近些年来，学界对“违宪审查”的热情似乎一直未减，它符合一个简单的逻辑：他国权利保障状况好是因为有违宪审查，我国权利状况不好是因为没有违宪审查，因此我们也需要违宪审查。
这一逻辑关联着两个背景：一是我国近年来严重侵权事件大量发生。杜培武、聂树彬、赵作海式的冤假错案、看守所里的离奇死亡、强制拆迁中震撼人心的惨剧、令人发指的“黑监狱”事件等等，显示的都是公共权力对人权底线的挑战。第二个背景，是现代法治思想提供了可资利用的话语资源。“天赋人权”、“认真对待权利”、“为权利而斗争”等观念已经深入人心，它们印证着法治国家的历史成就，似乎具备了不容置疑的合理性，而“违宪审查”，堪称此类观念的制度安排。
在这两个背景之下，违宪审查似乎成了改善我国人权保障的不二法门，甚至被称为“最后一根救命稻草”。即使一些对西方制度持保留态度的“国情论”者，也加入了为之摇旗呐喊的行列。
然而，在理论界乐观其成、欢欣鼓舞的热闹表象背后，隐藏的却是对现代宪政理论的深刻误解。作为民主制度中公共审议的一部分，违宪审查的作用是划定权利的细致边界，而非防治赤裸裸人权侵害。看看那些为我们津津乐道的美国案例——布朗诉教育委员会案、米兰达诉亚利桑那州案、罗伊诉韦德案、德克萨斯州诉约翰逊案等，如果说它们的判决是在“保障人权”的话，那么试想，如果法院做出相反的判决，就是在“侵害人权”吗？答案是否定的。
以1989年的德克萨斯州诉约翰逊案为例，美国联邦最高法院九名大法官以5：4的比例，判决焚烧国旗的行为属于宪法第一修正案的“言论自由”，司法对公民抗议政府之表达自由的保护，此案可谓登峰造极，无以复加。当然，这与当时最高法院的自由派倾向有关。我们自然可以说5名多数派法官坚定地捍卫了言论自由，但也很难说，反对焚烧国旗的法官就是在支持“侵害”人权。说到底，即使禁止焚烧国旗，也算不上对“言论自由”的限制，相比于其他受到许可的表达形式，比如游行、示威、焚烧总统画像，烧国旗太边缘了，这是言论自由之战的“前线”。在这类案例中，司法审查的功能只是在划定宪法权利的政策性边界，它体现了法官在意识形态上的保守与自由之分，而不是人权派与反人权派之分，其对宪法权利条款的究根问底，是表达自由的外延与边界渐趋拓展的标志，而不是在同明目张胆的人权侵害作战。在人权保障的“核心地带”，法官们根本不存在分歧。
也许更有趣的是，违宪审查制度打从产生那一天起，就跟保障人权没有关系。按照通说，违宪审查源于1803年美国的马伯里诉麦迪逊案，在该案中，首席大法官马歇尔宣布国会制定的法律因为同宪法相抵触而无效。但也是在这个案件中，马歇尔恰恰是以牺牲马伯里担任治安法官的权利来确认违宪审查权的！
西方用违宪审查解决边缘性争议，我国学者却无不是想让它回应那些明目张胆的侵权事件。这是一个真诚的动机，却是一个错误的手段。事实上，无论是在美国、法国还是德国——它们代表着不同的违宪审查类型，杜绝赤裸裸的侵权事件从来都不是靠违宪审查，而是依赖一个有效运转的代议制政府、公民政治参与和表达自由。在这些国家，公民诉求通过政治渠道得以表达，成为以立法和政治审议来改善权利状况的有效方式。不难想象，赤裸裸的侵权在一个政治过程正常运转的国家，既不太可能发生，发生后也容易由基层政治部门或公众舆论予以校正，而根本不会进入违宪审查的视野！对于我国的那些极端侵权行为，即无需一个煞有介事的违宪审查机构来宣告违宪，也根本无须用精微的宪法解释技术加以矫正，收容遣送、强制拆迁、刑讯逼供对人身自由和财产权的侵害，激起的不是严肃的理论思考，而是对滥用公共权力的义愤填膺！
法治国家的经验表明，人权保障的动力在于民意的制度性表达形成的政治压力。涉及人身自由和财产权的是这样，而对贫弱者的社会救济和社会保障亦然。在“社会国”思想之起源的德国，1949年的基本法将先前魏玛宪法中的大量社会权拒之门外，并非因为这些权利缺乏重要性，而是认为把它们交由代议机关的日常政治审议更有助于其实现；在英国，既没有一部成文宪法以供违宪审查之用，古老的《权利法案》也没有对社会权做出宣告，是选举权和表达自由促使政治过程有所作为，成为19世纪末20世纪初公民获得诸如改善劳动条件等内容的社会经济权利的途径；美国黑人在二战后之所以能够获得宪法平等保护，根本上是由选举权和表达自由的扩大带来的，而不是因为最高法院的违宪审查。
就社会保障而言，西方国家的政党追逐选票的动机不失时机地促使它们增加对社会保险、保障和福利的财政投入。实证研究显示：“投票权扩大到那些处在收入分配底层的人，会提高支持那些许诺再分派的政治家的选民比例”。因此，理查德?贝勒梅说：“不是宪法权利将政治体制正当化了，相反，是政治过程的宪法安排为接受权利体系提供了保证。”约翰?哈特?伊利关于违宪审查之功能的经典解释，也是视之为“疏通政治渠道”的重要方式。同样，我国在改革开放以来取得的人权进步，也应归因于国家政治活力的增强对政府的督促效果，它们来源于媒体的开放、互联网的普及、上访压力、“群体性事件”以及全球化背景下的国际舆论等。
就我国人权侵害的原因而言，并非因为缺少违宪审查制度。正如已故的蔡定剑教授所指出的，“权利的缺失和权力的滥用根本在于民主的缺失。没有民主，不能从根本上解决这些问题。”如果有更多的民意约束，公共机构将更少地侵害个人权利、更多地关注民生保障。就人们普遍关心的社会权而言，一个有目共睹的事实是：我国各级财政对民生投入的比例严重不足。郑永年先生——一位通常被视为“左派”的著名学者，也曾扼腕感叹：“中央政府有大量的钱，但是花不出去或者不想花出去，这是一件非常可悲的事情！”
在中国，违宪审查既不是解决民生问题和保障人性尊严的有效途径，也无助于疏通政治过程，相反，它的目的恰恰是要绕开以人民代表大会制度和公民表达自由为核心的政治过程。我国宪法中的选举制度和表达自由，不仅仅是受保护的个人利益，它们也应是政治性和手段性的，它们是利益诉求的表达机制，而不是对利益的分配结果，它们是公众参与立法和决策的程序性安排，而不是可以任加取舍的对象；它们不是政府的对立物，而是政府体制本身。只有政治过程的有效运转，才能迫使日常的立法和政府决策回应人们在经济、社会方面的诸多紧迫需要。从消极意义上说，如果官员感受到来自民众的政治压力，它就怯于制造赤裸裸的人权事件；从积极意义上说，作为信息反馈机制的宪法权利，会增加政府回应民意的制度性机会。
在许多情况下，侵权并非源于官员存心为恶，一心为民的官员同样容易产生侵权风险。事实正如我国的情况显示的，一个有着强烈责任感的政府往往也有动力借“公共利益”限制公民权利。侵权源于制度性监控机会不足对公共权力产生的反向激励。而政治过程对社会矛盾的疏导和化解功能一旦丧失，“公共利益”、“国家利益”以及迫在眉睫的“维稳”需求，就自然成为政府工作的重心，激励着公共权力的触角超越约束，从而诱发和纵容侵权行为。
在当下的中国法学界，谈论违宪审查比呼吁政治民主更契合“法治”话语而显得“政治正确”，它推进了权利启蒙，却也忽视了政治动力，它提升了宪法的地位，却也回避了民主过程，它提出了问题的解决方案，却也容忍了问题的产生。如果不能从根本上驯化公共权力，即使有违宪审查，在面对层出不穷的人权案件时又何堪重负？
作者简介：作者系山东大学法学院副教授
文章来源：《新产经》（北京）2012年第8期
