一、引言
香港回归中国已经六年多了。在回归后的日子，香港除了在经济方面因亚洲金融风暴而大受打击之外，在法制方面也饱经风霜。具争议性的事件接二连三地发生（如临时立法会的设立、公安法和社团法的修订、若干“前朝＂立法的废除、法律“适应化＂问题（“英皇＂或“官方＂的概念由“国家＂概念所取代，因而产生新华社等机构的法律地位问题）、“胡仙事件＂、“张子强案＂、“李育辉案＂、以至终审法院就港人内地子女居港权的判决等，政府处理有关问题的手法都引起争议。
如果我们细心地看、冷静地分析，便会发觉这些问题中不少是因回归后香港和中国内地的法制的互动而产生的。以前香港是英国统治下的殖民地，对于当时的香港法制来说，中国法制犹如任何一个“外国＂的法制，并不与香港法制发生有机的、互动的关系。回归以后，虽然香港法制和中国内地法制仍是“两制＂，但是香港和中国内地已经同是“一国＂。虽然绝大部分中国内地法律并不适用于香港 2，中国《宪法》中也不是每项条文都适用于香港 3，但是在法理学的层面，香港法制的“根本规范＂（即法律的有效性最终依据）已从以前以英国宪法秩序为依归的导向转移为以中国宪法秩序为最终依归 4。然而，香港和中国内地法制的基本理念、价值取向、架构设计、文化基础以至其实体法和程序法的具体原则，却是那么分歧。在这种情况下，两地法制“相互间的交叉和影响等方面的碰撞和磨合＂ 5问题，便应运而生。
由于篇幅所限，本文将集中探讨《张子强案》、《李育辉》案所涉及的香港和中国内地的刑事法律冲突问题，作为两地法制互动的重大事例来研究。
二、刑事法律冲突
这里提到的“法律冲突＂是法律术语，泛指涉及超过一个法制或法律区域的案件所产生的法律问题。 法律冲突可分为国际法律冲突(关于涉及两国以上的案件)和区际法律冲突(关于涉及一个国家内的不同法律区域的案件)，又可分为民事法律冲突(如法院民事管辖权、适用何地法律、民事司法互助等问题)和刑事法律冲突(如法院刑事管辖权、引渡等问题)。
每个国家或法律区域(法域)的法院有没有权审理某件刑事案件，这便是刑事管辖权的问题，而法院的刑事管辖权的范围，是由该法院所属的国家或地区的法律所规定的。在有些情况，例如是有跨境成份的案件，两国或两法域的法院根据各自的法律都可能对同一案件享有刑事司法管辖权。在这种存在着“双重管辖＂的情况，由哪方的法院对案件进行审判，便取决于两个法制的互动、沟通和协调。 同样地，如果有人在一国或一法域内犯案后潜逃至另一国或法域，能否把此人引渡(此词语适用于国际层面)或移交(此词语适用于区际层面)，也要视乎两地之间能否建立某种形式的形事司法互助关系。
《张子强案》和《李育辉案》都是双重管辖权的情况，而两案都反映出一种社会需要，就是在香港和中国内地之间建立相互移交对方所要求的疑犯的安排。 在下面，我们首先看看两案所涉及的刑事司法管辖权问题，然后再探讨两地之间移交案犯的困难和可能解决问题的方法。
在《张子强案》中，张子强及其“犯罪集团＂的成员在广州中级人民法院被控以多项罪名，包括非法买卖和偷运军火、抢劫和绑架等。这件案件的特点是，有关罪行是跨境性的，即是说构成这些罪行的要素中有些存在于中国内地，有些存在于香港，例如犯罪实施过程中部分行为发生在中国内地、部分行为发生在香港，又或犯罪在内地策划和预备，然后在香港实行，又或犯罪在香港发生，但其结果影响及内地。此外，案中被控结伙共同犯罪的人，其中一些是香港居民，一些是内地居民。在这情况下，由内地法院行使管辖权，在中国《刑法》里是有足够法理依据的，尤其是其第6条(关于“属地原则＂，即根据犯罪的发生地而行使管辖权)。
我们说内地法院根据内地法律对此案享有管辖权，并不表示香港法院便因此没有管辖权。此案中的绑架和部分抢劫行为在香港发生，所以香港法院根据香港法律也享有管辖权。由此可见，《张子强案》涉及的是双重管辖权(或称“平行管辖权＂、或“管辖权竞合＂或“重合＂)的情况。如果香港当局有意行使管辖权， 可与内地当局协商，务求就由哪方审讯此案达成共识。在《张子强案》的具体情况下，基于“实际控制＂和“先理为优＂的原则，最终内地法院行使管辖权，有它的合理性。“实制控制＂是指内地当局首先捕获有关疑犯，“先理为优＂是指内地当局首先处理此案的调查取证和检控。
如果将来香港和内地达成关于刑事司法互助的协议，协议中将对两地法院就有跨境成份的案件的管辖权如何划分和协调，作出规定。例如(正如一些内地学者建议的)就犯罪的行为和结果分别发生在两地的情况，由犯罪行为地的法院行使管辖权；在犯罪的预备和实施分别发生在两地的情况，由犯罪实施地的法院行使管辖权；在犯罪行为部分发生在一地、部分发生在另一地的情况，由主要犯罪行为地的法院行使管辖权；其他不易界定的情况，则以“实际控制＂、“先理为优＂等原则决定管辖权谁属。当然，如果要实施这样的管辖权划分的安排，必须在两地之间建立下面会谈到的移交案犯安排。
值得留意的是，如果《张子强案》涉及的只是张子强一人，而他的犯罪行为又只局限于香港地区，没有涉及内地的成份，那么由内地当局把他移交香港审讯，便是理所当然的。事实上，香港在回归前已经与内地当局建立这方面的移交案犯罪安排，即内地当局移交给香港那些涉嫌在香港犯罪、但身在内地的香港居民，如果有关人士并不是同时涉嫌触犯了内地法律的话。 但目前来说，这种移交案犯的实践仍是单方面的，根据目前香港的法制，香港当局没有法定的权力把涉嫌在内地犯罪的人移交内地司法机关处理，香港和内地之间也未有关于这方面的引渡或移交案犯协议。
反过来说，如果《张子强案》涉及的只是张子强一人，而他的犯罪行为只局限于内地，没有触犯香港法律，那么便只有内地法院对他有管辖权，香港当局无权因他是香港永久性居民而过问。事实上，国际上一般接受的原则是，如果一国(A)的公民在别国(B)犯法，B国绝对有权对他行使刑事管辖权和(如果他被判有罪的话)施以刑罚，A国政府至多能敦促B国当局在处理此案时，严格遵守B国自已的法律和国际人权标准。
现在让我们再看《李育辉案》所引伸出的问题 6。李育辉是内地汕头的居民，在香港以毒药杀了五人，然后逃回内地。此案有一定程度的跨境成份，因为犯罪是在内地策划和预备的，有关毒药也是在内地购获的。这似乎也是一件香港和内地法院均有管辖权的事件，而最后由汕头市中级人民法院审理。
鉴于在此案中犯罪行为或过程有中国内地的元素，由内地法院行使管辖权，正如《张子强案》一样，也可以内地《刑法》中的属地原则为依据，即是说在广义上有关犯罪也可算是发生在内地，虽然它也发生于香港。但《李育辉案》同时带出了另一个更深奥的问题，就是中国《刑法》第7 条和它背后的“属人原则＂是否能支持内地法院对在香港作出了违反中国《刑法》的行为的内地居民(如果他们事后回到内地的话)行使刑事司法管辖权？
问题的关键可以这样表述：如果在《李育辉案》中，被告人(一个内地居民)的犯罪完全局限于香港，并没有任何涉及内地的成份，那么，香港法院当然可根据香港法律对他行使管辖权，但如果他逃回内地并在内地落网的话，内地法院能否对他行使管辖权而审讯他？
必须指出，这是一个新的课题，在《基本法》和1997年新《刑法》制定时，都未有考虑这个问题和设定对治的方案。根据《基本法》第18条和《刑法》第6条，《中华人民共和国刑法》并不适用于香港特别行政区(用法律术语来说，其适用的“空间效力＂不及香港)。根据刑法原理，一国刑法的适用与其法院的刑事管辖权的范围是一致的，就该国刑法所不适用的行为，该国法院便不能行使刑事司法管辖权。反过来说，法院对于它能行使管辖权的刑事案件，必须应用本国的刑法。这与民事法律冲突的情况不同，在民事的情况，当法院决定它对某件有跨境成份的案件享有民事司法管辖权后，还可选择应用本国法律还是另一国的法律来处理这件案件。
中国《刑法》在香港的不适用，是否意味着中国内地法院对任何人(例如内地居民)在香港的犯罪(假定此犯罪没有任何涉及内地的成份)都没有管辖权呢？在这方面，需要留意中国刑法的适用范围除以“属地管辖原则＂(《刑法》第6 条)为主以外，还以另外三个原则为补充：“属人管辖原则＂(第7条)、“保护管辖原则＂(第8条)和“普遍管辖原则＂(第9条)，其中属人原则是《李育辉案》引发的争论的焦点。
《刑法》第7条规定，《刑法》可适用于“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪＂的情况。意思便是说，如果中国公民在外国作出了某行为，而此行为根据中国《刑法》是一种犯罪行为，那么当此人回到中国后，中国法院对此行为可以行使刑事司法管辖权。
香港律政司和部分学者认为 7，由于《刑法》不适用于香港，第7条中的“领域＂应解释为中国《刑法》所管辖或适用的领域或中国内地作为有别于香港特别行政区的一个法律区域或司法管辖区，故香港属第7条所说的中国领域之外。他们不认为7条所说的“中国公民＂在《刑法》的实际应用时应理解为“中国内地居民＂。这样，中国内地法院便对任何中国内地居民在香港的犯罪(违反中国《刑法》)的行为享有管辖权，正如它们对内地居民在外国的犯罪行为享有管辖权。也有香港和内地的学者反对这个说法 8，认为它过于牵强，并指出“领域＂和“中国公民＂的用语和概念在中国法律和法学中已有既定的、清晰的涵义，很明显地“中国领域＂包括香港，“中国公民＂不限于“内地居民＂。此外，值得留意是，“内地居民＂这个概念未曾在人大或其常委会制定的法律中采用过(虽然曾见于行政法规或规章 9)，其具体内容有一定的不确定性。
我认为我们应严格区分两个不同层次和性质的问题：一是现行的法律是怎样规定的？二是法律应就此问题作出怎样的规定？由于现行法律在起草制定时未必有考虑到现在出现的问题，所以它可能是有漏洞的，需要因应新问题的出现予以补充或修订。中国新《刑法》在1997年初制定时，香港还未回归祖国，它对《李育辉案》所带出的问题未有完善的处理，也是可以理解的。
对“中国领域＂和“中国公民＂作上述的解释， 的确过于牵强。但这并不表示内地法院变通地应用“属人原则＂，就在香港犯罪、却不便移交香港审理的内地居民行使管辖权这种做法一定是不对的。在现实环境里，为了更有效地遏止和处理内地来港旅游、探亲或工作人士在港犯罪的问题，尤其是在香港和内地还未有建立包括移交案犯的刑事司法互助安排的情况下，容许内地法院审讯在港犯罪的内地居民，不失为一个合理的安排。
因此我认为处理这个问题的最佳办法，便是由最高人民法院和最高人民检察院颁布一个“司法解释＂，对《刑法》第6、7条的规定予以补充，明文规定内地法院对内地居民在港犯罪的管辖权和中国刑法在这些情况下的适用。应当留意，在内地司法实践中，“司法解释＂不限于对法律条文中的字眼的解释，而包括创设相关的新法律规范。有了这样的一个司法解释，以后人民法院处理内地居民在港犯罪的问题，便真正是有法可依了。
最后，让我们就香港和内地的刑事司法互助的谈判中所必须面对的互相移交案犯问题，作一初步的探讨。其实香港和一些外国早己建立引渡逃犯的安排，台湾和中国大陆之间也已经有了移交逃犯的初步协议和实践经验，在这面，香港和内地之间的合作水平，相对来说是落后了。
然而，香港和内地在这方面的合作和移交安排的建立，却是十分需要的。两地的交往越密切，跨境犯罪或在一地犯罪后潜逃至另一地的情况必然增加。例如内地居民在内地犯案后逃到香港，一般来说香港法院对案件没有管辖权，如果不能把他们移交内地机关处理，他们便能逍遥法外 10。
从国际间建立引渡安排的经验来看 11，我们可以理解到由于不同法制背后的价值取向、政治和道德信念以至历史文化背景的差异，国与国之间在引渡案犯方面的司法合作必非轻而易举的事，在谈判过程中甚至要处理一些政治上敏感的课题。正如一位香港学者指出：
“两个制度的政制及法制的分别愈大，它们的互信程度便愈低，双方亦从而更难合作。鉴于中国大陆与香港的政制及法制有着根本性的分别，两地达成和执行移交罪犯协议的过程，必定会相当困难和曲折。
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举例来说，在国际引渡的情况，通常适用的原则包括“双重犯罪＂原则（即引渡要求所涉及的罪行须是双方法制都规定为犯罪的行为）、“政治犯不引渡＂原则和关于死刑的应用的限制（即请求引渡国承诺不对被引渡者施行死刑）。这些国际引渡准则在甚么程度上应引入香港和内地的区际移交案犯安排，将会有很大的争议性。大致来说，重视“一国＂多于“两制＂的人，主张区际移交的限制应比国际引渡宽松，毋须引入或应尽量少引入上述三种限制性原则。反过来说，强调“两制＂多于一国的人，则认为香港和内地之间的移交案犯安排应尽量引入或全面引入国际引渡的限制性原则，以保障被引渡者的人权。
但即使较为看重“一国＂的概念的学者也承认 13，在根据《基本法》第95条进行的司法互助谈判中，香港和内地有关机关享有平等的地位，司法互助安排须在双方都自愿同意的基础上建立。估计在谈判过程中，双方如采取互谅互让的态度，有关困难将能迎刃而解。
如何在关于案犯移交的协议中，在“一国＂和“两制＂之间取得适当的平衡？我认为一个值得考虑的折衷办法，便是参照上述把“属人原则＂变通为以居民身份（即内地居民身份、香港永久性居民身份）为基础的原则做法，又参照一些国家（尤其是大陆法系国家）不引渡本国公民至外国或保留不引渡本国公民的裁量权的做法，在应用上述三种限制性原则时，区分内地要求移交香港永久性居民及其要求移交内地居民的情况。
更具体来说，可以考虑的方案是，如果被要求移交到内地受审的人是香港永久性居民，上述三种限制性原则应该适用；而如果被要求移交到内地受审的人是内地居民，则上述三种限制性原则（或至少是第二种（关于政治犯）和第三种（关于死刑）原则不应适用。这样是否有违法律之下人人平等原则？答案可能是这样：在不少国家，引渡法中都规定不引渡本国公民到外国受审（所谓“绝对不引渡＂原则），又或规定本国保留拒绝引渡其公民到外国受审的权利（所谓“相对不引渡＂原则）。在这些国家，对不被引渡的本国公民，仍可根据本国法律在本国绳之于法，因为这些国家通常规定本国法院对本国公民在国外的犯罪享有管辖权。由此可见，在引渡制度中就不同身份的人作区别对待，是在国际上公认为合理的原则。在国际引渡中，有关“身份＂是由国籍所决定的，而根据上述建议，在香港和内地的区际移交安排中，有关“身份＂可以由当事人的居住地决定。在这方面，值得留意的是，在台湾与中国大陆初步拟定的相互移交案犯安排中，基本上也接受了每方对台湾居民和大陆居民区别对待的做法 14。
三、小结
我在另一篇文章里曾说：“‘一国两制’是新事物，我们对于其中不少问题，并没有现成的答案，也没有过往的经验和先例可援。” 15两位香港学者在其合着的一篇文章中也指出：
“这些近期的经验使我们注意到，尽管《基本法》的起草者已尽了最大的努力，香港特别行政区和中国内地之间仍存在着一定程度的法律和宪政上的真空。在某种意义上，这是一件好事。它显示出《基本法》的基本元素的运作是良好的。正是由于这个基本法律架构正有效地发挥其功能，我们才有机会去留意两地法律互动关系的‘尚未建构’的方面。” 16（笔者自己从英文原文的翻译）
我想，我们毋须因为《基本法》实施初期因我们经验不足和“两制＂的碰撞而造成的困难感到气馁，相反地，我们要勇于肩负这个迎接“一国两制＂的挑战的历史性使命，冷静分析，理性对话，以创意解决问题，以耐心累积经验，以信心走向未来！
1 香港大学法学院教授。
2 《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（以下称《基本法》）第18条，根据此条，除列于《基本法》附件三的全国性法律外，其他内地法律不适用于香港。
3 在《基本法》制定过程之中及通过之后，《中华人民共和国宪法》内的条文在甚么程度上适用于香港，始终是一个争论不休的问题。
4 见拙作：“香港九七回归的法学反思＂，载于拙作《法治、启蒙与现代法的精神》(北京:中国政法大学出版社，1998)。
5 引自王晨光：“香港与内地刑事管辖权的冲突及其解决＂，载于赵秉志编:《世纪大劫案:张子强案件及其法律思考》(北京:中国方正出版社，2000)，页295、319。
6 关于李育辉案，可参见周伟、陈瑞林:“从香港‘五尸命案’看区际刑事司法协作”，载于陈光中主编:《依法治国、司法公正:诉讼法理论与实践》(1999年卷)(上海: 上海社会科学出版社，2000)，页24。
7 参见王晨光，前引注4；梁爱诗：“从正确角度去看司法管辖权问题＂，《香港律师》（Hong Kong Lawyer），1999年1月，页58；H. L. Fu, “The Battle of Criminal Jurisdictions” , Hong Kong Law Journal, Vol. 28 (1998), p.273。
8 参见凌兵：“《中华人民共和国刑法》适用于香港吗？＂《香港律师》（Hong Kong Lawyer），1999年1月，页16；赵秉志、田宏杰：“中国内地与香港刑事管辖冲突研究──由张子强案件引发的思考＂，载于赵秉志编，注4前引书，页217。
9 例如，1991年国务院发布的《中国公民往来台湾地区管理办法》用到“大陆居民＂的字眼；1986年国务院批准、公安部公布的《中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法》用到“内地公民＂的字眼。此外，人大常委会1985年通过的《中华人民共和国居民身份证条例》中对“居民身份＂的证明作出规定。
10 但如果他们是非法入境者，则特区政府有权根据《入境条例》予以遣返。
11 参见黄风：《引渡制度》（北京：法律出版社，1997年增订本）；黄风：《中国引渡制度研究》（北京：中国政法大学出版社，1997年）。
12 傅华伶：“｀一国两制＇：香港与中国大陆能否就移交罪犯问题达成协议？＂《香港律师》（Hong Kong Lawyer），1999年1月，页54。
13 参见赵秉志：“关于中国内地与香港特别行政区建立刑事司法互助关系的研讨＂，载于高铭暄、赵秉志主编：《中国区际刑法与刑事司法协助研究》(北京：法律出版社、中国方正出版社，2000)，页65。
14 参见注11前引文。
15 “一个基本法委员会成员的自白”，《明报》，1999年7月12日，页C6。
16 Richard Cullen and H. L. Fu, “Some Limitations in the Basic Law Exposed,” China Perspectives, No. 22 (March-April 1999), p. 54, at p. 57。
