【摘要】行政惯例作为现代行政法法源之一，存在于行政和司法实务之中。行政惯例源于行政机关在行政过程中的习惯性“做法”，它不同于民间惯例。行政惯例作用于成文法出现的漏洞之处，所以它是一种补充性法源。行政惯例的形成条件是成文法没有明确规定，且存在着一个持续相当时间的行政“做法”，并获得了一定范围内民众的普遍确信和为法院生效判决所确认。成文法源效力位阶的确定方法是基于制定机关在国家权力结构中的地位高低，行政惯例的效力位阶也可以参照此方法确定之。
一、引言：源于司法个案的问题
行政惯例，来源于行政机关在从事行政活动过程中某种习惯性“做法”的积沉。它是行政机关在一个较长时期内处理相同事务时的重复活动逐渐形成的一种行为“规则”，且这一行为规则为法院生效判决所确认。这种“实际应用的法律”，[1]即为现代行政法之法源的“行政惯例”。在展开本文的讨论之前，请先读下面的案例：
原告沈金萍系浙江省海宁市海洲街道新庄社区（原伊桥乡新庄村）居民，其户口与其父沈松泉登记在一起。原告结婚后，户口未迁出，其丈夫户口未迁进。2003年6月，原告所在的新庄村土地被征用。2004年4月，沈松泉户因土地征用拆迁获准易地建造住宅，其建房家庭成员为6人（包括本案原告沈金萍在内）。2006年4月1日，原告填写《建房申请审批表》，并送交到新庄社区。新庄社区后将原告的《建房申请审批表》上报至海洲街道办事处。同年8月11日，海洲街道办事处经审核，以原告建房条件不符为由，将审批表通过社区退回原告。2006年8月25日，原告向海宁市人民政府申请行政复议。经复议，海宁市人民政府作出海政复议字（2006）14号行政复议决定，确认海宁市海洲街道办事处直接退回原告《建房申请审批表》的行为不符合法律规定。
因复议决定并不符合原告的申请要求，2006年12月22日原告向浙江省海宁市人民法院提起行政诉讼，请求法院撤销行政复议决定，并判令被告重新作出复议决定。经审理后法院认为：“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例。海宁市海洲街道办事处对原告申请建房不予转呈上报，有违公平原则。海宁市海洲街道办事处以原告建房条件不符合为由直接退回原告的申请材料，事实上是对原告的建房申请作出了不予许可，无法律法规依据。”[2]
这样的个案在司法实践中并不少见。上述案件中被法院称之为“惯例”的那个规则，即“申请人申请建房审批，需村（居）民小组、村（社区）和镇（街道）出具相关意见后，再逐级转呈海宁市规划建设局，是海宁市规划建设局审批建房申请的惯例”，从法院判决看，它的确在海宁市法院管辖区内发挥着法源般的功能。又如，在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案中，公安机关在多年户籍登记管理中形成的“未成年子女随母亲的惯例”为法院判决所确认。[3]在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院把“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”认定为行政惯例。[4]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费一案中，原告则对被告“预收工商管理费”的行政惯例提出了质疑，请求法院依法作出裁判。[5]再如，叶必丰教授在他的行政法学教材中认为，在龚仕清诉四川省司法厅申请注册律师执照不予答复一案中，被告对原告的律师执照注册申请未作答复，在这种情况下，只能推定不予注册或者暂缓注册，而不能推定为准予注册。这种推定就是实践中形成的行政惯例。[6]读着上述罗列的一个个鲜活的个案，我们进而还可以推断，行政实务中可能还有更多的、却未进入司法裁判的行政惯例；一旦它们被行政诉讼的当事人带入法庭，我们可以更为清晰地观察到它们的全貌。面对这样生动的行政法律现象，现代行政法学理论不宜再固守成规，将它们拒之于自己的理论框架之外；现代行政法学理论应当作出积极回应，并努力完成行政惯例在现代行政法之法源中的体系化任务。
“依法行政”作为一种现代行政法的基本原理，在我们这样的一个具有浓重成文法背景国家中，这里的“法”被理所当然地限定在“国家制定或者认可”的规范性文件范围内。在传统行政法中，“法”是行政机关干预个人行动的正当理由，所以，这样的“法”绝对不可以由行政机关自主形成，否则行政法控制行政权的功能就会成为水中月、镜中花。但在现代行政法中尤其是给付行政活动，因它与民事活动性质上更为接近，从而为行政惯例的适用腾出了不小的空间。
本文将越过行政惯例可以作为现代行政法不成文法源的“必要性”讨论，也不再论证行政惯例为什么可以成为现代行政法不成文法源，而是以承认行政惯例属现代行政法不成文法源为前提，先试图提出一个分析行政惯例的理论框架，在此基础上，我将在现代行政法之法源体系中为行政惯例确定一个恰当的位置，提炼行政惯例的形成条件，并给出行政“恶例”的若干情形，最后，我将为行政惯例在现代行政法之法源中确定它的效力位阶，以缓和行政惯例与现代行政法的成文法源、以及与其他不成文法源在效力上的紧张关系。我的论证将以个案为中心，兼及法律规范，并把当下的中国法背景作为本文的底色，旨在解决中国人遇到的中国式问题。
二、行政惯例的分析框架
惯例，在本文中与“习惯”同义；行政惯例，在本文中与其他学者所称的“行政先例”同义。自古以来，如典故“萧规曹随”就体现了我国有按惯例办事的文化传统。在这样的传统环境中讨论行政惯例，可以省去许多铺陈而直接进入正题。作为上位概念的惯例，依照我的理解，在它的下位可以分离出国家活动惯例与民间活动惯例两类。
1．对应于民间惯例的行政惯例。民间惯例遵照老百姓的生活话语，即“规矩”。俗语中有所谓“没有规矩，不能成方圆”之说，道出了“规矩”具有规范人们行为的功能。“规矩不是法律，规矩是人们‘习’出来的礼俗。”[7]所以，规矩不是法律规范，但是我们却不能否认它有着与法律规范相同的功能；如果我们忽视法的定义中“国家制定或者认可”的要素，那么作为“规矩”的民间惯例与法律之区别是可以忽略的。
在实务中，还有经常出现在报章媒体上的“行业惯例”，如“酒店中午12点为结帐标准时间”、“饭店就餐不得自带酒水”和“干洗、水洗掉色本店不负责任”等，它们是否属于民间惯例的一种？在“政治国家—市民社会”的理论框架中，把行业惯例纳入民间惯例并没有多大法理障碍。但是在当下中国，“政治国家—市民社会”这一理论框架并没有多少客观事实得以支持，“行业惯例属于民间惯例”之命题可能难以成立。鉴于不少“行业组织”具有“二政府”的性质，[8]本文拟将行业惯例的归属视其调整的关系性质而定，即如行业惯例调整行政关系的，为行政惯例，反之则为民间惯例。
民间惯例出现在行政过程中，它就具有了规范行政权的功能。在成文法上，我们可以找到这样的规定，如《中华人民共和国海关审定进出口货物完税价格办法》（2006）第23条第2款规定：“前款所述的加工增值额应当依据与加工成本有关的客观量化数据资料、该行业公认的标准、计算方法及其他的行业惯例计算。”在司法个案中，这种法律功能同样也存在。如内蒙古自治区高级人民法院“审理的某地进城务工农民返乡后因不服村委会根据村民代表大会不予其二轮土地承包一事要求法院撤销当地政府为其他村民颁布土地承包经营权证的案件。严格来讲，村委会剥夺村民二轮承包权显然违反了《中华人民共和国土地承包法》，政府在此基础上为其他村民颁发土地承包经营权证也是不合法的。但在当地农民祖祖辈辈留下了传统，对于外出务工以及外嫁女均不予其土地使用权已成为约定俗成的习惯。族内任何人都不得改变。”受制于这一民间惯例的制约，法院最后通过“疏通协调”解决了案件。[9]在胡莲女诉浙江省宁海县人民政府土地行政确认行政争议一案中，法院认为：“被上诉人宁海县人民政府认可上诉人之子潘朝明与原审第三人潘立兵之间的房屋买卖契约合法有效，是在综合分析所掌握的证据材料的情况下作出的。此项认定符合当地农村村民的生活习惯。被上诉人宁海县人民政府据此作出的颁证行为，并无错误。”[10]这种现象与梁治平教授在论证清代习惯法时得出的一个结论相吻合：“有许多乡规、俗例和流行的惯习完全不为官府承认和支持，但它们有着极强的生命力，结果不但官府屡禁不止，而且它们往往迫使各地官府在有关场合作出妥协。”[11]
2．对应于其他国家机关惯例的行政惯例。只要有人的活动，就有可能生成“惯例”。国家机关的活动也是“人”的活动，所以国家机关活动中，如同民间活动一样也能生成出惯例，并发挥着规范人的行为的功能。在西方国家分权理论的框架下，除了行政惯例外，还是立法惯例、司法惯例。我国虽然一直不认可“分权理论”，但是将国家机关惯例作上述“三分法”在理论上也是可以成立的，实务中也是有“惯例”事实予以支持的。如国家最高立法机关活动中“法律制定中的‘三读’通过程序”是一种立法惯例，而法院在审理案件过程中遇有“重大案件在判决之前向本级党委请示汇报”则是司法惯例之一。
如果上述“三分法”是基于国家机关的主体作出的分类，那么，宪法惯例则是基于国家机关惯例内容所作出的一种学理提炼。如在不成文宪法的英国，宪法惯例对整个国家机关运转是必不可少的规则。我国虽然是成文宪法的国家，但是，宪法惯例也并不少见，在我国宪法惯例如由全国人大主席团公布宪法、采用宪法修正案的方式修改宪法等。[12]行政惯例如果具有了宪法的位阶，那么，它就是宪法惯例。虽然这是一个很重要问题，但本文对行政惯例的宪法位阶的问题不作展开讨论。
法源，即法的来源，或者法的表现形式。在我国主流法学中，法是国家制定或者认可的，是“帝王之具也”。[13]“任何国家的法的本质都是统治阶级意志的体现，行政法也不例外，也是统治阶级意志和根本利益的体现。它是为统治阶级管理国家和巩固阶级专政服务的重要手段。”[14]如果我们不再坚持“法”的来源只限于国家机关依照法定程序“制定”或者“认可”，那么，在现代行政法的法源中，行政惯例便具有了它可以生存与成长的空间。
1．对应于成文法源的行政惯例。成文法源是国家机关通过预定的立法程序制定出来的规范性文件，如法律、法规和规章等。成文法源它采用相对比较确定的语言作表达媒介，且一般具有完整的法律规范逻辑结构。相对于成文法源而言，行政惯例如同其他不成文法源一样，比较欠缺上述特征。行政惯例相对独立于行政法的成文法源，在成文法源覆盖不到的法域中起着规范人的行为的功能。基于立法者的主观愿望，行政惯例有时可以为立法程序所吸纳，此时，行政惯例的身份被完全改变。所以，行政惯例在未为立法者认可时，它从属于不成文法源；一旦为成文法所认可，甚至为嬗变为一条成文法规范时，它就是成文法源的一部分。可见，行政惯例具有向成文法源单向流动的可能性。如过去地方政府在规章制定过程中“座谈会”、“专家论证会”的征求意见方式，作为一种行政惯例已为《规章制定程序条例》（2000年）所吸收，成为一条成文法规范。[15]又如，一直以来行政机关在“有错必究”的原则下，依照“倒程序”之方法撤销已经作出的违法行政行为，这种做法也已形成了一种行政惯例。[16]2003年最高人民法院在《关于房地产管理机关能否撤销错误的注销抵押登记行为问题的批复》中称：“房地产管理机关可以撤销错误的注销抵押登记行为。”2004年最高人民法院在《关于复议机关是否有权改变复议决定请示的答复》（[2004]行他字第5号）中称：“行政复议机关认为自己作出的已经发生法律效力的复议决定有错误，有权自行改变。因行政机关改变或者撤销其原行政行为给当事人造成损害的，行政机关应该承担相应的责任。”这两个司法解释可以看作是成文法吸收上述行政惯例的典例。
关于成文法源与行政惯例之间的关系，叶必丰教授有这样一种观点：“我国目前大量存在的行政规范性文件，除属于法律解释和具有法律规范的授权外，所创立的基本上是一种行政惯例，或者说是法律原则的体现。在行政惯例和法律原则作为行政法渊源的前提下，行政法规性文件本身只是行政惯例和法律原则的载体，
并不构成行政法的渊源和对法院审判具有强制性和拘束力的依据。构成行政法渊源和对法院具有约束力依据的只是法律原则和行政惯例。”[17]此观点别有洞天，但令人遗憾的是我们读不到他这个结论的论证过程。所以，对于此观点我们姑且存疑于此，等待叶必丰教授展开他的论证过程后再论也不迟。
2．对应于其他不成文法源的行政惯例。在不成文法源的类别中，除行政惯例外，一般还有指导性案例、法律一般原则、公共政策等作它的邻居。需要指出的是，不成文法源的类别是一个开放性系统，当现代社会日趋复杂且克服成文法局限性之良策尚未找到之前，新类型的不成文法源之形成可能性是存在的，行政承诺便是一例。如在王新民等243人诉浙江省临安市人民政府不履行法定职责一案中，[18]法院将被告以“会议纪要”作出的行政承诺，解释为“法定职责”中的“法”，故该行政承诺具有了法源功能。行政承诺与行政惯例特性相距甚远，所以，行政承诺宜单列为一种新类型的不成文法源。
如果说成文法源的形成具有共性的话，那么不成文法源的生成则各有各的“路数”。比如“指导性案例”是由最高人民法院在生效判决书的基础上编写而成，并公布于《最高人民法院公报》上；法律的一般原则经常存在于学者的论著中，是学者们共识的结晶；公共政策则是国家机关主要是行政机关通过决策程序制定出来的，[19]它不具有法一样的“规范性”。行政惯例则是“游离于成文法源之外的、有文字或者无文字载体的、被一定范围的人们所共同遵守的规则。它平时潜行于社会底层，内化为人们日常行为的准则，正是这种习惯的力量，为社会提供了一个可以延续的客观基础。”[20]区别上述不成文法源的各种“路数”，可以加深我们对不成文法源的认识。
基于功能主义的视角，行政惯例通常是在成文法缺漏的地方发挥它的规范作用。这一点可以在前引的若干案例中得到证实。因此，行政惯例是一种补充性的法源。
1．为什么是补充性的？我们“出于对法治要求或者保障的确信，长期、稳定和普遍实施，以至于其偏离即构成违反平等要求的习惯。一旦这种习惯成为设定权利或者义务（不成文的）法律规范，它就构成法律渊源。”[21]但是，为什么这种“法律渊源”只能是补充性的呢？成文法源的确定性可以为人们提供稳定的可预期，满足法的安定性要求，而法的安定性在相当程度上可以看作是法治的灵魂。作为不成文法源的行政惯例，它是没有这一特征的。但是，成文法源也有它自身难以克服的局限性：它既不能覆盖所有的人的活动领域，又不能及时满足社会发展的需求，行政惯例在成文法源的这个“局限性”空间中，在一定程度上缓解上述成文法源的局限性所产生的紧张关系。不过，王泽鉴教授指出：“事实上习惯，此仅属一种惯行，尚欠缺法的确信。易言之，即一般人尚未有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活势将不能维持的确信。此种事实上习惯不具有法源性，无补充法律的效力。”[22]也就是说，一般人对“行政惯例”的确信是它成为补充性法源的要件，而非所有的“行政惯例”都具有补充性的法源地位。
2．来自私法上的启示。梅利曼教授在论及法源时说：“集权制国家发展的普遍趋势是，国家作为拥有绝对的对内对外的主体，是法律产生的唯一来源。从这个时候起，统一的国家法律制度开始逐步取代共同法，后者则变成一种附属的补充性法规。”[23]日本滋贺秀三教授基于我国民国二年大理院的一份判决中的“判断民事案件，应先依法律所规定。法律无明文定者，依习惯法。无习惯法者，依条理”之判词，即断言：“对于已经决定拥有成文法典，然而尚处于未达到立法完备阶段的政府来说，为了补充成文法的不足而要求依照习惯进行审判可以说是一种极为自然的思路。”[24]基于上述论断，我们似乎可以看到，习惯作为私法中成文法源的补充地位不仅在学理上争议微弱，而且还有制定法的依据，[25]更有实务中司法个案的支持。[26]那么，这种私法上的法源适用模式是否可以当然推至公法界域呢？基于公私法分界的最初要旨是不同性质的法律关系应当适用不同性质的法律规范，它与特定法律关系应当采用何种法源并没有关联性。所以，我以为上述问题的答案是肯定的。
三、行政惯例的识别技术
识别行政惯例的技术手段是厘定它的形成条件。当一个行政机关活动的习惯性“做法”具备了行政惯例的形成条件之后，我们即可以将它认作一个行政惯例并赋予它的法源效力；在行政惯例的认别技术中，还需要配置以行政惯例是“善例”还是“恶例”的一种区别方法，目的是回应实质法治的需要。
（一）行政惯例的形成条件
1．成文法没有明确规定。既然行政惯例具有补充性法源的地位，那么它只有在成文法尚未调整的法域中才有生成的可能性，否则，也就不存在“补充性”的需求。相对于其他部门法而言，行政法的法源是由宪法和数量众多的法律、法规、规章、规定所组成，不同于民法、刑法那样的法典化程度相对比较高，这样的法制环境比较容易生成行政惯例。况且，因现代社会经济、政治变动频繁，行政法规范的相对滞后性比较严重，在依法行政原理的重重压力下，[27]行政机关对于规则的渴望更加强烈，这种现状容易诱生出行政惯例。
是否所有成文法尚未涉足的空间都可以生成行政惯例呢？比如，在干预行政领域中，限制或者剥夺基本权利的事项，行政机关的某些“做法”是否可以成为行政惯例，并非当然。如在特定时期中一些地方政府发出“通知”要求上访人员集中学习，这已成为一种“维稳”的习惯性“做法”。这种变相限制人身自由的“做法”，一旦成为行政惯例，显然与《立法法》第8条相抵触，应予否定。日本盐野宏教授说：“在依法律行政的原理强烈支配的领域，则难以承认习惯法的成立。”[28]此言甚明。
2．存在着一个持续相当时间的行政“做法”。行政机关的某一个没有成文法依据的“做法”，不可能在短时间内就茁壮成长为一个行政惯例。这种“做法”要成为行政惯例，就需要在相当时间内被行政机关不断地“重复”。[29]如在杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所案中，“未成年人的户口随母亲”之行政惯例是公安机关在几十年户籍管理中对处理此案情形的“做法”不断重复生成的。[30]在河北省石家庄市东珍石斋工艺品店诉石家庄市工商局桥东分局违法收费案中，“预收工商管理费”也是工商行政机关在十多年的工商管理过程中形成的。[31]另外，还有公安机关诸如“邻里之间的治安纠纷一般不适用拘留”等。故苏力教授的这一说法是有道理的：“习惯和惯例一般来说融汇了更多的地方的、行业的比较长期有影响的具体情况，并且最重要的是它是以规则表现出来的，它是一种内生于社会的制度，可以说它们凝结了有关特定社会的环境特征、人的自然禀赋和人与人冲突及其解决的信息，是人们在反复博弈后形成的日常生活中（当社会生活主要条件没有重大变化时）必须遵循的‘定式’。”[32]如果国家机关制定成文法的速度比较缓慢，而实务中行政机关对成文法有着强烈的渴望，那么这样的环境可以为行政惯例的形成提供一个比较好的内、外部条件。
3．获得了一定范围内民众的普遍确信。行政惯例形成于行政机关活动中的习惯性“做法”，随着时间的推移，行政机关不断地重复这种“做法”，它如同不断有落石的湖面激起的涟漪，一波又一波地向外扩展它的影响，直到一定范围内民众普遍知晓、确信。比如，在《行政处罚法》之前，行政机关工作人员向有关单位和个人调查时，以工作证或者单位介绍信作为表明身份的行政惯例可以说是当时民众的一种“常识”。所以，陈清秀教授的说法不无道理：“按行政先例系行政机关处理某类事务反复之惯行，与习惯法应含有一般人普遍确信其法的效力之要素者不同。因此单纯的行政惯例并非法源之一种。惟行政机关一般性的反复继续进行处理所形成的行政先例，对于此项行政先例，在人民间已一般性的确信为法（法的确信）时，则可承认具有习惯法地位的行政先例存在，行政机关也应受其拘束。”[33]
必须承认的是，证成此要件的成立并不容易，即如何证明某一被称之为行政惯例的“做法”已经“获得了一定范围民众的普遍确信”。以“有可以说得过去的理由”为判断标准，由行政机关或者法院在个案中加以确认，是一个比较可行的方法。
4．为法院生效判决所确认。“就司法而言，法官是唯一可以通过种种手段拒绝或在一定限度内允许或承认习惯，并允许以习惯修改、置换国家制定法的人。”[34]行政机关某一个“做法”是否是行政惯例，取决于法院生效判决的确认。行政机关是这种“做法”的始作俑者，基于“法官不能做自己案件的法官”之原理，行政机关无权决定这种“做法”是否是行政惯例；行政相对人作为行政争议的当事人承担着客观上是否存在着这种“做法”以及这种“做法”是否是行政惯例的证明责任，也无权决定这种“做法”是否是行政惯例。以法院生效判决的确认为行政惯例要件之一，具有客观性、可操作性之特质。如黄茂荣教授所说：“习惯法在实际应用上的困难是，如何认知其发生之形成条件业经满足。比较实际的标准，常常是经由法院在裁判中引用，甚至将之宣称已演成习惯。自此而论，习惯法与裁判在法源上有重要的关连。习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，取得其形式上的法源地位。”[35]
此要件中的“法院”是否需要作限定？比如基层法院生效判决的确认是否也可以作为行政惯例的形成条件之一，可能会引起争议。基层法院生效判决的确认作为行政惯例的要件之一，那么该行政惯例的有效范围也只能是作出确认该行政惯例生效判决的基层法院辖区内，该生效判决的确认效力既不能水平扩张，也不能向上提升。如此，其结果可能与“法制统一”原则之间会发生紧张关系。但是，我以为行政惯例如同其他习惯一样，自有“十里不同风，百里不同俗”之特点，它在法源中处于补充性地位正是由它的“地方性”所决定的。所以，本要件中的“法院”可不作任何限制。
（二）行政惯例中的“恶例”
如同成文法一样，行政惯例也存在着“善例”与“恶例”之分。我们没有“自然法”的传统与背景，人的恣意就缺少了一种来自信仰的内在限制。基于实质法治的诉求，对于行政惯例本身在内容上也需要进行价值评估。但是，“对价值取舍的正当性最终应当由法律共同体的共识来保障。”[36]因此，展开这个话题的讨论并非没有实益。
1．“未成年子女随母亲”是恶例吗？
此行政惯例源于杜宝群、李宝琴、杜玲红诉北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所户籍登记争议一案。该案的基本案情是：
杜宝群、李宝琴系夫妻关系，杜玲红系二人之长女。杜宝群系劳动合同制工人，于1988年转为居民户口；李宝琴于1980年接替其母工作，同时被转为居民户口；其女杜玲红1982年5月8日出生，于1982年8月29日报居民户口。1991年5月杜、李夫妇违反《北京市计划生育条例》的规定，超计划生育二胎，被双方所在的单位开除公职。1990年11月16日，双方所在的单位根据（88）京政农93号文件的规定，针对二人违反劳动纪律、长期旷工躲生的行为，报请有关部门改变二人的户别。北京市公安局海淀分局龙泉寺派出所于1992年4月15日对二人作出了非转农的变更户别的决定，根据户籍管理中未成年子女随母亲的惯例，同时将杜玲红的户口也作了非转农的变更。杜宝群、李宝琴和杜玲红不服，向法院提起行政诉讼，法院判决原告败诉。[37]
纵观此案，杜玲红出生后申报并登记为非农业户口是合法的，因为此时其父母都是非农户口，后因其父母违反计划生育的规定，依照有关政策应转为农业户口。根据法律责任自负的原则，其父母的违法行为只能由其父母承担，不能及于作为其女儿的杜玲红。但本案中的行政惯例似乎有“株连”之嫌。但现实问题是杜玲红是未成年人，离开作为监护人的父母生活独立户籍，这不仅国家法律不允许，也不利于杜玲红的正常成长。在以户口决定个人的生活资料来源和职业选择的现实面前，让未成年人与其父母分开生活，显然是一种不利于未成年人成长的。一般而言，与母亲共同生活对未成年人成长更加有利，因此，我国户籍管理中未成年子女随母亲的惯例在一定历史条件下是具有正当性的。可见，这一行政惯例具有“善”与“恶”的双重性。但法院“恶”、“善”不分，未作充分甄别而径行判决，其是否具有正当性并非没有讨论空间。
行政惯例中的“恶例”一般生成于行政违法过程中，
或者是法制不尽完善的年代。虽然尚无实定法为我们判断“恶例”提供依据，但是这并不妨碍从学理上提炼出如下几种情形，即凡行政惯例具有下列情形之一的，可判为“恶例”：（1）侵犯基本人权；（2）抵触成文法；（3）违反公序良俗。[38]如在张明秀等诉宜昌市房地产管理局违法颁发拆迁许可证一案中，法院认为：“关于规划建筑红线图问题，规划部门的说明，已经充分证实在颁证之前已有规划文件，原告要求出示原件异议理由均不充分。原告对旧《条例》第八条第二款之规定有歧解，依照被告所提供的规范性文件及惯例，可先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续，故被告有关的辩论意见法院支持。”[39]在本案中，“先办‘房屋拆迁许可证’，后办理土地使用权变更手续”为法院确认为是一个行政惯例。虽然旧的《城市房屋拆条例》没有明确申请房屋拆迁许可证的必要条件是“国有土地使用权批准文件”，但是，本案中的“惯例”可能会导致同一土地“一女两嫁”的恶果。本案中为法院所确认的行政惯例可以认定为符合上述第2种情形，属于“恶例”。
2．“恶例”的处理。对于“恶例”的处理，可以分两种情形来讨论：（1）未为法院确认的“做法”已进入诉讼程序。此时，对于一方当事人要求确认行政机关某一“做法”是否为行政惯例的主张，法院应当对“做法”生成的背景、内容以及与成文法之间的关系等进行全面审查，如认定具有上述“恶例”情形之一的，应当在判决理由中予以否定。（2）已为法院确认的行政惯例。当事人对已为法院生效判决所确认的行政惯例，在本案诉讼中成为被诉行政行为的依据时，如果认为该行政惯例为“恶例”，可以要求法院在诉讼过程中进行合法性审查。（3）行政机关认为已经为法院生效判决所确认的行政惯例为“恶例”时，可以依照职权予以废除。但基于法的安定性的要求，此种废除不具有溯及既往的效力。
四、行政惯例的效力位阶
将行政惯例列入现代行政法之不成文法源后，行文至此必然要涉及到它的效力问题。所谓“行政惯例的效力位阶”，核心问题是它在整个法源集群中的效力大小。行政法是规范行政权的公法。这里的“规范”并非消极地限制行政权，“有效率的但必须有限制的行政权是现代行政法所关注的最基本的问题。”[40]传统行政法基于消极限制行政权的理念，将行政权的合法依据限于“国家制定或者认可”的法，并非没有理由。[41]但是，在兼容了追求“有效率的行政权”之内容的现行行政法中，行政权的合法依据必须拓展到“国家制定或者认可”的法范围之外的规则，接纳不成文法源并为它的效力确定一个合理的位价。[42]
《行政诉讼法》规定，人民法院审查具体行政行为合法性时，依据法律、法规，参照规章。[43]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题解释》第62条规定：“人民法院审理行政案件，适用最高人民法院司法解释的，应当在裁判文书中援引。人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”综合上述规定，我们可以看到在当下的司法审查过程中，作为不成文法源之一的行政惯例在实定法上并没有它的地位，更没有它的效力位阶。一个根深蒂固的法观念如幽灵般似一直困绕着我们的思想：“法律都是国家机关‘制定’出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等非成文法律渊源。我们争论的仅仅是哪一个级别、哪一种性质的国家机关制定的哪一类形式的文件可以作为法。”[44]
但是，既然我们从行政实务和司法个案中发现了行政惯例在发挥着法的功能，基于法律制度内在统一性的要求，我们必须为它找到其效力位阶。基于行政惯例的补充性法源地位，我们可以导出它与成文法源在效力位阶上的判断规则：不得与成文法源相抵触。台湾地区行政法院48年判字第55号判例认为：“行政先例原为行政法法源之一，如非与当时有效施行之成文法明文有违背，自得据为行政措施之依据。”[45]此判决理由正是体现了上述规则。
依照通说，除行政惯例外，还有指导性案例、法律一般原则和公共政策等。它们之间也存在一个效力位阶的问题。成文法的效力位阶取决于制定它的国家机关在国家机关权力体系中的法律地位，但不成文法源的生成却没有依赖于这样的一个国家权力体系，那么，决定行政惯例在与其他不成文法源关系中的效力位阶因素在哪里呢？
如前所述，不成文法源的生存，并无统一的路径。对这些各路来的“神仙”，我们的确很难分出仲伯。[46]如果遵照成文法源效力位阶确定因素——国家机关在权力结构中的地位——的思路，那么在不成文法源中，它们的效力位阶从高到低一般依次可以排列为公共政策、指导性案例、行政惯例。特别情形下，如一个省级行政机关生成的行政惯例与下属某县人民政府制定的公共政策发生冲突，公共政策是否当然高于行政惯例？此时，我以为可以引入法律价值进行权衡之后作出判断与选择。如果说法律一般原则源于学说的发展结晶，那么它的形成没有国家权力因素，与前三种不成文法源没有可比性。不过，它有时可以作为一种法律价值进入上述不成文法源效力冲突的权衡之中，引导适用机关的判断与选择。
五、结语
现代行政法之法源的多样化已经成为不争的事实。如苏力教授所说：“至少在当代中国，已经不存在这样一个单一的文化结构系统，社会中总是存在着多元的法律规则体系，或者，即使是单一的规则也可能被人们选择性或竞争性地运用，即各个利益相关者会通过选择适用某些规则或者选择某种规则的解释来获得对自己最为有利的法律结果。”[47]因此，将这种法源多样化从个别事实提升至一般原理，是现代行政法理论研究不可避开的任务。
但是，需要注意的是，在法律、法规、规章和规定之后，我们的行政法体系是否可以容纳行政惯例等不成文法源，并置于它适当的效力位阶，以实务面向而言，它的确是很有意义的。但是，主流的行政法教科书对此问题，却一直是语焉不详的。[48]上述实务中若干个案和法律规范在一定程度上已经超越了行政法学理论的主流观点，现代行政法学理论应当对此作出积极的回应。
【注释】
[1] [德]奥托·迈耶：《德国行政法》，刘飞译，商务印书馆2002年版，第91页。
[2] 浙江省海宁市人民法院《行政判决书》（[2007]海行初字第7号）。
[3] 基本案例可参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。我在《行政行为说明理由判解》（武汉大学出版社2000年版）中对此案件中的“惯例”已有较为全面论述，参见该书第131页以下。
[4] 湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。
[5] 基本案情：河北省石家庄市东珍石斋工艺品店刚领到营业执照两天后，当地的工商局即“按惯例”收取了240元的工商管理费，翡翠店老板遂一纸诉状将石家庄市工商局桥东分局告上法庭。原告认为，其经营的工艺品店2005年8月1日才领取营业执照，可是两天后，在原告尚没有经营收入的情况下，被告就预收其管理费，其行为违背了《个体工商户管理收费标准及其收入使用范围的规定》等有关规定。被告则认为，根据我国的实际情况，相当多的个体户存在账目不清的问题，工商管理部门很难掌握其真正的营业额。虽然法律法规没有规定具体的收费程序，但却授予了工商局收费权。《质疑工商收取管理费惯例，石家庄一老板状告工商局”》，载《法制日报》2006年5月22日。
[6] 叶必丰：《行政法与行政诉讼法》，高等教育出版社2007年版，第23页。
[7] 费孝通：《乡土中国生育制度》，北京大学出版社1998年版，第10页。
[8] 2010年4月22日国家发改委、监察部、财政部、国务院纠风办、国家预防腐败局等14部委联合印发《关于开展治理和规范涉企收费工作的通知》，要求在治理涉企乱收费的同时，要加快推进行业协会、市场中介组织与行政部门脱钩，加大对涉企收费的监督检查力度，建立健全治理和规范涉企收费的长效机制，切实减轻企业负担。《14部委联合发出通知要求 行业协会要与行政部门脱钩》，载《法制日报》2010年4月23日。从此报道的内容中也可以看出，这个问题至今仍然没有根本的改变。
[9] 王旭军、梁静：《冲突迈向和谐之博弈论——由信访救济生命线行政法官衡平能力的构造及ADR模式下的本土化改良》，载奚小明主编：《行政审判指导》，2006年第1期（总第5辑），人民法院出版社2006年版第60页。
[10] 浙江省宁波市中级人民法院《行政判决书》（[2005]甬行终字第17号）。
[11] 梁治平：《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997版，第182页。
[12] 参见徐秀义、韩大元主编：《现代宪法学基本原理》，中国人民公安大学出版社2001年版，第306-309页。
[13] 《韩非子·定法》。
[14] 王珉灿主编：《行政法概要》（高等学校法学试用教材），法律出版社1983年版，第10页。
[15] 《规章制定程序条例》第14条规定：“起草规章，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。”
[16] 此材料由杭州市中级人民法院资深法官尹昌平庭长提供。
[17] 叶必丰：《行政法与行政诉讼法》（第3版），武汉大学出版社2008年版，第51-52页。
[18] 在该案中法院认为：“临安市人民政府在（2000）47号《关于天目山自然保护区新扩区保护与开发有关问题协调会议纪要》中关于“对规划要求绝对保护的范围由市政府作适当补偿”的公开承诺合法有效，该承诺所确定的义务应视为其必须履行的法定职责。临安市人民政府关于法律没有明确规定其有对新扩区村民经济损失进行补偿的职责，王新民等诉其履行法定职责无法律依据的意见不能成立，本院不予支持。王新民等243人起诉要求临安市人民政府履行上述法定职责的理由成立，本院予以支持。” 浙江省高级人民法院《行政判决书》（[2003]浙行再字第3号）。
[19] 比如，《湖南省行政程序规定》（2008）第29-44条专门规定了“重大决策程序”。
[20] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第55页。
[21] [德]汉斯·J．沃尔夫等：《行政法》（第1卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第260页。
[22] 王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年版，第58页。
[23] [美]梅利曼：《大陆法系》（第2版），顾培东译，法律出版社2004年版，第20页。
[24] [日]滋贺秀山等：《明清时期的民事审判与民间契约》，王亚新等译，法律出版社1998年版，第54页及87页注释①。
[25] 如《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”
[26] 参见汤建国、高其才主编：《习惯在民事审判中的运用——江苏省姜堰市人民法院的实践》，人民法院出版社2008年版。
[27] 国务院在1999年颁布了《关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]第23号）；2004年国务院颁布了《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]第10号）；2008年国务院颁布了《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]第17号）。
[28] [日]盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第39页。
[29] 有学者把此要件界定为“合理时间内始终被行政机关遵守”。“所谓在合理时间内始终被遵守，就是要有经常的而没有相反的做法，至于时间，则无法以确切数字计算，短时期内肯定产生不了惯例，因此要设置一个符合公众心理的‘合理’标准。”方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。
[30] 参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第347页。
[31] 2008年财政部等部委发布了《关于停止征收个体工商户管理费、集贸市场管理费有关问题的通知》（财综2008年61号），
决定取消收取此费用。在这之前，工商行政管理局是依照规定每月征收，但考虑便于个体工商户的交纳，就形成了“预收”这一行政惯例。这一行政惯例在我与杭州市工商行政管理局法制处的有关工作人员访谈中也得到了证实。
[32] 苏力：《当代中国法律中的习惯——一个制定法的透视》，《法学评论》1999年第5期。
[33] 陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。另见陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第79页。
[34] 苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第256页。
[35] 黄茂荣：《法学方法与现代民法》（增订3版），台湾大学法律学系法学丛书编辑委员会（1993），第8页。但是，也有学者认为：“至于法官或制定法之承认，则并非成立习惯法之要件。” 陈敏：《行政法总论》（第5版），台湾新学林出版有限公司2007年版，第78页。
[36] 何海波：《实质法治——寻求行政判决的合法性》，法律出版社2009年版，第14页。
[37] 参见北京市海淀区人民法院编著：《审判案例选析》，中国政法大学出版社1997年版，第344-351页。
[38] 有学者将“不与成文法抵触”和“不违反公序良俗”列为行政惯例的适用条件。方洁：《论行政法不成文法源》，载《公法研究》（第1辑），商务印书馆2002年版，第146页。
[39] 湖北省宜昌市西陵区人民法院《行政判决书》（[2002]西行初字第23号）。
[40] 章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第33页。
[41] 如我国第一部由王珉灿教授主编的行政法教材《行政法概要》（法律出版社1983年版）中，我国行政法的法源是宪法、基本法律、法律、行政法规、决定、命令、指示和规章、地方性法规、自治条例和单行条例。此外，还有经济特区的行政管理法规以及较大的市和县级以上的政权机关，为了贯彻执行宪法、法律、行政法规以及上级的决定、命令、指示或决议，在其职权范围内发布的各种具有行政法规范性质的文件，也都是我国行政法的一种法源。参见该书第7-12页。
[42] 自上个世纪90年代以来，行政法学理论界就有学者提出的这个问题。如杨海坤教授提出：“行政机关在长期行政活动中逐步形成某些惯例，虽然没有被明确为行政法的表现形式，但对行政活动实际上有约束力。……因此行政习惯在一定条件下亦应承认其为行政法的形式渊源。”杨海坤：《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年版，第117页。
[43] 参见《中华人民共和国行政诉讼法》第52、53条。
[44] 何海波：《行政法的渊源》，载应松年主编：《当代中国行政法》（上），中国方正出版社2005年版，第21页。
[45] 陈清秀：《行政法的法源》，载翁岳生：《行政法》（上），台湾元照出版公司2006年版，第119页。
[46] 有学者提出这样一个处理思路：“其一，行政执法阶段，注重行政效率，不成文法源说服力程度由高到底依次为：政策、典型案例、行政惯例、学说；司法审查阶段，注重实现公平正义，不成文法源说服力程度依次为：典型案例、政策、行政惯例、学说。”方洁：《论行政法的不成文法源》（2000年浙江大学硕士学位论文）第47页。
[47] 苏力：《中国当代法律中的习惯——从司法个案透视》，《中国社会科学》2000年第3期。
[48] 如姜明安教授主编的《行政法与行政诉讼法》（北京大学出版社/高等教育出版社2007年第3版）中，虽然提到了“行政法的非制定法法源”，但是，在“习惯与惯例”部分论述，仅简要涉及日本、法国以及英美等国家的行政惯例，对中国行政法上是否存在“行政惯例”的问题，则未提及。参见该书第60页。
