根据国内一些学者的观点，人权具有三个方面的涵义：首先，人权是一种道德意义上的权利，属于应有权利的范围，是指作为人应享有的权利。其次，人权就实质而言，是国内管辖的问题，又是一种法律权利。最后，人权还必须是一种实有权利，一种实实在在的现实权利。[7]在世界人权理论视野中，人权是一个综合性的概念，通常基于人权的普遍性与文化相对主义的立场，把人权分为三个层次：一是公民权利和政治权利(包括生命的权利、人身自由、迁居自由、言论自由等)；二是包括教育、健康和工作等权利(社会权)；三是包括自决权、国内国外和平权、发展权、平等享有人类共同遗产权等。[8]亚洲各国宪法虽然在人权概念的理解上有不同的表述，但基本内涵和目标是基本一致的。
一般意义上讲，人权在各国宪法文本中有不同的含义与表述方式。概括起来有以下几种表述模式：一是宪法文本中直接规定人权；二是宪法文本中不直接出现人权字眼，但解释上人权表现为基本权利或基本权；三是严格限制人权在宪法文本中的含义，直接以基本权利规定人权的核心内容；四是文本中同时出现人权与基本权利、基本的权利等表述，在实践中主要通过宪法解释规则确定其具体内涵。
在亚洲，宪法中规定人权通常有以下几种形式：一是按照英国法的传统，人权没有具体规定在成文的法律文件中。二是在宪法中只规定人身自由、言论自由、出版自由、宗教自由等权利，不规定社会权。如马来西亚、新加坡宪法采取这种形式。主要理由是，社会权性质不同于自由权，难于通过法院的司法程序解决，而主要靠国家与社会的积极干预而实现。三是在宪法中以不同方式规定人权，即把人权分为基本权与国家政策的指导原则，并赋予其不同的效力。自由权表现为宪法中具有严格规范意义的基本权，取得宪法上的救济(Constitutional Remedies)，而国家政策的指导原则不能通过司法程序解决。印度宪法是采取这一形式的典型，受印度宪法的影响，巴基斯坦、孟加拉国、斯里兰卡等国的宪法尽管在规定上有所区别，但大都以这种形式规定了社会权的内容。四是在宪法中，对自由权与社会权没有给予区分而作了统一规定。如韩国、朝鲜、越南、印度尼西亚、中国宪法属于这一类型。亚洲国家在建立和发展宪政主义过程中，一方面吸收了西方人权发展的合理经验，同时又结合亚洲的历史与文化特点进一步发展了新的类型的人权概念。
在亚洲国家宪法文本中人权、基本权或基本权利的规定是比较普遍的，但学者们注意区分不同概念之间的界限。如日本宪法第三章章名是国民的权利与义务，
第11条中使用了“基本人权”概念，并在宪法文本中解释为：本宪法所保障的国民的基本人权，为不可侵犯的永久权利，现在及将来均赋予国民。越南宪法第50条中直接规定了人权：在越南社会主义共和国，有关政治、民事、经济、文化和社会的各项人权得到尊重，体现在公民的各项权利，并在宪法和法律中作出规定。在孟加拉国宪法中使用了“基本人权”和自由(宪法序言)，在塔吉克斯坦共和国宪法序言中规定“承认人的自由和权利”，乌兹别克斯坦共和国宪法序言规定了“忠于人权和国家主权原则”，并在第三部分中具体规定“人和公民的基本权利、自由和义务”等。从宪法文本的比较看，西方国家一般严格区分人权与基本权概念，在文本中尽可能限制人权内涵的扩大，而在亚洲宪法文本中普遍认可人权的价值，并把它作为基本原则规定在宪法序言或正文中，通过宪法解释等不同形式不断扩大宪法价值适用范围。
现代亚洲国家宪法中对未列举的权利如何保护的问题还缺乏足够的重视，还没有成熟的宪法实践，只在部分国家宪法中做了规定。韩国、土库曼斯坦共和国等宪法对未列举权利的保护问题做了规定，并采用不同的解释理论与技术。如土库曼斯坦宪法第16条规定：人的权利是不可侵犯的，也是不可剥夺的。宪法和法律中所列举的人的某些权利和自由不能被用以否定或贬低其他权利和自由。在韩国，学者们主要通过规范协调理论分析宪法结构，并建立保护宪法未列举权利的机制。人的尊严与价值首先通过宪法第11条到36条规定的具体条款得到实现。但这些条款并不能包括保护人的尊严的全部领域与情形。当宪法没有列举，但对人的尊严的维护确实需要时，宪法应给予保护。一般意义上，宪法中规定的基本权利只是人权的一部分，是人的全面发展所需要的最重要的权利，但仍不能全部包括人的自我发展所需要的所有权利要求，人的尊严的保护实际上依赖于“没有列举权利的条款”。
中国宪法对基本权利采取列举主义原则，在文本中没有规定“未列举基本权利”如何保护的内容，未列举基本权利是否存在以及如何保护等问题还没有成为社会生活的关注点。2004年修宪后“国家尊重和保障人权”成为国家的基本价值观，人权正式成为宪法文本上的概念。这一原则的确立，有利于进一步提高人权意识，摆正政府与人民的关系，推进国家人权事业的发展。
随着我国宪法文本中人权条款的出现，人权条款能否起到类似于美国宪法修正案第9条的功能问题，开始成为学术界关注的焦点，而且在实践中出现了以人权条款为依据提出权利救济的案例或事例。作者认为，在宪法文本中明确规定“宪法上未列举基本权利”保护条款的国家中，其条款不仅表现了一种政治道德和政治原理，它同时具有独立的权利条款价值，客观上起到限制公共权力的功能。作为一种权利源泉，它不断提供能够满足社会主体权利需求的根据与类型。在宪法中没有规定类似条款的国家，在宪法实践中也需要寻求保护合理的权利需求的途径。
从价值理念上，人权条款与未列举权利的保护价值是相同的，但其存在形式与效力等方面也存在区别。主要有：未列举权利保护条款具有独立的规范价值，而人权条款更侧重于表明宪法原则的意义；未列举的权利或基本权利是特定的范畴，可从权利源泉中提炼所需要的新权利，而人权本身是不确定的概念，在宪法文本中以综合的价值形态来出现，难以成为提炼新的基本权利的基础；人权虽写在宪法文本中，但与基本权利价值的互换仍需要长期的过程，需要从理念与实践角度建立人权宪法化的机制。在中国的宪政背景下，人权条款与其他国家宪法中规定的“未列举权利保护”条款的性质与功能是不同的，不能简单地做出类比。
目前我国的宪法现实中，人权条款对列举的基本权利与未列举的基本权利都发挥不同形式的保障功能。人权条款可解释为基本权利保障的概括性条款，为基本权利的实现提供更直接、更广泛的价值基础。同样，人权条款对宪法未列举权利的保护方面只能起到一定的补充功能。如为扩大基本权利保护范围，可以依照人权条款提炼现有条款中隐含的新的权利类型；当基本权利有规定，而没有具体法律规定时提供具体的救济途径；对基本权利条款进行宪法解释时为解释的合理性提供价值基础与标准；当出现宪法和法律上没有规定的新的权利要求时，可依照人权条款做出必要的判断等。人权条款本身不能成为发现和提炼新权利的依据，它提供的主要是一种解释规则或者原则。人权标准、原则与具体权利之间是有距离的，我们应根据现实的变化与实际需要，逐步地推动人权宪法化的进程，使人权与基本权利之间保持各自的价值体系与领域。
【注释】
[1]联合国教科文组织《国际社会科学杂志》(中文版)1999年11月(16—4)，中国社会科学杂志社1999年版。
[2]张立文主编：《传统文化与东亚社会》，中国人民大学出版社，1997年版，第47页。
[3]何勤华：《法律文化史论》，法律出版社1998年版，第234页。
[4][英]米尔恩：《人权与人类差异》，转引自夏勇：《人权概念的起源》，中国政法大学出版社1992年版，第242-243页。麦克米兰出版公司在评价这本书时说人类生活并非一律，存在着不同的文化和文明传统，而不应该像联合国《世界人权宣言》那样，乞灵于西方的制度和价值。
[5]世界人权会议亚洲区域筹备会议通过的《曼谷宣言》，提出了亚洲关于人权问题的看法。泰国外长巴颂在闭幕词中认为，《曼谷宣言》是亚洲国家实现人权的基础。
[6]2008年3月发表的《中国的法治建设》(白皮书)认为，中国发展人权事业的基本立场是：坚持生存权、发展权的首要地位，把发展作为第一要务，同时不断发展公民的政治、经济、社会、文化权利，努力实现人的全面发展。
[7] 沈宗灵主编《法理学》，高等教育出版社1994年版，第190—191页。
[8]U·O·乌姆祖里克：《人权与发展》，载《国际社会科学杂志》1999年11月(16—4)，第74页。
