摘要：行政诉讼制度不仅应当保证公民传统的公法权利在公共行政改革过程中不受减损，而且应当加强对新产生权利类型的保护。行政诉讼法治基础的建立也应当建立在充分培养自身品质和民众广泛参与诉讼程序的基础之上。行政诉讼与民事诉讼之间审查范围的划分应以有利于调整各种利益关系为原则灵活设置，并赋予当事人灵活选择诉讼程序的权利。行政内部纠纷解决机制的兴起也要求行政诉讼更加注重与它们之间的衔接而不是分权。
20世纪70年代末以来，英美等西方国家掀起了公共行政改革运动，并迅速向其他国家扩散，从而形成一股世界性改革浪潮，中国也参与其中。至今已有30余年，公共行政领域发生了一系列重大而深远的变化，从而，传统公法也遇到了前所未有的机遇和挑战，行政诉讼制度并不例外。我国的行政诉讼制度建立于20世纪80年代末，伴随公共行政改革的不断深入，许多制度内容更是没能回应当前形势的需要，重新审视我国现有行政诉讼制度并探讨其发展方向问题已经是当务之急。因此，探讨公共行政改革对行政诉讼制度的影响以及行政诉讼制度的功能变迁问题具有十分重要的意义。
公共行政改革对行政诉讼制度的影响是方方面面的，而从行政诉讼制度功能角度分析，[1]主要有以下方面：
1.公民权利在公共行政改革过程中得以新的诠释，从而要求行政诉讼公民诉权理论的重构。
这场公共行政改革过程中，不仅各种非政府组织广泛参与公共事务管理，私人也广泛参与到政府管理的每一个环节，其中包括从规则制定到具体事务的管理。政府将大量的公共事务交付给私人组织管理，自己则采用更加间接和宏观的社会管理方式。在非政府组织和公民积极参与的社会中, 公共官员不再只扮演服务供给者的角色,而是越来越多地扮演调解、协调甚至裁决的角色。[1]对于仍然保留的具体事务管理，政府也由传统的高权行政向以合作、协调、指导为特征的非强制性行政方式转变。一些权力色彩较弱的新的行政方式，如指导、合同、激励、沟通等方式逐步成为现代公共行政的主流。受政府职能转变和管理方式转变影响，公民权利的内容和形式随之发生变化。首先，在政府将公共事务交由私人主体管理时，私人主体在实践中并非是依据传统公法原则行事，而是大量使用私法手段。这就直接影响到第三者对某些公法权利的享有，如行政法对公共主体决策的要求，比如公开、公正、参与、一贯性、合理性和不偏私，等等。[2]政府以合同出租方式将公共事务转包于市场主体，有利于提高效率与效益，但却缩小了公共责任的范围，也妨碍了民众与公共官员之间的联系与沟通；私有化有助于精简机构，增强公共部门的活力，但却引发一般公众对公共事务管理参与权的丧失；其次，政府采用宏观和更加间接的方式管理社会，从而使得公民权利受政府行为的影响更加间接化和抽象化，更加以分散的利益形式出现。政府更多采用柔性执法的方式，从而对公民权利影响的方式也发生转变。如何保证这些行为不以减损公民权利为代价实际上也对公民权利保障方式提出了更高要求；最后，公民参与到公共管理过程中来，就需要他们超越自身利益去关注更大范围的公共利益,并具备更广阔、更长期的视野。这也要求对行政过程中民众的参与权加以保障。这种参与权包括直接参与公共事务管理的权利以及对其它公共行政主体监督评价的权利等。
公民权利内容和形式的变化直接对行政诉讼的传统诉权理论提出挑战。传统诉权是以保障公民“主观公权利”作为其核心内容。而伴随要求对公民权利保护力度的加大，如何妥善处理传统领域公法权利受到减损问题，如何实现对公众分散利益的有效保护，以及如何保障公民参与公共事务管理的权利，均是行政诉讼制度需要直面的重大课题。
2.行政权合法性基础转变使得行政诉讼法治基础是固守传统还是重构的两难抉择。
作为这场改革重要指导思想之一的“新公共管理”理论认为，“政府应该是结果导向而非过程导向的，”[3]从而倡导将政府机构从关于人员、开销、工作方式等的限制性规定中解脱出来，更多的回应社会公众的实际需要。我国学界所提出的“服务型政府”理论，以及“责任政府”、“效能政府”、“回应型政府”等理论中也饱含有上述思想，尤其是倡导对行政权的控制应当将过程控制转化为对行政权行使结果和效率价值目标追求的强化。以这些理论作指导，传统约束行政权的立法规则和程序性规则必将被弱化，而对行政权是否回应社会的需求则将被强化。针对以上情形，行政诉讼制度将面临是固守传统的对行政权加以立法和程序规则限制，还是认同这些新的行政权合法性基础的两难抉择。如果固守传统法治理念，必将桎梏公共管理主体的手脚，与公共行政改革的方向相悖；而若认同这些新的行政权合法性基础，行政诉讼也将面临如何协调它们与传统合法性基础之间的关系问题。
在这场改革过程中，政府将大量原本属于国家的权力交由社会主体甚至是私人来完成。这些任务的分担在更多情况下并不是通过立法授权，甚至没有经过严格的法定程序，而是授权机关单方面决定或者是与受委托方双方决定。从而，这些授权行为是否违反传统行政权由议会授权的基本法治原则、这些新型公共行政主体的合法性问题随之而来。这些新的主体，不仅没能完全按照国家公权的形式行使职权，许多非政府组织还制定大量直接影响该领域的行业标准和规则体系，实现“自我规制”。[4]这些自我规制有些是政府或法律授权，而更多的则是自愿作出。这些现象也对于行政诉讼法治基础的建构提出新的挑战。行政诉讼不仅需要认真对待行政机关的这些授权行为，还将面临如何应对这些较低层级而在实践中又发挥重要作用的行业标准和规则体系，协调它们与公法规则之间的关系的问题。完全否定这些行业标准和规则的实际效力不现实；而若将这些新的规则一股脑纳入到审查依据中来，就有可能因为这些规则层级较低不够规范而损害到国家、社会或者是当事人的利益。
3.公共行政内涵变迁以及行政内部纠纷解决机制的兴起也要求重新审视行政诉讼与其它纠纷解决机制之间的功能分担。
伴随政府职能转变以及公民对公共管理事务的参与，公共行政的内涵发生了重大转变。国家机关已不是唯一的公共行政主体，各种非政府组织甚至是私人也可以成为公共行政主体。不仅政府以公司的方式参与市场竞争，私人也广泛参与到政府管理的每一个环节。政府和非政府主体之间甚至是在以彼此互相关联的方式行事。原本相互独立的政府和非营利部门甚至以相互依赖的“公私协力关系”的形式出现。[5][6][7]有学者认为，也许把当代治理描述为“混合行政”体制最为合适。[8]在混合行政的体制下，行政行为并非仅仅作为行政机关单方行为，在许多领域中行政行为的结果也并不是对既有的规则采取强制执行的结果，而是行政机关与其委托人之间相互合作的结果。[10]伴随私人主体对于传统公共职责的承担，混合行政形式的出现，本来就备受争议的公私法划分问题更是受到前所未有的挑战。[9]传统以公私法划分为基本前提的行政诉讼与民事诉讼审查范围划分制度也受到影响。
在追求效率价值目标的指引下，人们已经开始意识到仅仅依靠司法权已经不能适应对大量社会纠纷解决的需要。因此，各种形式的行政内部纠纷解决机制纷纷形成。在美国，《解决行政争端法案》就授权行政机关运用争端解决替代方式来解决行政争端，其中包括调解、仲裁、谈判（包括协调规制的谈判）以及调查等四种方式。行政机构在实践中采取的其它方法还包括政策对话、圆桌会议、咨询委员会及非正式会议等。[3]P73-78近年来，行政内部纠纷解决机制在我国也越来越受到重视。不仅在行政诉讼制度形成之后，我国建立起了行政复议制度、信访制度等行政内部纠纷解决机制，人们还积极倡导建立“行政和解”、“行政调解”等新型内部纠纷解决机制。这些机制的出现，一方面为公民提供了更多寻求救济的途径，但另一方面也增添了如何保证这些纠纷解决机制有效处理案件、如何协调这些机制与行政诉讼之间关系的新课题。
二、我国行政诉讼制度功能定位的基本特点及其不足
从功能定位的角度分析，我国行政诉讼制度主要呈现为以下基本特点：
1.从诉权保护角度：以保护狭隘的私权为本位，并受到种种限制。
我国行政诉讼制度功能主要定位在保护私权，而不具有保护公共利益的功能。而这主要为行政诉讼原告资格、第三人制度和受案范围等制度设计所体现。依据我国现行法律制度的规定，行政诉讼原告资格以及第三人主体资格的确定主要是依据是否与具体行政行为有“法律上的利害关系”，[2]并只能以自己的名义提起诉讼。这种通过考虑主体与利益之间的关系来确定行政诉讼的原告资格的制度设计不仅无法实现对公共利益的司法保护，也不利于对公共行政改革过程中所形成的分散利益的保护。因为，仅允许个人以保护私益的名义提起诉讼，不仅不符合司法资源有效利用的基本原理（因为，与行政行为有利害关系的人并非仅限于已经提起诉讼的原告，他们也有权以另案方式提起诉讼），也存在原告举证困难，无法真正实现对行政行为的全面监督。依据我国现有制度，公民提起行政诉讼所能保障的权利范围也基本限定在人身权和财产权等实体性权利，行政诉讼对于在公共行政改革所倡导的公民有权参与公共管理以及参与监督评价国家机关的权利的保护却相当不足。虽然在司法实践中已经存在零星的“公益诉讼”，允许公民就检举国家机关违法行为提起行政诉讼，但并没能形成制度化和规范化。与此同时，公民对私权的保护还要受到受案范围等制度的限制。我国行政诉讼只以具体行政行为作为审查对象，并排除内部行政行为、行政终局裁决行为、国家行为。行政调解行为、行政指导行为以及仲裁行为也因被冠以对当事人不具有约束力或当事人自愿选择的名义而拒之行政诉讼受案范围之外。[3]
2.从法治基础角度：以维护“立法至上”为原则的形式法治为己任，并受制于行政权。
这主要为审查原则、审判依据等制度所体现。我国并不承认判例法，即使最高法院能够作出司法解释，也只是立法解释，而并非是自我创设法律。法院对行政权只能加以合法性审查，且这种合法性审查只能解释为依据立法审查；若没有立法的明确规定，即属于行政机关的自由裁量权。甚至，公民权利也需要立法作出明确规定才能够获得保护。虽然学界强调要建立合理性原则，但也只能是对立法的合理性解释，而并非是法院对案件事实价值独立作出判断。换句话来说，法院只有维护以“立法至上”为原则的形式法治的责任，而并没有直接回应社会公众需求、社会道德的义务，这种直接回应社会的义务只能属于立法权。由此产生的问题是，立法相对滞后于社会管理需要的矛盾就直接转化为司法回应社会公众需求和社会道德的不足。民众在公共行政改革过程中的某些正当诉求，在没有立法没有明确规定的情况下，也并不能通过司法程序获得保护。
在我国，能够成为法院审判依据的法的形式，主要是指全国人大及其常委会制定的法律、行政立法和地方性法规，规章可以“参照适用”。而在现实中，由于以上法律、法规和规章的较为原则，取而代之的就是，大量行政机关的规范性文件成为在现实生活中具有实际约束力的“法律”。受此情形的影响，司法权不仅受制于立法权，甚至被转化为受到行政权的牵制。这不仅使得行政机关的自由裁量权空前扩大，诱发行政权的滥用，而且直接诱发人们因此而产生的对司法权的信任危机，依赖程度的降低。至于公共行政主体在自我规制过程中所形成的规则法院能否作为审判依据并明确的法律依据，而在实践中，由于其缺少规范而成为现实中具有实际约束力的“法律”。司法权对其监督也十分不到位。
3.从与其它纠纷解决机制功能分担角度：缺少协调与配合。
这主要表现为行政诉讼与其它纠纷解决机制之间的权限划分与协调制度。[4] 在我国，行政诉讼制度是在民事诉讼制度的基础上发展起来的，甚至在一段时期内，民众还可以通过民事诉讼起诉行政机关。但自从《行政诉讼法》实施以来，行政诉讼制度便得以独立发展，从而形成与民事诉讼相对独立的诉讼程序，开始审理行政案件。从理论上来说，行政诉讼与民事诉讼应当是以公私法划分作为基本前提，而在我国，公私法划分的基本原理在行政诉讼与民事诉讼的权限划分制度设计上却没能得以充分遵循。行政诉讼与民事诉讼的权限划分制度也并没有统一的立法规范，从而形成两种诉讼审查范围设计各自为政的局面。行政诉讼法只是规定哪些案件可以纳入行政诉讼的受案范围，
而并没能就不属于行政诉讼受案范围的案件能否提起民事诉讼（或者是提起其它诉讼）作出明确规定；民事诉讼制度也是如此，只是就哪些案件符合提起民事诉讼的受案条件作出规定，而并没有规定不能提起民事诉讼的案件如何处理问题。这就造成了实践中许多争议案件由于既不属于行政诉讼受案范围又不符合民事诉讼受案条件而无法获得司法救济的情形发生。若争议同时涉及民事和行政争议，甚至造成审查机制之间相互推诿或争权现象的发生。[5] [11]
至于行政诉讼与行政内部纠纷解决机制之间关系，一般是遵循“司法最终保障原则”，并强调当事人对于行政内部纠纷解决机制与行政诉讼之间的自由选择。[12]其中，行政诉讼与行政复议之间的关系，有学者总结为，当事人选择补救手段是行政复议与行政诉讼关系的一般原则，而行政复议前置是行政复议和行政诉讼关系的例外，另还有“终局性选择型、复议终局型及迳行起诉型”等三种例外情形。[13]换个角度加以表述就是，除上文所述的例外情形外，一般行政争议当事人均可以走完行政复议程序再行启动行政诉讼程序。对于能够提起行政诉讼的行政案件，是否经过行政复议程序先行处理，法律并没有作过多限制。这种以分权作为理论基础的制度设计看似给予了公民充分选择救济路径的权利，其实有两大致命缺点不容忽视：一是行政复议与行政诉讼程序之间存在功能重叠所造成的资源浪费问题，二是两者之间缺少协调所引发的当事人诉累问题。例如：在经过复议程序再行起诉的案件中，行政复议程序是否公正审理行政案件只能作为当事人启动行政诉讼程序的理由，而当程序启动后，行政诉讼制度的主要功能则定位在审理原本行政复议审理过的行政争议，而不是行政复议程序本身。换句话说，行政诉讼制度只须保证自身程序的公正，而诉讼之前的复议程序是否公正并不影响行政诉讼审查的实质内容。即使是公民有权直接对行政复议行为提起诉讼，[6]但此时行政诉讼的主要功能仍定位在解决原本由复议程序解决过的行政争议，而不在于监督行政复议程序本身。因此，在现实中形成大量以下现象：当事人为充分利用这些资源（而更多情况下是在滥用），除了不能提起行政诉讼的案件以外，当事人基本是走完行政复议程序再行提起行政诉讼。这对于当事人来说，不仅饱受诉累之苦，还会因所有程序并无本质区别，给其留下“官官相卫”的不良影响。这对于国家来说，不仅使得司法机关负担加重，而且也浪费大量的行政资源。行政诉讼与信访制度等其它行政内部纠纷解决机制之间的关系也是如此，不再赘述。
三、以回应公共行政改革的实际需要，适度调整我国行政诉讼制度的功能
至于行政诉讼制度是否需要重新调整功能，这不仅要看各国现行行政诉讼制度功能定位是否合理，而且要考虑到公共行政改革方向的正确性，因此并不能一概而论。对此，域外已经有所讨论。[2]P516-550[9] [14][15][16]就我国行政诉讼制度来说，需要进一步丰富与发展现有制度内容已经是提上日程的事，但如何进一步发展仍须充分讨论。而就本文所讨论的主题而言，笔者提出以下几点建议：
1.以保证公民权利在公共行政改革中获得充分保障，扩大行政诉讼制度的诉权保障功能。
公共行政改革不仅不能以损害公民权利作为代价，而且应当以加强保障公民基本权利为依归；行政诉讼制度的制度也应如此，无论功能如何调整，均不能以减损对公民权利的保障为代价。与此同时，行政诉讼制度还应对在行政改革过程中所产生的新的权利类型作出回应。从权利主体的角度分析，尤其要加强对公共行政改革中出现的分散利益的保护；从权利内容的角度分析，不仅应当保证传统公民私权不受侵犯，而且应当扩展至对公民参与权的保护。据此，我国现行行政诉讼制度也需要在有关方面作出相应调整：第一，鉴于私益诉讼无法适应对公共行政改革过程中出现的新的权利形式的保护，应当建立公益诉讼制度，将民众直接参与公共管理的权利落实为诉权；为保护在公共行政改革过程中所形成的分散利益，增强这些利益主体保护其权利的能力，应增加禁令性诉讼类型，[3]P259[7]赋予民众有权针对行政机关及其它公共行政主体对民众权利体系性或者是制度性侵害行为提起诉讼。第二，在公益诉讼中可以“谁作为原告资格更为合适”作为标准确定原告资格，并与私益诉讼的原告资格制度相衔接。具体来说：如果有利害关系人提起诉讼，确定该利害关系人具有原告资格，其它人不得提起诉讼；而在没有直接利害关系人的情况下，则应当依据“谁作为原告资格更为合适”为标准确定原告资格；当然，在多人提起诉讼的情况下也可以成立集体诉讼。在公益诉讼或集体诉讼中，应当允许其它利害关系人参与诉讼程序，法院裁判案件应充分体现对这些利害关系人的采纳。依据诉讼法基本原理，诉讼程序中原告与实体案件的利害关系人并非一致；加之公益诉讼的真正意义应当定位在全面保障实体案件中所有利害关系人的权利，而不仅限于已经提起诉讼的原告的权利。因此说，上述制度设计完全具有必要性。第三，为保障公共行政改革符合法治原则的基本要求，行政行为应当全面接受监督，即使不能纳入行政诉讼审查范围，也应当接受其它程序监督。如果坚持保障公民权利需要以司法权最终保障为原则，所有行政机关的行为，无论何种形式，包括抽象行政行为、内部行政行为、行政终局裁决行为等，均应当纳入行政诉讼的受案范围。行政诉讼制度也应当加强对行政授权行为的审查。其它公共行政主体的行为也应接受司法审查。
2. 为监督行政权的合法性基础的正当性，重构行政诉讼的法治基础。
前文已经阐述，行政改革过程中行政权的合法性基础发生转变使得行政诉讼的法治基础的建构也面临两难抉择，如何确定还有待在实践中考证是否符合我国的基本法治精神和社会发展的需要。上文所述的公共行政改革中以结果为导向弱化行政程序的思想，行政诉讼是否应当给予认同当然也应如此。对此，有人认为行政程序的价值是在于保障个人的尊严，而不能是一种效能模式，[17]若依据此理论，行政诉讼制度则应当转变审查方式，从结果的角度更加关注行政权是否重视对公民权利的保护，而不是形式化的程序规则。从这种意义上来说，行政诉讼制度并非是要放弃对公共行政行为的监督，而是要调整审查方式，以更加灵活的方式维护法治原则，回应社会发展的需要。当然，在改革过程中，某些实际存在的行政权合法性基础并不一定可取。例如，以顾客为导向将服务对象的满意度作为行政权的合法性基础而不顾及是否危害公共利益或他人利益的做法。对此，行政诉讼则应当加以摒弃。
行政诉讼如何处理改革过程中所形成的作为行政权合法性基础的“软法”，由于不同的“法”的形式实际上代表了不同的价值目标，如何权衡和取舍，并非本文所能提出万全之策。但针对我国行政诉讼的法治基础建构来说，有两点尤为重要：一是完全有必要打破现有行政诉讼法治基础法的形式单一化局面，尤其要确立判例法在法的形式中的地位。这是司法权摆脱受制于立法权甚至行政权的尴尬局面，弥补立法规则在某些情况下不能及时回应社会需要的缺点的必然要求；[8] [18]二是应当将行政诉讼程序打造成一个民众充分参与的诉讼过程，以保证各种利益在此过程中得以充分博弈。[19][9]这不仅是司法培养自身司法品质、确立权威的根本路径，也是找到协调各种形式法之间关系最佳平衡点的有效路径。
3．为全面调整社会关系和充分保障公民权利，灵活设置行政诉讼的审查范围。
前文已经阐述，在公共行政过程中，行政诉讼审查范围的确定已经成为一大难题。笔者认为，这种难题主要是公、私法两元划分制度本身对于社会关系调整回应程度的不够所致。因此，重构传统公私法划分理论与制度[10] [20]实属必要。至于行政诉讼与民事诉讼之间审查范围的划分，笔者认为，至少需要坚持以下两项基本原则：一是确立有利于调整各种利益关系原则。依此原则，各种争议除属于其他诉讼外，若不能纳入行政诉讼审查范围，则应当纳入民事诉讼；反之也然。为充分保护公共利益，社会公共行政主体以及私人主体的行为，若接受公法调整更有利于保护公共利益，就应当将之纳入行政诉讼审查范围。而行政机关的行为，若接受私法调整更有利于保护公共利益，则应当允许被纳入民事诉讼审查范围；反之也然。因为，公共利益并非仅限于通过国家权力来实现，也并非仅限于公法来保障，而可以通过私人主体或者是私法保护的路径来实现。对于私人利益的保护也应如此。二是应当赋予当事人灵活选择诉讼程序的权利。在实践中，很多利益关系并非可以明确属于私法或公法关系，也存在某些利益关系具有公私法的多重属性。与此同时，由于民事诉讼与行政诉讼各自审查方式和审查依据的不同，就有可能导致对于同一事务当事人由于选择了不同诉讼路径而获得不同诉讼结果。因此，为全面充分保障当事人权利，实现各种利益关系均能得到司法权调整，就应当赋予当事人选择诉讼程序的权利。对于同一事务，如果受到公法和私法的调整，也应当赋予当事人同时启动两种诉讼程序的权利。当然，这种制度设计很可能会引发民事诉讼与行政诉讼之间的权限冲突问题，但并不能因为有这种冲突就剥夺当事人获得全面保护（受公法和私法同时保护）的权利。
至于行政诉讼制度与行政内部纠纷解决机制之间的关系，尤其是行政诉讼与行政复议之间的关系，在我国，笔者认为，更须关注它们之间如何衔接而不是分权问题。在《行政诉讼法》出台当初，其他行政内部救济机制还相对不成熟的情况下，强调行政诉讼对行政争议案件的直接审理的制度设计是可取的，但在当前行政内部纠纷解决机制基本形成的历史条件下，完全有必要重新确立两者之间的关系。因此建议，应当充分赋予行政内部纠纷解决机制先行处理行政争议和民事争议的权力，重视行政裁决、行政调解、信访、行政复议等行政内部纠纷解决机制在解决行政争议和民事争议中的作用。与此同时，赋予当事人直接针对行政内部纠纷解决机制提起程序性审查的权利以及直接针对办案人员违法行为提起诉讼的权利，以督促其公正有效地审理行政案件。在行政内部纠纷解决机制违反公正原则时，法院应当有权要求行政机关重新审理案件，并追究相关负责人的责任。这种机制设置，不仅有利于当事人及时获得司法救济，而且可以减缓法院受理案件过多的压力。当然，行政诉讼也应当保留直接审理行政争议案件的权力，但若行政内部纠纷解决机制能够公正有效审理案件，行政诉讼完全没有必要直接审理实体案件。
Subject:Public Administration Reform and Function ofAdministrative Litigation System in Transition
Author & unit: CAO-Daquan (Post-doctoral Research Station of School of Law, Nanjing University，210093；Public Administration Department，School of Administration of Jiangsu Province，Nanjing, 210004）
Abstract:Not only the traditional civil rights in public law cannot be reduced in public administration reform process, the protection of the new rights formed in it should be enhanced too . The legitimacy of administrative litigation should be based on the fact that its own fine quality be fostered and broad public participation permitted. The scope division of the administrative litigation and civil litigation should be set flexible, so that interest relationships can be made for comprehensive adjustment .
The functions of administrative litigation system should be adjusted from division to focus on the linkage between the new administrative dispute settlement mechanisms which emerged in public administration reform process, too.
Key words: reform of public administration, administrative litigation system, function adjustment
参考文献
[1][美]罗伯特·B·丹哈特、珍妮特·V·丹哈特.新公共服务：服务而非掌舵[M].丁煌译.北京：人民大学出版社，2004：42.
[2][美]乔迪·弗里曼.私人团体、公共职能与新行政法[C].晏坤译.北大法律评论:第5卷第2辑.北京：法律出版社,2004:520.
[3][美]戴维·H·罗森布鲁姆、奥利里.公共管理与法律[M].张梦中等译.广州：中山大学出版社,2007：8.
[4]陈军.行政法视野下的自我规制[J].云南行政学院学报,2009(2):14.
[5] 余凌云.第三部门的勃兴对行政法意味着什么？[J].浙江学刊.2007(2):167.脚注1.
[6] 周利敏.公私协力:非协调约束下公私灾害救助困境的破解[J].中国地质大学学报:社会科学版.2009(3):78—82.
[7] 詹镇荣.论民营化类型中之公私协力[C].//民营化法与管制革新.台湾:元照出版公司，2005:10.
[8] [澳]马克·阿伦森.一个公法学人对私有化和外包的回应[C].//[新西兰]迈克尔·塔格特.行政法的范围[M].金自宁译.北京:中国人民大学出版社,2006:50—85.
[9] [新西兰]迈克尔·塔格特.行政法的范围[M].金自宁译.北京:中国人民大学出版社,2006.
[10] R. A. W. 罗茨.新治理:没有政府的管理[J].杨雪冬译.政治学研究.1996(154).www.
fatianxia.com/paper：2006-5-20。
[11]王贵松.行政与民事争议交织的难题———焦作房产纠纷案的反思与展开[M].北京：法律出版社，2005.
[12]姜明安.行政法与行政诉讼法[M].北京：法律出版社，2003：443.
[13]章志远.我国行政复议与行政诉讼程序衔接之再思考[J].现代法学,2005(4):83.
[14] [美]小威廉·F·福克斯.美国行政法的新动向[J].杨明成译.行政法学研究.2000(1):96—100.
[15] [英]卡罗尔·哈洛等.法律与行政:下[M].杨伟东等译.上海：商务印书馆，2004：974—1053.
[16] [德]弗里德赫尔穆·胡芬.行政诉讼法[M].莫光华译.北京：法律出版社，2003：16—17.
[17] [美]杰瑞·L.马肖：《行政国的正当程序》[M]，沈岿译.北京：高等教育出版社，2005.
[18]曹达全.从判例制度走向判例法——对中国借鉴判例法的几点看法[J].福建行政学院学报,2009(2):75—79.
[19]罗豪才.行政诉讼的一个新视角———如何将博弈论引进行政诉讼过程[J].法商研究.2003(6):48—53.
[20]陈宏光、曹达全.公私法划分问题探析[J].安徽大学法律评论.2006(2):89—98.
--------------------------------------------------------------------------------
[1]对行政诉讼制度的功能，学界并没有统一认识。笔者认为，行政诉讼功能定位可以从权利保障、法治维护以及行政诉讼与其它纠纷解决机制之间的功能分担三个方面加以界定。其中，与其它纠纷解决机制之间的功能分担主要表现为行政诉讼的审查范围。
[2]《行政诉讼法》第27条规定：“同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。” 2000年3月8日最高人民法院《若干问题解释》第12条：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”
[3] 1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过的《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见》（试行）第6条规定：“行政机关居间对公民、法人或者其他组织之间以及他们相互之间的民事权益争议作调解或者根据法律、法规的规定作仲裁处理，当事人对调解、仲裁不服，向人民法院起诉的，人民法院不作为行政案件受理。”1999年11月24日最高人民法院审判委员会第1088次会议通过《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第1条第2款规定：公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为； (三)调解行为以及法律规定的仲裁行为； (四)不具有强制力的行政指导行为； (五)驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为； (六)对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。
[4]篇幅所限，本文只讨论行政诉讼与民事诉讼以及与行政内部纠纷解决机制之间的关系。
[5] 其中，学界所普遍关注的“河南焦作房产纠纷案件”最为具有代表性。一个简单的房产纠纷竟然经过了三级法院，十年的审理，并产生了十八份裁判书。学界将之称为“一起超级马拉松诉讼”充分暴露出我国民事诉讼与行政诉讼之间的协调制度的缺陷。
[6]《行政诉讼法》第25条第2款规定：“经复议的案件，复议机关决定维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告；复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。”《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第22条规定：“复议机关在法定期间内不作复议决定，当事人对原具体行政行为不服提起诉讼的，应当以作出原具体行政行为的行政机关为被告；当事人对复议机关不作为不服提起诉讼的，应当以复议机关为被告。”
[7]这种诉讼类型，有学者称之为“公法诉讼”或者是“赔偿法”。
[8] 有关确立判例法的意义及基本路径，另参见[18]。
[9] 对此，我国学界也有人提出将“博弈论”引入行政诉讼的过程，参见[19] 。
[10]对于公私法划分理论如何建构并非为本文主旨，恕不赘言,另参见[20]。
原发表于《法学论坛》2010年第4期。
曹达全，南京大学法学院博士后流动站，江苏南京210093；
江苏省行政学院公共管理教研部，江苏 南京210004)
