今天的互联网和自媒体高度发达，不满言论所在多有，因言获罪者也屡见不鲜，公众有理由超越吴虹飞的个案去追问，到底讲哪些话会涉嫌犯罪？言论自由的刑法边界究竟在哪里？法律人需要为此提供一个客观明确的标准。
据报道，吴虹飞女士因表达“我想炸建委”被拘一案，涉嫌的罪名是编造恐怖信息罪。这个罪规定在刑法第291条第2款中，“投放虚假的爆炸性、毒害性、放射性、传染病病原体等物质，或者编造爆炸威胁、生化威胁、放射威胁等恐怖信息，或者明知是编造的恐怖信息而故意传播，严重扰乱社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处五年以上有期徒刑。”在吴虹飞是否犯罪的各种辩论中，有些问题需要澄清。（编者注：据律师消息，吴虹飞被决定行政拘留十天，罚款500元，8月2日上午10点前释放）
第一，用“气话”、“玩笑”、“戏言”为吴虹飞辩解意义不大。编造恐怖信息罪要惩罚的行为，本来就是“编造”恐怖信息，而不是“实施”恐怖活动。因此，该罪在客观上大多表现为说话，而不是干事。这些话通常情况下也都是“气话”、“玩笑”或“戏言”，如果说的是真话且具体实施，那就不是编造虚假信息，而可能是更加严重的危害公共安全犯罪甚至恐怖活动犯罪了。第二，用“泄愤”、“表达不满”为吴虹飞开脱也没什么效果。肯定了泄愤，不等于就能否定了犯罪。很多人编造恐怖信息，目的就是为了泄愤。泄愤只是一种主观动机，动机通常不影响定罪，只可能影响到量刑。而且，泄愤于无辜者，显然是比恶作剧更加恶劣的动机。第三，讨论是否“严重扰乱社会秩序”也不是很有效的角度。反对方认为没有人会把吴的言论当真，甚至举例自己就看淡各种威胁。但肯定方会反驳说，近期事故频出且吴虹飞微博有众多粉丝传播，而且其他与事无关者，怎么能够代表那个“建委”里面的人说，看到“被炸”言论时也不会产生心理恐慌呢？涉及危害程度的判断，往往见仁见智。
这些公共讨论都是有价值的，但是在专业上判断一个行为是否成立犯罪，关键还是要看它是否符合刑法规定的构成要件。就此而言，吴虹飞的行为不构成编造恐怖信息罪。
什么叫做“恐怖信息”？它首先意味着，当该信息内容为真时，必须足以使得社会一般人感到恐怖。这不是一个泛泛的主观感受，而是存在明确客观的标准。若信息内容涉及犯罪（爆炸、投毒等），则应是已经进入实行阶段，或者至少是“为了犯罪，准备工具、制造条件”的预备阶段。仅仅是表示犯意，而没有付诸任何实际行动的，不构成犯罪，发布这种信息也不可能给社会带来恐慌。因此，一个人表示“已经在某处安装了炸弹”与“我想要炸某处”的区别就在于，前一个信息中涉及的爆炸罪已经进入预备或实行阶段，后一个信息中，仅仅是传递出一个犯意表示，还远未开始实施。对“恐怖信息”的第二层限制是，其内容应当足以使社会一般人信以为真。宣称“已经在长三角沿岸都安装了炸弹”，信息内容固然是一个已经实行的犯罪行为，但即便是沿岸居民大概对此也不会相信和关心，恐慌自然也就无从谈起。
上述解释有两方面的理由。一方面，能够满足刑法内部的体系自洽。从刑法第291条第2款的规定来看，编造恐怖信息与投放虚假危险物质处在同一款中，共用同一个法定刑，因此两类行为的不法程度具有相当性，既然投放虚假危险物质罪明确要求有“投放”行为，相对应地，编造恐怖信息罪中的“恐怖信息”也应当达到犯罪实施阶段。这是体系解释的当然结论。另一方面，能够保证刑法与治安管理处罚法之间的衔接。治安管理处罚法第25条第3项禁止的“扬言实施放火、爆炸、投放危险物质扰乱公共秩序”，所处理的正是那些虽不构成编造恐怖信息罪，但像吴虹飞女士那样宣称“我想要炸某处”的扬言行为。对于这类行为，最多处以行政拘留或罚款就可以了。
更重要的理由是，今天的互联网和自媒体高度发达，不满言论所在多有，因言获罪者也屡见不鲜，公众有理由超越吴虹飞的个案去追问，到底讲哪些话会涉嫌犯罪？言论自由的刑法边界究竟在哪里？法律人需要为此提供一个客观明确的标准。法律解释与适用有它的专业性。法律人的技艺，就在于把一个公共话题转化为一个法律问题。任何针对司法机关的批评，也应当是推进和逼促其回归到专业化、法治化的轨道中。否则，仅仅是抽象地谈言论自由或断言警方选择性执法，是以一种同样无视法律的方式在轨道外开战，即便赢了这一仗，也会输掉法律人的专业精神。
作者为北京大学法学院副教授
来源：《南方周末》2013-08-01
