摘要：面对法律冲突，作为司法者的法院不能不有所作为，其具体作为则需以合乎法院宪法地位的方式进行。在司法实践中，法院为了适用相互冲突的法律，要么报请最高人民法院并由最高人民法院送请其他机关解释、裁决，要么在法院系统内部作出判断选择，根据冲突规则在相互冲突的法律中小心翼翼地选择适用，甚至作出了一定的评价。上述做法取得了维护法制统一的良好效果，但亦存在一定问题。为了让法院履行通过审判维护法律秩序统一的职责，实现“国家的审判机关”的宪法定位，一方面法院应当恪守司法权的界限，另一方面法律应当明确赋予法院一定的选择乃至评判的权力。
一、引言
由于立法主体的多元化、立法者素质的多样化、法律位阶的多层次性等原因，立法之间的冲突在所难免。在我国的宪政体制下，法院如何适用相互冲突的法律规范是一个颇为重要的问题。它不仅影响人民代表大会制度的正常运转，而且影响法院的宪法地位和功能定位。在中国，法院的地位有其特别之处：《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）一方面将其定位为“国家的审判机关”；另一方面，又规定法官由同级人民代表大会及其常务委员会选举产生，并对其负责。作为司法机关的法院，身处多层次的法律体系之中，而不同层级的规范性法律文件又由不同层级的人大制定，一旦其间发生冲突，法院的尴尬地位毕露无遗：若适用上位法，则会触动下位法甚至开罪于制定该法的人大；若适用下位法，则与其“国家审判机关”的宪法地位、维护法制统一的职责不相适应。在此进退维谷之际，法院何以安身，何以立命，值得深思。
对于法律冲突问题，2009年10月26日发布的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第7条规定：“人民法院制作裁判文书确需引用的规范性法律文件之间存在冲突，根据立法法等有关法律规定无法选择适用的，应当依法提请有决定权的机关做出裁决，不得自行在裁判文书中认定相关规范性法律文件的效力”。面对法律冲突，这一文件给出的解答是：第一，法院可以依法选择适用法律规范；第二，无法选择适用时应当提请裁决；第三，不得自行认定冲突的规范性法律文件的效力。然而，这里仍有诸多问题需要解决，如依法选择适用是否不得因此而给法院带来不利后果？何为无法选择适用，由谁来判断？法院不能认定效力，是否还可以进行说理评判？等等。
这里不妨先简要回顾一下轰动一时的发生于2003年的“洛阳种子案”。在该案中，河南省洛阳市中级人民法院认为：“《种子法》实施后，玉米种子的价格已由市场调节，《河南省农作物种子管理条例》作为法律位阶较低的地方性法规，其与《种子法》相冲突的条（文）自然无效。”这一判决激起了强烈反响。2003年10月18日，河南省人大常委会办公厅下发通报，要求河南省高级人民法院对洛阳市中级人民法院的“严重违法行为作出认真、严肃的处理，对直接责任人和主管领导依法作出处理”。洛阳市中级人民法院根据要求，决定撤销判决书签发人赵广云的副庭长职务和李慧娟的审判长及助理审判员职务。[1]“种子案”被告不服一审判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院受理后请示最高人民法院。最高人民法院于2004年3月30日作出《关于河南省汝阳县种子公司与河南省伊川县种子公司玉米种子代繁合同纠纷一案请示的答复》，指出：根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第4条的规定，人民法院在审理案件过程中，认为地方性法规与法律、行政法规的规定不一致，应当适用法律、行政法规的相关规定。河南省高级人民法院据此作出终审判决，维持洛阳市中级人民法院的初审判决。洛阳市中级人民法院对相关法官的处理决定最终亦未实施，结果仍然是有惊无险。
与“洛阳种子案”形成鲜明对比的是甘肃省酒泉市中级人民法院的一次有惊有险的判决。1998年12月15日，酒泉市中级人民法院在惠宝公司诉酒泉市质量技术监督局行政处罚案的二审行政判决书中认为：“《中华人民共和国产品质量法》并未赋予产品质量监督管理部门对维修者的行政处罚权，上诉人对被上诉人实施行政处罚所依据的《甘肃省产品质量监督管理条例》第13条、第30条有关产品质量监督管理部门对维修者实施行政处罚的规定，有悖于《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款的规定，不能作为实施处罚的依据。”1999年8月17日，甘肃省人大致函甘肃省高级人民法院，要求其提审此案并撤销酒泉市中级人民法院的二审判决书，同时要求在全省法院系统公开批评该中级人民法院，并提出追究有关负责人的意见。甘肃省高级人民法院提审后认为，酒泉市中级人民法院认定事实清楚，但“直接对地方性法规的效力加以评判是错误的”，遂判决撤销原终审判决。[2]
遇到了同样的法律冲突问题，两个上级法院采取了不同的处理方式，两个下级法院的判决甚至主审法官最后的命运也因此迥然不同。由此可见，法院即便正确适用了法律，也可能遭遇意外风险。其实，河南省高级人民法院采取的策略非常简单，那就是向最高人民法院请示，由后者作出答复。请示俨然成为法院回避风险的“免死金牌”。洛阳市、酒泉市的中级人民法院是否真的错了，又错在哪里？什么情况下需要请示，这种回避风险的请示是否必要？法院这些年来到底在怎样适用相互冲突的法律？法院的权力究竟应止于何处，选择、评判抑或宣布无效？这些问题都值得我们深思。
二、法院应对法律冲突的基本路径
在司法实践中，法院在适用相互冲突的法律时形成了两条解决冲突的基本路径：要么报请最高人民法院送请其他机关解释、裁决，要么在法院系统内部作出判断选择。
（一）送请其他机关解释、裁决
下级法院把法律冲突问题报请最高人民法院，让它来破解难题，但最高人民法院也常常不能轻易解决其中的冲突，而要送请其他机关解释、裁决。从实定法的规定来看，这又分为两种情形：一是法定情形，二是酌定情形。所谓法定情形，是指法律明确要求法院在适用相互冲突的法律时须报请其他机关解释、裁决，法院只能报请其他机关裁决。只有《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第53条第2款、《立法法》第86条第1款第3项规定了须报请的情形。所谓酌定情形，是指法院在适用相互冲突的法律时，无法确定如何适用时方送请其他机关解释、裁决。法定情形之外的其他情形，均为酌定情形。行政法规与法律的冲突，地方性法规与法律、行政法规的冲突，规章与法律、法规的冲突等均属于酌定情形。现实中，下级法院报请最高人民法院批复的情形很多，但鲜见就法定情形报请批复的，更多的是就酌定情形报请最高人民法院批复。
法律明文规定报请的其他机关包括全国人大常委会、国务院和地方性法规、规章的制定主体。而在现实中，最高人民法院报请的有关机关往往是其具体的内部办事机构，如国务院法制办公室（以下简称法制办），全国人大常委会法制工作委员会（以下简称法工委）。在有关机关给出意见之后，最高人民法院依据其解释、裁决再行批复。虽然根据《立法法》第55条的规定，全国人大常委会的工作机构可以对有关具体问题的法律询问进行研究予以答复，并报常委会备案，但全国人大常委会法工委解答的法律效力并未明确，因此只应作为对相关法律的一种理解。但是，鉴于有权机关的无暇他顾和其工作机构的专业性、权威性，它们的答复也得到了其他机关的尊重。法院的这种做法是目前最为安全的适用方法。
虽然法律没有明文规定何种情形报请哪一机关裁决解释，但从最高人民法院的若干答复中似乎也可总结出一些规律：（1）在涉及全国人大及其常委会制定的法律时，一般会征求全国人大常委会法工委的意见。（2）在涉及国务院制定的行政法规时，一般会征求国务院法制办的意见。例如，在钟芳友、李民斌诉赣县公安局交警大队扣押财产案中，涉及公安部《道路交通事故处理程序规定》第28条与国务院《道路交通事故处理办法》第13条的规定如何适用的问题。江西省高级人民法院报请最高人民法院后，最高人民法院行政审判庭即向国务院法制办（原国务院法制局）征求意见后给出答复：“经研究，经征求国务院法制局的意见，答复如下：……此类案件应适用国务院《道路交通事故处理办法》的规定”。[3]（3）如果同时涉及法律和行政法规，则向全国人大常委会法工委和国务院法制办征求意见。1991年的“陈乃信、陈信祥不服渔政处罚决定案”即为著例。在该案中，涉及《中华人民共和国渔业法》（以下简称《渔业法》）、《渔业法实施细则》以及《福建省实施〈渔业法〉办法》之间的冲突。《渔业法》第30条规定：“未按本法规定取得捕捞许可证擅自进行捕捞的，没收渔获物和违法所得，可以并处罚款；情节严重的，并可以没收渔具。”该条未规定可以没收渔船，《渔业法实施细则》亦未作规定。《福建省实施〈渔业法〉办法》第34条规定，未取得捕捞许可证擅自进行捕捞或者伪造捕捞许可证进行捕捞，情节严重的，可以没收渔船。在该案中作出的行政处罚恰恰包括了没收渔船。霞浦县人民法院逐级报请最高人民法院。最高人民法院行政审判庭在电话答复指出，根据全国人大常委会法工委1989年11月17日给最高人民法院的答复（并非针对本案），应当执行最高国家权力机关制定的法律。一审法院据此撤销了没收渔船的处罚决定。二审期间，福建省人大常委会办公厅致函福建省高级人民法院等机关，指出一审法院撤销渔政站依据《福建省实施〈渔业法〉办法》作出的行政处罚决定是错误的。二审法院再次逐级报请最高人民法院。最高人民法院为慎重起见，报请全国人大常委会法工委和国务院法制办，作出《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函》（以下简称《地方法规与法律和行政法规不一致的复函》）：“经研究并征求全国人大常委会法制工作委员会和国务院法制局的意见，答复如下：……人民法院审理行政案件，对地方性法规的规定与法律和行政法规的规定不一致的，应当执行法律和行政法规的规定”。如此，在两个回合之后，最终以最高人民法院、全国人大常委会法工委及国务院法制办的合力否定了福建省地方性法规的适用。（4）涉及其他规范性法律文件时，一般则由最高人民法院自行处理，甚至对于国务院《关于将强制劳动和收容审查两项措施统一于劳动教养的通知》可能因其不属于行政法规而最终维持了该通知的效力，并没有征求全国人大常委会法工委和国务院法制办的意见。[4]但是，针对其他规范性文件的冲突，或许是基于政策性、专业性的考虑，最高人民法院偶尔也会征求有关机关的意见。[5]
至于给请示法院答复的主体名义，涉及否定地方性法规的，一般以最高人民法院的名义给出答复；偶尔也有例外的情形，如以最高人民法院的名义否定了辽宁省人民政府制定的规范性文件在案件中的适用，[6]也曾以最高人民法院行政审判庭的名义否定了上海市地方性法规在案件中的适用。[7]涉及否定部门规章、地方政府规章以及其他规范性文件的，一般则以最高人民法院某一具体审判庭的名义给出答复；偶尔也有例外，如曾以最高人民法院的名义否定了部门规章在案件中的适用。[8]
（二）法院自行判断选择
根据《立法法》第85、86条的规定，对于酌定情形，只有在“不能确定如何适用时”，才报请有关机关解释、裁决。这也表明，《立法法》并未要求所有法律冲突的情形都要报请有关机关裁决，而是赋予法院对酌定情形自行判断、选择适用的权力。实践中，由最高人民法院报请其他机关解释、裁决的情形并不是很多，更多的是法院系统内部自行判断选择。具体而言，这又可分为两种情形：一是下级法院请示上级法院乃至最高人民法院，[9]二是审判的法院自主进行判断选择。
下级法院遇到法律冲突不能确定如何适用而请示最高人民法院时，最高人民法院有时也不征求有关机关的意见而直接给出批复，之后再由相应的法院依据批复选择适用冲突的法律规范并作出裁判。不征求其他机关的意见，说明最高人民法院能够确定如何适用，或者类似问题已征求过有关机关的意见即不再征询。例如，欠缴养路费能否扣押车辆的法律规范冲突。《中华人民共和国公路管理条例》、《中华人民共和国公路法》（以下简称《公路法》）仅仅规定了罚款和滞纳金，一些地方性法规等却规定了扣押车辆的行政强制措施。
1994年，最高人民法院在收到辽宁省高级人民法院的请示后，征求国务院法制办的意见，作出答复：“辽宁省人民政府发布的《关于加强公路养路费征收稽查工作的通告》第6条‘可以采取扣留驾驶证、行车证、车辆等强制措施’的规定，缺乏法律和法规依据，人民法院在审理具体案件时应适用国务院发布的《中华人民共和国公路管理条例》的有关规定。”[10]1998年，最高人民法院就河南省高级人民法院关于同类案件的请示作出《最高人民法院〈关于应泽忠诉西峡县交通局行政强制措施案的法律问题的请示〉的答复意见》：“经研究，同意你院的倾向性意见，即在审理应泽忠诉西峡县交通局行政强制措施一案中，应执行《公路法》的有关规定。”其答复的实质是否定地方性法规——《河南省公路管理条例》——的适用，但并未征求全国人大常委会法工委的意见。或许最高人民法院认为此前已就相关问题征求了国务院的意见，因此可不再征询其他机关的意见。但是，以上两案是存在差别的。前者针对的是国务院制定的《公路管理条例》，后者针对的是全国人大常委会制定的《公路法》。正因为如此，在1999年广西壮族自治区高级人民法院就相同问题请示时，最高人民法院还是报请全国人大常委会法工委。全国人大常委会法工委从立法原意出发否定了地方性法规规定扣押车辆的做法，[11]最高人民法院据此作出答复，指出地方性法规与法律规定不一致，应当适用《公路法》的规定。[12]2002年，甘肃省高级人民法院就相同问题再次报请最高人民法院，最高人民法院行政审判庭未再报请全国人大常委会法工委，即自主作出了几乎完全相同的答复。[13]
比这种报请最高人民法院更多的是，审判的法院在法律适用中遇到法律冲突时自行选择适当的法律。例如，安徽省宣城市中级人民法院在一起工伤事故认定的行政案件中指出：“鉴于《工伤保险条例》第53条和《工伤认定办法》第19条的规定内容相冲突，两处法律规范的层级和门类各不相同，分属于行政法规和部门规章，且本案中不存在依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决法律规范冲突如何适用法律的情形，因此，一审法院按照我国立法法规定的上位法优于下位法的法律适用规则，认定《工伤认定办法》第19条规定的效力低于《工伤保险条例》第53条，审查、判断、选择《工伤保险条例》第53条作为本案应适用的法律规范。”[14]又如，上海市高级人民法院在一起著作权民事纠纷案件中指出：“虽然《出版文字作品报酬规定》属于法院参考的规章，但根据上位法优于下位法、后法优于先法的法律适用原则，本案不应参照上述《出版文字作品报酬规定》第16条的规定。”[15]再如，《银行卡业务管理办法》将银行卡分为信用卡与借记卡，而《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》则将信用卡解释为银行卡。在一起银行储蓄卡（属于借记卡）的诈骗案中，检察院抗诉主张该案应定性为诈骗罪，但二审法院仍选择了全国人大常委会的解释，定性为信用卡诈骗罪。[16]根据《立法法》第47条的规定，全国人大常委会的法律解释与法律具有同等效力，故其效力高于部门规章。
三、法院应对法律冲突的基本规则
法院在实践中所遇到、认定的冲突类型及所适用的冲突规则并不是很多，因此有必要作简要梳理。
（一）冲突的类型及其判断标准
法院认定的法律冲突大致有两种：（1）积极冲突，也就是两种规范之间的冲突。对于积极冲突，法院的判断标准主要有两个：一是“不一致”，[17]如《地方性法规与法律和行政法规不一致的复函》、《最高人民法院关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》等均属其列；二是“超出”上位法的“范围”，如《最高人民法院对〈关于秦大树不服重庆市涪陵区林业局行政处罚争议再审一案如何适用法律的请示〉的答复》：“根据《中华人民共和国行政处罚法》第11条第2款关于‘法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定’的规定，《重庆市林业行政处罚条例》第22条第1款第（1）项关于没收无规定林产品运输证的林产品的规定，超出了《中华人民共和国森林法》规定的没收的范围。人民法院在审理有关行政案件时，应当适用上位法的规定。”需要特别指出的是，法院在认定法律冲突时，从来没有认定过法律与《宪法》相抵触的情形。（2）消极冲突，也就是缺乏法律依据的情形。例如，《最高人民法院行政审判庭关于〈呼和浩特市废旧金属管理暂行规定〉的效力问题的答复》指出：“《呼和浩特市废旧金属管理暂行规定》中关于废旧金属出省区运输必须办理准运证，非法外运的由公安机关没收的规定是没有法律、法规依据的。人民法院在审理此类案件中应以国务院有关规定为依据。”之所以作此认定，是因为最高人民法院认为，地方政府规章应以法律、法规为依据，故而这种认定可以看成是一种消极冲突。
此外，法院有时还通过法律解释避免认定法律冲突。例如，《建筑安装工程承包合同条例》第13条规定：“工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而发生的质量或其他问题，由发包方承担责任。”在审理案件时，最高人民法院对于该条规定的适用有两种意见。一种意见认为，不论质量问题是否因使用的原因造成，发包方提前使用或擅自使用未经验收的工程，就应承担全部责任，因为验收后使用是有关法律、法规的强制性规定。另一种意见认为，该条例规定的“由此”应该理解为“因此”。也就是说，如果工程质量问题系施工而造成，仍应由施工方承担责任；如果一味要求提前使用一方承担不属于它所造成的质量责任，则与《中华人民共和国民法通则》规定的公平原则和过错责任原则相悖。最高人民法院在征求国务院法制办的意见后采用了后一种解释。[18]这样就避免了行政法规与法律之间冲突的认定。对于公安部《道路交通事故处理程序规定》第28条（暂时扣留交通事故车辆）与国务院《道路交通事故处理办法》第13条（暂扣交通事故责任者的车辆）的冲突，最高人民法院有法官主张可对“交通事故责任者的车辆”作目的性限缩，解释成“交通事故车辆”，这样就可以避免上位法与下位法相抵触。[19]
（二）法院实际应用的冲突规则
《宪法》规定的冲突规则仅为上位法优于下位法一条，《立法法》规定的冲突规则除此之外还有新法优于旧法、特别法优于一般法等规则。而实践中法院所适用的冲突规则主要有以下四条：
1.上位法优于下位法。[20]这是经常适用的冲突规则。从上文引证的案件来看，它曾经适用于地方性法规与法律、行政法规的冲突，国务院文件与法律之间的冲突，地方政府规章与行政法规的冲突，部门规章与行政法规的冲突。
2.新法优于旧法。这是针对同一位阶法律的冲突规则，也经常得到适用，甚至在不太明显冲突的法律之间亦曾适用。例如，法院在张正玉诉刘开广侵权纠纷案中认为：“虽然我国城市房地产法律、法规规定了共有房地产未经其他共有人书面同意的，不得转让。但这些规定与后来所颁布实施的《中华人民共和国合同法》的‘鼓励交易’原则相冲突，直接破坏了诚实信用原则和交易安全原则，也与《中华人民共和国婚姻法》及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的意见（一）》的司法解释不一致，而且该规定其效力位阶上要低于由全国人民代表大会制定的上述《合同法》及《婚姻法》，根据新法优于旧法及上位法优于下位法的法理原则，该规定并不适用于本案，原告的主张不能对抗本案作为善意第三人的被告”。[21]
3.特别法优于一般法。这也是针对同一位阶法律的冲突规则。例如，《最高人民法院行政审判庭关于对违法收取电费的行为应由物价行政管理部门监督管理的答复》指出：“遵循特别法规定优于普通法规定的原则，对违法收取电费的行为，根据《电力法》第66条的规定，应由物价行政管理部门监督管理。”在廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理处罚决定案中，重庆市渝中区人民法院驳斥了一人执法违反《行政处罚法》的说法，它指出：“《行政处罚法》制定于1996年，此后的2003年10月28日，第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过了《道路交通安全法》……国务院于2004年4月28日颁布了《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》，公安部也于2004年4月30日发布了《道路交通安全违法行为处理程序规定》。一切因道路交通安全管理产生的社会关系，应当纳入上述法律、行政法规和规章的调整范畴。”[22]这一判决适用了两条冲突规则，即新法优于旧法和特别法优于一般法。但是，将《道路交通安全法实施条例》（行政法规）和《道路交通安全违法行为处理程序规定》（部门规章）的规定也上升为《行政处罚法》（法律）的特别法，显然是不妥当的。
上述三种冲突规则并无异议，《立法法》也有明确规定。稍有争议的是第4条冲突规则，即属地优先规则。这一规则也是针对同一位阶法律的冲突规则，但在司法适用中并不多见。《最高人民法院关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》认定的就是地方性法规与部门规章之间的冲突。它指出：“在国家尚未制定道路运输市场管理的法律或者行政法规之前，人民法院在审理有关道路运输市场管理的行政案件时，可以优先选择适用本省根据本地具体情况和实际需要制定的有关道路运输市场管理的地方性法规。”属地优先规则并非《宪法》、《立法法》所明确规定的冲突规则。《立法法》第86条第1款第2项一方面规定地方性法规与部门规章的冲突属于法院报请裁决的酌定情形，即“不能确定如何适用时”才报请国务院提出意见；另一方面，又规定了地方性法规与部门规章冲突的具体裁决机制，即国务院认为应当适用地方性法规的，应当适用地方性法规，认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。最高人民法院在作出这一批复之前，于2003年5月21日征询了全国人大常委会法工委（而非国务院）的意见。全国人大常委会法工委结合《行政诉讼法》中地方性法规的“依据”地位和部门规章的“参照”地位以及《立法法》第86条第1款第2项的规定，指出法院认为应当适用地方性法规的，适用地方性法规。[23]最高人民法院据此作出了上述批复。值得注意的是，这一批复既未明确说明征询全国人大常委会法工委的意见，亦未遵循其推理理由，而是提出了一条冲突规则，即属地优先规则。虽然说法院的结论是妥当的，但运用属地优先规则得出结论要比遵循全国人大常委会法工委的推理路径略逊一筹。后者的推理路径属于法律体系内部的推论，而最高人民法院的推论欠缺实定法的依据，有失妥当。
四、法院应对法律冲突时的权限
面对法律冲突，法院行使的权限有多大，理论界对此意见不一。有学者认为，在我国现行的政治体制下，法院没有司法审查权，也没有选择适用权，而仅仅有对规范冲突进行怀疑并报请有关部门裁决的权力；[24]但多数学者认为，法院享有选择适用的权力。[25]下面仍不妨从实践出发进行分析。
（一）冲突规则与法院的选择适用权
最高人民法院的司法解释多次肯定法院应当根据冲突规则选择适用相应规定。最高人民法院给出这种司法解释的方式有二：一是一般性的指示，二是就事论事式的答复。前者一般以“关于人民法院审理行政案件对地方性法规的规定与法律和行政法规不一致的应当执行法律和行政法规的规定的复函”、“关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复”等为标题，最高人民法院希望形成一般性规则，适用于后续类似案件。但是，这种希望常常不能实现，下级法院基于各种考虑会将个案中的法律适用问题再向最高人民法院请示。最高人民法院也会给出就事论事的答复，即仅仅指明案件中的法律冲突怎么去解决。这种答复虽然适用事项狭窄，但对于后续同一类型的案件亦有指导作用。最高人民法院作出这样的指示从来都没有受到过来自全国人大常委会等机关的责难。然而，为什么个别法院的选择适用却要遭遇通报批评之类的惩罚？
《立法法》第78-83条规定的既是法律规范之间的效力等级，也是法律冲突的解决规则。那么，法律位阶或者冲突规则到底应由谁来适用？根据《立法法》第85、86条的规定，只有在“不能确定如何适用时”才报请有关机关解释、裁决。虽然这两条均未说明“谁”不能确定如何适用，
但应可理解为一切适用法律的机关。实践中，国务院法制办多次就适用冲突规则给地方政府作出解答。[26]对《立法法》中规定的冲突规则的适用权同样应为法院所享有。1989年11月17日，全国人大常委会法工委在给最高人民法院关于地方性法规与国家法律相抵触应如何执行请示的答复中指出：“人民法院在审理行政案件的过程中，如果发现地方性法规与国家最高权力机关制定的法律相抵触，应当执行国家最高权力机关制定的法律”。[27]2003年8月18日，全国人大常委会法工委在给最高人民法院如何适用部门规章与地方性法规规定的处罚幅度不一致请示的答复中指出：根据《行政诉讼法》关于依据地方性法规、参照规章的规定，“地方性法规与国务院部门规章对同一事项规定不一致，人民法院认为应当适用地方性法规的，可以适用地方性法规的规定；认为不能确定如何适用时，可以依照《立法法》第86条第1款第2项的规定办理”。[28]
法院适用冲突规则选择法律的权力不仅在事实上享有，而且也具有法律上的依据。法院可自主地适用冲突规则，而不必请示最高人民法院给出答复。这是因为，一方面选择适用并非最高人民法院的专属权限，而是由所有审判法院一体享有；另一方面，《宪法》第127条第2款明确规定上下级法院之间系监督关系，而这种监督是通过二审制与审判监督制度实现的，亦即通过审判来实现的，“请示”与司法监督关系的特质有所背离。但是，在人民代表大会制度的背景下，而且浸淫于中国的政治文化，如果不予适用的一方是地方性法规，如果法院比所涉及的立法主体地位低，则其进行选择乃至评判的风险就很大。故而，下级法院多不敢贸然行事，请示了最高人民法院方才作出相应的裁判，否则就会遭遇洛阳市中级人民法院、酒泉市中级人民法院的风险。即使是最高人民法院，虽然可以对地方政府规章、部门规章等发表意见，但如果涉及行政法规或地方性法规，有时还要征求全国人大常委会法工委或国务院法制办的意见才能拒绝行政法规或地方性法规在具体案件中的适用。法院之所以对地方性法规会有所顾忌，主要是因为地方性法规是由作为法院的产生者、监督者的地方人大制定的；之所以不能随便对行政法规发表意见，主要是忌惮于国务院作为最高国家行政机关的法律地位和现实权威。最高人民法院以及其他法院正是依据报请的规则，才能多次解决法律冲突而安然无恙。根据《宪法》和法律的规定，法院有权选择适用的冲突规则，否则就无法作出判决；从维护法制的统一性来说，也有义务选择适用。规范性法律文件的制定机关不应因自己的规范性法律文件未被选择适用而对审判的法院横加指责。选择适用并不意味着否定了规范性法律文件的效力，而只是在个案中不予适用而已。易言之，只是个案中的微调，而不是伤筋动骨的全面否定。制定机关应当尊重法院的选择适用权，并主动对自己制定的规范性法律文件进行审查。
（二）审判说理与法院的法律评价权
面对法律冲突，法院要作出裁判，就不能不有所作为。法院大致有以下几种选择：（1）直接适用其认为合适的法律，而不作任何说明；（2）适用其认为合适的法律，同时说明适用或不予适用的理由；（3）不对涉及的法律冲突作任何有意的选择和评判，随意而为。显然，第三种做法不去查找可能涉及的法律，而只是想到哪个法律就适用哪个法律，这是与法院的宪法地位相矛盾的，是不可取的。第一种做法虽然相对安全，[29]但它不能给人说服力，不能给人以信服的理由，不符合判决书应该加强说理的发展趋势。尤其是当事人之间已经就适用的法律问题提出争议时，法院不给出选择适用的理由，既无法使争议的解决得到当事人的信服，在实质上也就没有解决争议，从而影响法院的说理形象。相对而言，第二种做法乃最佳选择。
面对法律冲突时，法院就法律的适用或者不予适用作出说明应当成为法院作出裁判时的一项义务。将充分说明义务化至少具有以下好处：其一，有助于增强当事人对判决的信服，达到以理服人、息诉服判、化解纠纷的效果；其二，有助于促使法院充分考虑，适当地行使司法裁量权；其三，有助于充分展现矛盾的焦点，便于上诉审法院的审查和社会的监督。当然，法院的法律评判权也是有界限的，即应当与其宪法地位相适应。其理由如下：根据法院的司法特性，首先，它的评判应有宪法和法律依据，而不是自己的观念和认识；其次，它不能从事立法工作，不能一般性地否定某规范性法律文件的效力，甚至宣布其无效或者予以撤销，而只能说明不能在本案中适用的原因。
法律冲突的情形涵盖包括宪法在内的各个层级的法律规范，但囿于无明确的宪法解释权，法院还不曾就某法律规范与宪法的冲突情形作出评判，应当说这种克制是妥当的。法院对其他情形的法律冲突则均有所评判。最高人民法院虽然在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中指出：“人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力；人民法院可以在裁判理由中对具体应用解释和其他规范性文件是否合法、有效、合理或适当进行评述。”由此可见，法院能够进行评述的似乎只是具体应用解释和其他规范性文件，但从其实际操作来看并非如此。从上文的引述来看，最高人民法院常常直接指出，地方政府规章“是没有法律、法规依据的”，或者“缺乏法律、法规依据”。而且对于其他立法，最高人民法院则仅仅指明规范之间的“不一致”，指示下级法院选择适用，而未对不被适用的对象作出评价，这里未被适用的对象包括地方性法规、部门规章两种。《最高人民法院行政审判庭关于〈人民法院审理劳动教养行政案件是否遵循〈刑事诉讼法〉确立的基本原则的请示〉的答复》还将矛头直指最高国家行政机关的行政规范性文件，首先指出其与法律之间“不一致”，但同时言明在国家以法律形式规范劳动教养制度之前否定国务院通知的效力将会带来不稳定的因素，因此为稳定大局应将该通知视为有效的规范性文件。
值得注意的是，对于学界聚讼纷纭的基本法律与一般法律之间的关系，[30]审判法院也作出了判断，并获得了实务部门的认可。在朱素明诉昆明市公安局交通警察支队一大队公安交通行政处罚案中，云南省昆明市官渡区人民法院一审认为：《中华人民共和国道路交通安全法》中关于道路交通安全违法行为予以行政处罚的规定相对于《行政处罚法》的规定属特别法，依据法律冲突的适用规则，一般法与特别法相冲突时，应适用特别法。遂判决维持交警一人执法所作出的处罚决定书。[31]朱素明认为两法不是特别法与一般法的关系，而是上位法与下位法的关系，故以一审判决适用法律的审查认定错误为由提起上诉。昆明市中级人民法院二审认为，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机构，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，可经常性地行使国家最高层次的立法权，它们所制定的法律不应存在位阶上的“层级冲突”，即不会产生“上位法”与“下位法”之间冲突的问题，故上诉人朱素明的诉讼理由不能成立。[32]这一判决被昆明市中级人民法院评为昆明市法院系统2006年度精品案例。但应当指出的是，法院的这一判决虽然取得了良好的社会效果，但却有失妥当。全国人大与全国人大常委会是不是两个最高立法机构、两者所制定的法律是否存在位阶上的“层级冲突”，这些问题在宪法上并不明确。对此，即便是全国人大常委会也无权作出判断，更遑论全国人大常委会法工委和某个法院。[33]法院对此作出判断，应当说是一种越权，跨过了司法的边界。
五、结语
法律冲突在所难免，宪法和法律对此早有预测，并已在制度上作出了一定安排。法院的实践将其进一步具体化，形成了一套较为完整的机制。维护法制的统一性，是法院的职责所在。法院作为国家的审判机关有义务保证法律体系的统一性。“法律适用者寻找的不是适用于具体案件的某个规范的答案，而是整个法律秩序的答案。无论法律秩序在外部和形式上的划分如何，必须将法律秩序作为价值评判的整体来适用。”[34]《中华人民共和国人民法院组织法》第3条第1款明确规定：“通过审判活动……维护社会主义法制和社会秩序”是法院的任务之一。此处法院并非仅为最高人民法院，而是所有的人民法院。而且《宪法》、《立法法》和《行政诉讼法》明确规定了各种规范性法律文件之间的位阶，《行政诉讼法》也规定了各种规范性法律文件对法院的不同拘束力。法院据此作出选择并解释选择的理由，同样是遵循着制宪者和立法者的意旨。如果不存在这种《宪法》和法律的安排，法院仍要选择和评判，则是在创设一种有别于立法的新安排，也就有违法院的司法属性了。法院在法律冲突中的选择适用乃至评价固然可以看作是对立法的一种监督，但总的来说其力度还十分有限，毋宁说它是对未被适用的法律的一种善意的提醒。我们应当吸取几十年来形成的司法实践经验，将行之有效的规则赋予法规范上的效力。法律应当进一步明确规定，法院有权选择适用规范性法律文件，并在个案中严格依照《宪法》和法律的规定对是否适用某规范性法律文件作出评判，只是不能宣布其无效而已。这不仅是履行法院审判职能的需要，也是维护法制统一的需要。如此，法院方能符合“国家的审判机关”的宪法定位。
注 释
[1]参见韩大元主编：《中国宪法事例研究》（一），法律出版社2005年版，第285页。
[2]参见李希琼、王宏：《法院废了人大法规？》，《中国经济时报》2000年9月5日。
[3]《最高人民法院行政审判庭关于公安部〈道路交通事故处理程序规定〉第28条与国务院〈道路交通事故处理办法〉第13条如何适用问题的复函》。
[4]参见《最高人民法院行政审判庭关于〈人民法院审理劳动教养行政案件是否遵循〈刑事诉讼法〉确立的基本原则的请示〉的答复》。
[5]例如，对自费出国留学人员的计划生育问题，原国家计划生育委员会与国家教育委员会的解释不一致，最高人民法院也征求了有关机关的意见。
[6]参见《最高人民法院关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章的规定应如何参照问题的答复》。
[7]参见《最高人民法院行政审判庭对〈关于审理公证行政案件中适用法规问题的请示〉的答复》。
[8]参见《最高人民法院关于道路运输市场管理的地方性法规与部门规章规定不一致的法律适用问题的答复》。
[9]对于地方政府规章与地方性法规的冲突，一般是由高级人民法院报请省级人大常委会法工委。但是，在实务中鲜有其例。
[10]曾任职于全国人大常委会办公厅的蔡定剑教授就指出：“有时最高人民法院也自行决定选择适用哪一个法规或规章。特别是在碰到规章与法规矛盾时，最高人民法院便可以这样做。”蔡定剑：《法律冲突及其解决的途径》，《中国法学》1999年第3期。
[11][23][28]参见全国人大常委会法制工作委员会编：《法律询问答复（2000-2005）》，中国民主法制出版社2006年版，第9-10页，第81-82页，第82页。
[12]参见《最高人民法院关于对人民法院审理公路交通行政案件如何适用法律问题的答复》。
[13]参见《最高人民法院行政审判庭关于养路费征稽部门能否扣押车辆问题的答复》。
[14]《汪新华诉宁国市劳动和社会保障局工伤认定案》，《人民法院报》2007年1月1日。
[15]《戴某与复旦大学出版社退稿纠纷上诉案》，http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?Gid=117571449&Keyword=戴某与复旦大学出版社退稿纠纷上诉案，2010-01-28。
[16]参见《张国涛信用卡诈骗案》，http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?gid=117624566，2010-01-28。
[17]参见杨小君：《行政法律规范的冲突》，《国家行政学院学报》2006年第3期。
[18]参见本书编写组：《法律法规询问与答复》，中国法制出版社2006年版，第377-379页。
[19][29]参见孔祥俊：《论法官在法律规范冲突中的选择适用权》，《法律适用》2004年第4期。
[20]最高人民法院在《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》中总结了11种“下位法不符合上位法”的情形，但在法律适用时则很少明确说明。
[21]《张正玉诉刘开广侵权纠纷案》，http://vip.chinalawinfo.com/Case/displaycontent.asp?Gid=117579560＆Keyword=张正玉诉刘开广侵权纠纷案，2010-01-28。
[22]《廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理处罚决定案》，《最高人民法院公报》2007年第1期。
[24]参见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版，第98-101页。
[25]参见周永坤：《论法官查找法律的权力》，《法学》2004年第4期；王磊：《法官对法律适用的选择权》，《法学》2004年第4期。
[26]例如，针对湖南省人民政府法制办就《中华人民共和国航道管理条例》和《中华人民共和国航标条例》关于航标设置和维护费规定不一致的请示，国务院法制办在复函中指出，根据《中华人民共和国立法法》第79条的规定，对交纳航标设置和维护费的法律适用问题，应当依照《中华人民共和国航道管理条例》和《中华人民共和国航标条例》的规定执行。参见本书编写组：《法律法规询问与答复》，中国法制出版社2006年版，第489页。
[27]全国人大常委会法制工作委员会：《关于如何理解和执行法律若干问题的解答》（一），http://fzb.boz.gov.cn/article.asp?id=890，2010-01-31。
[30]参见韩大元：《全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法》，《法学》2008年第10期。
[31]韩大元主编：《中国宪法事例研究》（三），法律出版社2009年版，第197页。
[32]有学者认为，法院无权对基本法律与一般法律之间的效力进行认定。参见韩大元主编：《中国宪法事例研究》（三），法律出版社2009年版，“序言”第7页。
[33]见孙继斌：《全国人大常委会法工委回复应按修订后律师法规定执行》，《法制日报》2008年8月17日。
[34][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第125页。
原载于《法商研究》2010年第2期，第66～74页。为人大复印资料《法理学、法史学》2010年第7期（第55～63页）全文转载。
