前不久我参加一个学术会议。一位大学教授津津有味地描绘了我国预算法修改借鉴美国预算法成功经验的美好蓝图。有人提出有些法律制度可能不符合中国国情,这位教授立即回应说“中国国情现在成了借鉴外国法律制度的挡箭牌。”那么,我们要不要借鉴外国法律制度?中国国情能不能作为借鉴外国法律制度的挡箭牌?我们应该如何借鉴古今中外法律制度?
首先,我们为什么要借鉴?我们为什么不自己创设?法律制度所要实现的目标是什么?我们现在处于何种状态?借鉴的障碍是什么?应当明确,法律制度设计本身是有成本的,而且实践检验的成本是巨大的,需要对以上这些条件进行充分地调查研究,设计出来后其预期效果还处于待定状态,还需要实践检验。如果失败了,还需要修正。如果一个国家已经有解决某一问题的成功法律制度,我们直接复制过来,可以大大节约成本,何乐而不为呢?!问题的关键在于外国法律制度的目标、起点和约束条件与我国的不尽相同。恰如两个人的旅行,只有当两个人的目的地、出发地和约束条件都相同,才可以采取相同的交通工具。法律制度就相当于交通工具。目标、起点和约束条件哪怕有一项不同,我们恐怕就要自己创设法律制度并进行制度实验。普世制度即使存在也是极少的。绝大多数外国法律制度只有经过创造性转换,变成某国所特有的法律制度时,才可能有效发挥作用。
其次,我们应该借鉴哪些国家的法律制度?借鉴哪个时期的法律制度?各个国家的法律制度差别很大,同一个国家不同时期的法律制度差别也很大。例如美国、法国和英国的民主制度差别就很大。美国在进步运动时期的制度和现在的制度差别也很大。在美国留学的说美国是最先进国家,在德国留学的说德国与我国同为大陆法国家,在日本留学的则说中国与日本文化相同,这些都成为留学生们借鉴自身留学国的理由。这些理由只不过符合留学者自身的利益而已,从情感上也能理解,因为喜欢它所以才研究它。但是我们借鉴某一国家的法律制度时可不能如此感情用事,因为法律制度关涉国家的命运。
我们必须明白的是,对发达国家有效的法律制度用于我国不一定是好制度。西方发达国家现在所采取的很多法律制度所要解决的问题是现代化之后的问题,而我国当前的主要目标是怎么实现现代化,在借鉴法律制度时我们绝不能东施效颦。制度的好坏犹如穿衣,关键在于合体。面对外国法律制度,我们需要深入细致地研究该法律制度的目标、起点和约束条件,同时要研究中国的目标、起点和约束条件,看看是不是相同或者相似。这些研究是艰苦的,成本很大的,但是从制度的收益来看是值得的。如果不对法律制度起作用的初始条件进行研究,贸然采用他国成功的法律制度,有可能会南橘北枳,甚至于南辕北辙,对于国家、民族损失巨大。
很多学者忽视了一项法律制度适用的主体性和时期性,将其当作普适的法律制度,以为放之四海而皆准,这不是书生的一厢情愿,就是懒汉的行为。问题不在于我们是否要借鉴外国法律制度,而在于借鉴哪些与我国目标、起点和约束条件相同或者相似的外国法律制度。所以,我们应该关心的是借鉴哪个国家、哪个时期的法律制度。制度无所谓先进与否,而在于合适与否,在于制度用于我国的实际效果怎么样。能够有效实现目标的制度,就是好制度。
我们对于中国古代的法律制度的借鉴,也应该采取这样的态度。总之,中国国情是真实存在的,可以分解为目标(价值)、起点和约束条件方面的国情。国情的不同是制度借鉴需要充分考虑的,而绝不是挡箭牌。
该文发表在《检察日报》2013年12月24日
