我孩子小的时候，祖母一直帮忙照料，两代人的教育理念有着巨大冲突。祖母以南方人的细致和隔代亲的责任感，给予孩子无微不至的照顾，我却认为孩子不应当束缚太多、照顾太细。为使这种冲突不致伤害到家庭的和谐，我们事实上搁置了纷争，平日里贯彻祖母保育法，假日我有空则常会带孩子去户外"野蛮其身体"。有一天，祖母愤怒地说："你总是把孩子搞病。"细想之下，孩子确乎总在我经手之后感冒发烧。遥想美国的孩子穿着短裤在雪地里奔跑，我自不觉有错，祖母又愤怒地说："那是美国的孩子。"近日，我突然觉得我错了–如果祖母把孩子带成"中国的孩子"不是错的话。这个家庭生活的小事当然微不足道，但是其间的逻辑可以作为有关我国现代司法缺陷的隐喻：一则思想的混乱会导致行动的混乱，二则基础不同会导致"橘生淮南则为橘，生于淮北则为枳，叶徒相似，其实味不同"，三则司法不只是实用性的、服务性的、适应性的，但如若其主体性、规范性、改造性不彰，那么我们只能说，我国现代司法有着其基础性缺陷。
一、我国现代司法思想性缺陷
李泽厚《中国近代思想史论》对"洪秀全和太平天国思想"、"改良派变法维新思想"、"资产阶级革命思想"以及康有为、谭嗣同、严复等人的思想进行了研究。近年有新书《当代中国的八种思潮》对当下中国各种思想纷争进行了概括，自由派、新左派、新儒家等等。正如李鸿章所总结，鸦片战争之后中国处于"三千年未有之大变局"中，种种思潮应时而生，既有主流思想的计划统制，也有思想市场的竞争博弈。各种思想对于探索适应中国的道路有着特别的意义，当然未定之时也会有"摸着石头过河"的茫然与惶惑。
近代以来思想上的纷争可以概括为三维，即"中西之争"、"快慢之争"和"上下之争"。所谓"快慢之争"是指，改革应当快一些还是应当稳一点？所谓"上下之争"关乎改革的动力，争点在于改革的动力是来自上面顶层的制度设计，还是来自下层的倒逼推动？"快慢之争"、"上下之争"只是改革的策略问题，而"中西之争"涉及改革的方向和内容，引发的争议更根本也更激烈，有的主张偏重西方色彩的浸染，而有的主张偏重传统思想的承袭。我们许多争论常有意无意地混淆概念，使得这种重大的讨论落得简单与幼稚，一种主流的观点是：不能走"全盘西化"的道路，对于中西方优秀文明成果要"取其精华、弃其糟粕"。这种观点正确得很，因此也无意义得很。
其一，"向西方看齐"的主张者决不会也不可能"全盘西化"，"向传统回归"的主张者决不会也不可能"梦回唐朝"，有关是否"全盘"的讨论无谓地掩盖了"孰轻孰重"的讨论。一百多年前，张之洞为调和顽固派与改良派之间的矛盾，归纳出"中学为体，西学为用"，其所著《劝学篇》分内、外两篇。内篇"务本"，主要谈中学为体，宗旨是"正人心"；外篇"务通"，主要谈西学为用，宗旨是"开风"。黄仁宇提出新时代的历史观，颠覆了张之洞的认识："我们同意张之洞的看法：既"知本"，又要"知通"。可以在正反前后的程序上接受现实，先有现代化，才能发挥精神与效能。此即"西学为体，中学为用"的旨意所在"。究竟应该是"中学为体，西学为用"还是"西学为体，中学为用"？这个争议至今难解。因此，我们目前真实的情况是：既没有"西学为体"对历史包袱的清算，也没有"中学为体"对既定道路的笃定。
其二，精华之于糟粕常常不是三明治，揭开表皮面包就能吃到夹着的火腿，而是饺子馅，掺和在一起，只能选择吃还是不吃。中西之争的核心有二，一是身份上应否存在等级制度？二是对象上应该针对的是人的行为，还是道德思想。传统中国受儒家思想浸染颇深，儒家思想当然博大精深，但其核心为"君君、臣臣、父父、子子"的人伦秩序，其本质就是"劳心者治人，劳力者治于人"此类人与人之间的不平等，因此用儒家"人治"治国一定会"治人"。儒家思想的另一核心是偏重用道德教化征服人心，因此用儒家思想治国一定会"诛心"。法律和道德尚可兼容，而法治和人治，因涉及"人与人到底是否是平等的"这一根本问题而不能相融，不舍此就不能即彼。
目前流行的说法是政体改革受阻于利益集团，但利益集团不宜只狭隘地理解为经济利益集团，经济利益集团只产生于近些年，若只作此理解，就没办法理解几百年中国人转型痛之深，真正阻碍改革的是传统文化中深入人心的等级制度和春风化雨的道德表白。譬如"父母官"、"俯首甘为孺子牛"、"全心全意为人民服务"，这些措词让人感念不已，就是因为它们充满了自我客体化的道德感，涵盖了传统文化中"人与人不平等"的思想根基以及"自甘为下"的道德表达，切合了我们的审美习惯。但是，自我贬抑不是对等级制度的反抗，而是固定，由于其具有混淆的功效，其甚至有更大的强化作用。与此相类，"法无授权不得为"的依法行政原则至今困难重重，"做好事也是法无授权不得为吗？"授益性的行政行为的道德感以及相应产生的模糊性动摇了"依法行政"的刚性而成为"依法行政"的障碍。
我曾在博文中谈及"法治的顾虑"，就有网友跟帖担心会搞乱民众的头脑，从内容看，这位网友应是法治的拥趸，从大类上讲属自由派，但是他又在不知不觉中走向自己的反面。把法治当下的利弊摊给民众看，由民众作出取舍不正是自由精神的表达吗？人文科学常常没有对错，只有取舍，用"我是为你好"一言以蔽之地决定他人的意志是我们的传统，而不是未来。不告诉法治的"弊"，而只以法治的"利"诱民跟从，这不是"劳心者治人，劳力者治于人"等级观念的再表达吗？大约只是"谁是劳心者谁是劳力者"不同罢了。有学者论及"体制内的健康力量"，给予其最激烈痛斥的多也是主张力行民主法治的自由派，这种"体制之下无完卵"的观点关注的是人，而非行为，这与其反对的"以阶级斗争为纲"有什么区别呢？
还是梁启超说得对，"近二十年来，我国人汲汲于移植欧洲政治制度，一制度不效，又顾而之他，若立宪，若共和，若联邦，若苏维埃……凡人所曾行者，几欲一一取而试验之。然而名实相缪，治丝愈棼，盖制度不植基于国民意识之上，譬犹掇邻圃之繁花，施吾家之老干，其不能荣育宜也。"
等级制度常是先通过暴力征服来铺设，然后通过文化诈欺来延续，两者均以剥夺尊严为条件。对有尊严的人来说，拒绝平等就是宣战，而契约下的宪政是大范围战争的理性替代物，契约下的司法是小范围战斗的理性替代物。由此可见，现代司法预设的前提是"人与人之间的平等"以及虚拟的契约基础，如果背离了这一点，不论它用什么障眼法，所谓的司法都不可能是"现代的"。
传统中国确认等级制度，甚至将这种等级制度作为天理纲常来尊崇。从整体上看，传统中国的等级制度与其治理方式是一致的，既有相适应的社会基础，又有逻辑自洽的思想理论，还有保障严密的具体制度。譬如：传统中国尚有"乡土社会"为滋养母体，以"在家为父，在朝为臣"方式转换等级身份，以"科举"和"信访"方式贯穿等级间的通道。孔乙己们聪慧的命达，冬烘的命蹇，命达的成为体制的补充，命蹇的也在折腾中耗尽心力，从而无力与体制抗争。
我们的社会现在存在着各种各样的不平等，譬如：城乡之间的不平等，上下级的不平等，身份、编制上的不平等，以及越来越严重却不具合法性的贫富分化，等等。譬如：虽然宪法规定同工同酬，但是有编制的比没编制的拿的多，即使干的是同一份活，即使没编制的干的比有编制的好。种种或隐或显的不平等在建国前后，伴随着国家与个人命运反复的"折腾"而不突显，但是在改革开放之后，不平等不仅没有淡化，而且日趋突显为阶层之势。
更重要的是，近代以后中国经历了巨大的转型，至少在理论层面、至少在法制层面都不可能再承认等级制度和特权阶层了，这使得社会基础、思想理论与具体制度呈现一定程度的分裂与矛盾。譬如：一方面宣称"人民最伟大"，一方面又认为"人民的素质还达不到实行民主的程度"。等级制度不具备合法性，而作为一种客观存在的现实，越来越多的民众也不耐烦等待和忍受了，由此滋生的社会矛盾在扩大。报章统计清华北大学子少有出自寒门，这表明高校扩招稀释了高等教育的精英化，而教育产业化壅塞了寒门学子上升通道。现在的高考制度和组织人事劳动制度难以成为打通阶层的管道。制造惊天大案的周克华，中国人民公安大学犯罪心理学教授李玫瑾分析其犯罪成因时即认为，周克华极其聪慧却无法向上，故而走上犯罪道路。目前我们国家尚在阶层分立的洗牌中，阶层板结尚有罅隙成为矛盾的出口，一旦固化极易发生地震。
司法总是与正义紧密相连，但实际上，司法并不能解决所有的正义。按照亚里斯多德的分类，正义可以分为分配的正义、交换的正义和赔偿的正义，其中交换的正义和赔偿的正义易于通过司法来实现，如交换的正义可以通过合同之诉、赔偿的正义可以通过侵权之诉来实现，但是分配的正义却不能通过司法来解决。分配的正义不仅不能通过司法来解决，而且分配的正义是公正司法的前提。现代司法的基本构造是，法官处于中立地位，通过两造对抗获得对事实认定和法律适用的真知，因此，无论民事诉讼，还是刑事诉讼，还是行政诉讼，都非常注意诉讼构造的平衡和对等。如果一个社会整体的分配是不公正的，人与人之间是不平等的，这种形式上平衡和对等的诉讼结构和司法模式只会最大化地固定不公平。
有意思的一个事例是，我国农村、城市收入二元，在侵权损害赔偿案件中适用不同的标准是对农村、城市不平等事实的承认。结果在一起交通事故中，具有城市身份的亡者获得了远高于农村身份的亡者。不平等在同一时点显现挑战了人们的心理承受力，于是最高人民法院出台了司法解释，要求在同一事故中保持"同命同价"。这一司法解释的实质是给实际存在的不平等打了个补丁，这种方式并不改变整体不平等的现实，甚至连补丁好看不好看也顾不上。
三、现代司法的功能性缺陷
改革开放三十年，我们国家取得举世瞩目的发展成就，伴随着经济发展，人民生活普遍有了较大提高，在这种情况下，社会矛盾控制在一定范围之内。我们在道路自信、理论自信和制度自信之余，也不得不认识到，改革开放的摸索性势必导致一定的盲目性，改革开放的转型性势必导致一定的过渡性，其间社会管理的空白和矛盾之处不在少数。转型社会面临价值多元和多变，传统社会乡土自治的矛盾化解机制在现代难以发挥作用，社会矛盾却缺乏新的抒解和分散渠道，大量的矛盾挤压到司法渠道，造成司法的不堪负荷。
司法解决纠纷的困难并不仅是数量上的，更主要是功能性的。其一，对民众而言，社会发展、国家管理甚至日常生活的被动性让其既不注意养成规范的法律生活，又不理解司法也存在"人类发展的局限"，更无法信服"程序正义"的正当性。其二，人治传统必然又会导致官方舆论宣传过于高调，如认定事实"水落石出"、"真相大白"，如适用法律"三个效果的统一"，这些设定的理想目标常被不恰当地理解成司法的基准。其三，司法必有裁量，裁量必要权威，而现代司法既没有传统社会的威权，也没有西方政治体制的独立，缺乏应有的权威和公信。其四，与社会转型相一致，道路起伏、价值多元也使得民众没有办法形成稳定的法律共识，法律制定还有不少矛盾和空白。
以领事裁判权的出现和司法主权的保卫为起点，经清末修律、民国五权宪法和六法全书以及新中国的建立，中华法系动摇、衰败直至全面解体。但是，本土背景的改换总是比法律文本更沉重、更迟滞，如果我们的本土仍是传统的，现代司法没有办法充分发挥其预设的功能，而现实客观的需要一定会反过来要求、逼迫现行制度做出种种适应，这种适应会使司法制度发生变形，背离经典的现代司法模式。若以西方中心论，这种背离是不可忍受的。若以国情中心论，这种背离是必须忍受的。
梳理近年来司法发展中出现的几种突出现象，会可惊可惧地发现，这些现象似乎都表现出向中华法系回归的倾向。中华法系有几个基本的特点。其一是礼法合一。中华法系以法律的强制力，确认父权、夫权、君权，维护尊卑伦常关系。其二是行政机关兼理司法。其三是诸法合体、民刑不分、重刑轻民。等等。
与此相对应，其一，近年来愈来愈激烈的"上访"以及相应的信访制度对司法制度有着补充，也产生很大的冲击。"上访"意为"向上访"，其隐含的前提是"下级服从上级"、"权力向上集中"的权力等级制度，这与西方司法制度的权力分配的原则是不同的。其二，近年强调能动司法，司法向前、向后延伸自己的职能，这种体现"司法为民"的延伸会跨越原本属于其他部门的职责，而作为政府机构的信访部门也会在实践中接受司法方向的申诉信访。此类职责上的跨越对于填补不同管理部门边界的空白有意义，但也模糊了不同管理部门的职责分工。其三，改革开放以来的诉讼理论受西方影响，非常注意诉讼构造的平衡和对等。卞建林教授提出，"如何扭转与纠正被告人被客体化的现象，仍是我国刑事诉讼立法与司法面临的当务之急与重要使命。"2002年最高人民法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》在民事诉讼上表现出较强的从职权主义向当事人主义转换的意味。同时，另一种力量在逆反这种努力，《关于民事诉讼证据的若干规定》所确立的举证时限、法院调查取证的条件在目前的司法实践中难以保持它的刚性。近年一个非常值得注意的倾向是民事案件刑事化，学者对此非议多多，但这是否也从另一个侧面反映目前民事案件审理既不足以规范、引领民众行为，也不足以救济民众权利？
笔者做过一起200份涉诉信访问卷调查。其中民事案件120件，不服裁判的信访人为原告的达95件占79%，为被告的23件，为第三人的2件。执行案件8件，信访人为申请执行人(即原告)的7件占87.5%，由案外人提出执行异议的1件。行政诉讼案件38件，信访人全部为原告。只有刑事案件是平衡的，信访人为刑事被害人(类似原告地位)的19件占52.8%，为刑事被告人的17件。由此看来，民事、行政、执行案件，原告地位的当事人不服裁判的畸高，有公权力介入的刑事案件反倒平衡。如果这个问卷调查揭示的是司法整体状况某种规律，那么这个规律与前述民事案件刑事化的实践倾向是不是一致地反映了中华法系"诸法合体，以刑为主"仍有其适用的现代价值呢？而这个现代价值的存在是不是也反映了现代司法制度在功能上存在难以克服的缺陷呢？
总之，"人人平等"的思想觉醒和启蒙还未真正深入人心，"人人平等"的制度基础尚未完善，而如果没有"人人平等"的社会基础，以平等为标志和基本结构的现代司法制度就难以发挥其预想的功能，就会表现出某种"缺陷"。这种缺陷的完善，端赖"人人平等"社会基础的完善，如果社会基础不能实现基本的"人人平等"，那么我国的现代司法必然会保持它的"缺陷"，或向更适应的"中华法系"回归。
