一、什么是对罪犯的人道
“人道主义”一词是从拉丁文humanistas（人道精神）引申来的，发展至今，它已成为内容非常宽泛的概念。它可以是一种哲学，也可以是一种价值取向、人生态度，也可以是一种伦理原则，甚至可以是对人类行为的判断标准。正是由于它的涵义之宽泛，便引起了对它的理解上的众多歧义，以至对同一西文语词 Humanism汉语用了多个语词（“人道主义”、“人文主义 ”、“人本主义”）来译意。
从二次世界大战以后，哲学作品给了人道主义一词新的意义。出版于1928年的《牛津英语辞典》概括了下述三层意思：1、道德意义，指仁慈与善行；2、反神学意义，否认神的存在与至高无上的地位；3、知识意义，对语言学与人性的探索。（大卫·戈伊科奇、约翰·卢克、迪姆 ·马迪根编著.杜丽燕等译.人道主义问题[M].东方出版社1997.389.）但总的来说，无论在何时，人道主义都没有一个明确的含义。
在我国，人道主义话语在 80年代以一种超越意识形态的关于人的普遍价值的面貌出现，但其在具体的历史语境之中，通过对个人观念的重塑，建构了一种新型的个人、社会和国家的关系形态，因而成为80年代的新主流意识形态。如王若水先生就说，“不论哪一种含义，人道主义都不是一种对世界或对历史的解释，而是是一种价值观念。人道主义者不同意用超自然的原因来解释世界和历史，因为这意味着有高于人的精神力量；但人道主义者并没有提出一个对世界的人道主义的说明。批评人道主义不能科学地解释世界是对的，但也是无的放矢，因为人道主义没有这个任务。人道主义不解释世界，它不是说这个世界的本质是什么，规律是什么；人道主义的任务是对如何评价世界，特别是评价人的生活和行为提供一个标准 ---- 什么是美好的、善的，什么是应当追求的，等等。”（王若水.人道主义辨.王若水网.1994 -10 .http://www.wangruoshui.net/CHINESE/rendaobian.HTM. ）
本文在司法意义上的人道，不是指相对于神本主义的人道，也不是知识意义上的人道，而是第一种意义，即上面所述的“仁慈与善行”，或者王若水所说的“什么是美好的、善的，什么是应当追求的”，是与前面所说的民主、公平、自由等价值并行的，作为人的普遍价值的重要政治道德，接近于北京大学王海明教授所说的政治中的“宽容与良心”。“所谓人道，也就是人之道，是人所当行之道，是人的一切规范总和。” （王海明.公正、平等、人道：社会治理的道德原则体系[M].北京大学出版社 .2000.123.）人道主义是视人本身为最高价值的思想体系，主张将一切人都当作人来善待。把人当人看、使人成为人即善待人的价值、实现人的价值是政治人道的原则。政治生活中除了公正和公平，强调权利和责任，还需要宽容和良心——政治中的“善”即人道，不人道、非人道则是无视人本身为最高价值而虐待人的行为，是残忍待人的行为，是把人不当人看的行为。就拿对待俘虏来说，如果首先把俘虏当作人来善待，其次当作俘虏对待，从而供其衣食、不予虐待，便叫做人道；反之，若将俘虏只当作俘虏不当作人，从而残忍地加以虐待，便叫做不人道、非人道。简单地说，司法上的人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。
二、死刑为什么不人道
孟子说：“人皆有不忍人之心……无恻隐之心，非人也；无羞恶之心，非人也；无辞让之心，非人也；无是非之心，非人也。恻隐之心，仁之端也；羞恶之心，义之端也；辞让之心，礼之端也：是非之心，智之端也。人之有是四端也，犹其有四体也”（《孟子·公孙丑上》）。至宋代启蒙读物《三字经》开篇就云：“人之初，性本善。” 人的内心有善良、宽容、仁慈的成份，这是无法否认的基本人性。人道的标准来自于人性，来自于人们内心的感受，人们会认为死刑残忍而产生的不忍心的感觉，是基于对人这一特殊动物的同情与怜悯。具体来说，死刑不人道表现在人们的内心感受是：
（一）生命的一次性让人对它珍惜
人的生命只有一次，不仅是指出生一次，死亡一次，更重要的是指生命的历程只有一次，每一个人，无论他是伟大还是卑微，他们都有着不同于任何人的不可替代的生命：他们所经历的悲欢离合、喜怒哀乐其他人只有想象，无法真正体会；对于他本人而言，过去经历的一切无论多么精彩，也无法代替可能到来的将来的一切。将来还没有开始的生命的部分，也许从简单的成功与失败、伟大与平凡而言，可以基本的预测，但将来他将看到什么，遇到什么，因为变幻的世界而无法预测。同样，他的形象，他的身体、他的心情，随着岁月的变迁会有什么样的变化，也无法预测 。这个即将死去的人多么想知道和感受将来的一切，可是这一切只有活着才有可能，人死如灯灭，无法再现可能出现的一切。作为人有一种本性，看到另一个人死去，就会为他遗憾：要是他活着，他将来会感到怎样；他自己会变得怎样。可是他死了，他无法感受我们，我们也无法感受他。于是我们会产生一种愿望，要是他活着多好，即使是个有罪的人，他活在监狱，他的生活大局已定，但是他还可以看到这个世界，看到他想看到的人，还可以思想，也可以把自己的想法告诉他人。
（二）生命的美好使人们为他感到伤感
无论是花季少年，还是垂暮老者；无论是智慧还是愚钝；美还是丑。只要是一个人，有一个生命，就会有生命的神奇。从他出生到判处死刑的当时，认识他的人，都会能够说出很多他的故事，他是这个世界多样性的人里特殊或者普通的一员。这个个体的存在本来就是神奇生命的一部分。这个生命，他的眼睛能看、嘴巴能说，恰好长成了一个别人无法代替的形象，有大脑能够思想。他死了，这一切就没有了，这是无法代替的唯一。何况，在很多的情况下，还能说出很多关于他的美好，他曾经也有过的善良、苦难、忠诚；他的生命除了一般和普通的生命的神奇以外，可能还有特别的地方令人痛惜，如那三位仅仅因为一次贩毒而被判处死刑的19、20岁的少女，他们那么单纯、美丽，仅仅因为一次大量贩毒，就无法挽回。这三位少女是因为他们年轻漂亮，所以有明显令人痛惜的地方。但其实对于每一个生命，只要我们去观察、去发现，我们都会发现他令人重视的地方。特别是一旦犯罪败露，被关押的时候，表现的悔恨和无奈，更使我们为即将逝去的生命而伤感。
（三）死者亲属的伤痛使人同情
在现实中，固然有亲属表现出认为被判死刑的人是死有余辜的感觉，但是这往往是一种假象，我们可以简单地说，每一个被判死刑的人都有家人为他们感到悲伤，一个人被判死刑，可能导致几十个人、几百个人的痛苦和悲痛。除了悲痛以外，还有因此带来的耻辱感，也使其家人感到心理上的痛苦，因为现代社会判刑的情况比较多，但判处死刑被国家处决的人毕竟是少数。亲属的这种伤痛当然会导致他们对社会的对抗态度，但从人道意义上来谈论这个问题的时候，这不是是否会引起亲属对抗社会的功利性问题，而是亲友们的伤痛令人同情与不忍。有的家庭，因为一个人被判死刑，其他人往往一生不快乐，有的受不了打击，因此而百病緾身，有的很快就因此郁郁而终。如果说对于被刑的人而言，生命只有一次，那么对于他的亲友而言，他也是唯一的不可替代的一个，他的死，对于家人而言，无法弥补。亲友们的这种感受也使我们感到不忍心。
（四）罪犯临刑前的恐惧使人怜悯
世界上死刑的方法多种多样，但是无论如何改进，即使是使用最好的方法如注射执行死刑，也无法减轻对死的恐惧，因为这种恐惧感不是来自执行方法的痛苦，而是对失去生命的恐惧的痛苦。在现代社会，残忍的执行死刑的方法已经基本废除了，临死前一刻的肉体上的痛苦相对于生命失去的痛苦已经可以忽略不计了。我们现在看到的很多关于死刑不人道的论证大都是这个意义上的。临刑前那种对生命的渴望和对自己行为的悔恨是任何人都会为之动情的。临刑前的犯人，有的会极度激动，彻夜不眠；有的强装镇定，内心却无法平静。即将死的人对生命的依恋和不舍，让作为同类的人因此产生原谅其曾经犯下的滔天大罪的恻隐之心。
（五）一旦错判无法纠正使人感到后悔
死刑一旦错误无法纠正，给无辜而又无价的生命造成无法挽回的遗憾。对这一点，有人反驳说，只少有一些绝对没有任何错误的案件是可以适用死刑而不会导致错误的，如一起很多人现场目击某人杀人的情况是绝对不会出现错误的。当然，这在理论上可这么假设。但问题是国家对一个制度的设计从来就不是针对个案的，而是抽象地针对普遍的一类犯罪而规定的。在程序上，也没有哪个现代国家不是宣称按照最严格的要求来规定死刑程序的，但即使是在这样的一些国家，错杀也只是减少，仍然难免十年一遇，因为执行者是人，制度只可能做最不坏的规定却无法使每一起案件都不出错。我手头的这本1000多页的《死刑与司法程序》就记载了很多程序极其严格、甚至于司法人员没有过错的情况下还是发生了错杀的情况。（Randall Coyne ,Lyn Entzeroth, Capital punishment and the judicial process,Corolina Academinc Press,2001,33-35.）而生命的无价，使国家没有理由因为这是极少数而可以忽略，甚至即使是百年错杀一人，这也是可以废除死刑的充足理由，因为错杀一个人已是这个国家制度的最大不公正，有错杀的存在不再需要谈其他的理由。
（六）任何犯罪都有可以让人宽宥的原因
十九世纪中叶以后，刑事古典学派所提倡的保护公民个人的自由与平等的刑罚公正受到了来自犯罪日趋严重的社会现实的强烈冲击，国家统治急切需要良好的社会环境，于是在十九世纪末期，刑事实证学派和刑事社会学派应运而生。他们关于犯罪原因的理论是产生对罪犯人道观念的重要依据。他们发现，一个犯罪的人，其犯罪的原因不是因为罪犯本人的道德上的恶，而是天生具有的犯罪的基因和社会多种原因影响、迫使或者诱使他们犯罪，而这些原因不应当由他们，而应当由社会承担责任，社会有义务通过以判刑的方式对其进行矫治。尽管刑事社会学派也有人主张这些人无法矫治而判处死刑，但这一学说的意义在于：确实，任何犯罪都有社会的原因，不全是因为罪犯道德上一定要弃善从恶，如张君这位杀人如麻的人，我们也可以发现他曾经是一位在城市受到歧视的人而激发了他对抗社会的心理，如果我们想想今天农民工在城市遭受的苦难，我们不是也能这张君身上发现一部分值得同情的地方吗。
以上就是死刑不人道的原因，因为被判处死刑的人能够激起人们的同情、伤感、遗憾、宽容之心，而使人们感到：如果对罪犯处了死刑，就会产生不忍、不快，因而形成不人道的感受，但是，正因为这种感受来自于人的内心，所以它的存在的程度也难以衡量。在刑法学说中，论证死刑不人道也是非常困难的事情，所以我们可以看到即使是认为死刑不人道而主张立即全面废除死刑的邱兴隆教授在死刑不人道的问题上也少有论述。这也许不是一个法学者能完成的，对人道的具体感受进行描述的任务，由哲学家或者诗人来完成可能更加合适，它既然是“怜悯之心，人皆有之”，就只可意会，不可言传，我在上面作的描述人道的努力也许就是无力的。
根据通行的学说，刑罚的基本价值包括效益、公正与人道。 死刑作为刑罚的一种，其存在的基本价值也应当从是否具有效益、公正与人道这三方面来论证。
死刑的效益即其有用性产生于死刑的功能之上，死刑作为刑罚的一种方法，其功能也表现在一般预防功能与特殊预防功能。一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚，对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。而一般预防又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。具体而言，对被害人产生的是一种安抚功能，即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。对于死刑的安抚功能，我们无须做太多的论证，让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤，很多人一辈子为了使犯罪者受到应当有的惩罚而四处奔波，如果沉冤未雪，被害人或者其家属不仅心灵难以安宁，生理上也会因此而短命。国家的刑罚就使被害人放弃了以私力救济形式出现的报复，
从而防止了犯罪。对社会的功能即一般预防，也就是说以刑罚的严厉后果警告社会上的其他人，告诫他们不要去犯同样的罪，否则将受到刑罚的惩罚，从而产生防卫社会的功效。防卫社会，需要的是一种威慑效果。死刑的威慑效果是十分明显的，“杀头不要紧”这只是一部人为了特殊的理想而可以做到的，对大多数人而言，死刑的社会预防功能也是显而易见的。特殊预防功能，亦称个别预防，是指通过对犯罪人适用一定刑罚，使其永远或一段时间内丧失再犯能力。当人的生命被剥夺后，自然也不可能再去犯罪了。
刑罚的公正性是死刑对于犯罪是否具有该当性，从历史角度看，死刑存在的公正性很少受到质疑，哪怕是死刑废除论学者，也很少在论述其废除观点时对死刑存在的正当性进行发难，因此，死刑的正当性几乎成为一个不容置疑的命题了。死刑是最原始的刑罚方法，是基于原始的“以命偿命 ”式的同态复仇的思想下产生的，其本身就是原始社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因，而死刑作为恶果表现形式之一，从而产生一种派生与被派生的关系，是一种先验的、天然的正当。因此死刑存在的正当性是应当得到承认的。希望“善有善报、恶有恶终”是每一个正直的人的正常情绪。
认为“死刑不人道”者认为，正是由于生命作为人存在的唯一标准，以剥夺人生命的死刑必定不能达到刑罚的人道性要求，从而得出死刑不人道的结论。其理由便是死刑剥夺了人最基本的权益 ——生命。刑罚人道性的本质内涵也要求，即使刑罚剥夺人的重要权益，但是同时也要把被剥夺权益人当人看。死刑在剥夺生命的同时意味着不再把人当人看待，而当成物。（胡云腾.存与废——死刑基本理论研究 [M].法律出版社.2000.192.）在我国首倡全面废除死刑的邱兴隆教授在论证死刑不人道时其理由是“只要承认罪犯是人，罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权，因此应当全面废止死刑。” “由生命的价值的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论，对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。” （邱兴隆.从信仰到人权------死刑废止论的起源.引自中国死刑观察 .http://www.chinamonitor.org.）我也相信，随着国际人权观念的普及和民权运动的发展，人道性越来越为人们所认可，社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。可以设想，在人道性越来越重视的背后，死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战，死刑在将来的某天由于失去了人道价值而逐渐走向被所有的国家废除。死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。
但是，因为效益是面向未来的，是以现在这个处以死刑的人的生命作为防止他人犯罪和他本人将来犯罪的手段这就产生了这样两个问题：一是人的生命永远不能成为社会的工具，即不能作为防止他人犯罪的工具；二是防止本人犯罪不必以死刑作为手段，对其终身监禁就可以达到目的。所以，效益不能成为保留死刑的理由。这样只有公正能够成为保留死刑的唯一理由。
因此，不人道是废除死刑的唯一理由，而公正是保留死刑的唯一再由。死刑是公正而不人道的。但问题是，公正与人道这一对矛盾的理由，谁来决定死刑的命运呢？
既然死刑是一种具有公正性但不人道的刑罚，那么为什么不能因为其公正而保留死刑，而要因为其不人道而废除死刑呢？也就是说当公正与人道这两个矛盾的价值发生冲突的时候，哪一种应当优先考虑呢？这就无法用演绎推理说明和论证。
公正和人道都来自于人们内心的一种感受，而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。举例来说，一个人故意杀害了他人，被害人和社会民众有些认为不处死刑不能满足其要求公正的感觉，所以不值得同情；而在同样情况下，另一个案件中，被害人和社会民众却认为处死刑太残忍、不人道，因而要求不要对被告人处以死刑。人道和公正感是天生的本能的一种感受，《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为公正感就象人为什么会有性欲一样不需要论证，（James Fitzjames Stephen,A history of the criminal of England,1883,80-82.）但是人的人道之心及其程度也象性欲一样不需要论证，它们的大小是不能通过理性比较得出结论的。也就是说，因为 “杀人偿命”这一公正标准而保留死刑还是要因为人道标准而废除死刑，这是谁也说服不了谁的。所以在国家还没有废除死刑时，不能说这个国家的死刑不正当，而对某一犯罪人是否应当适用死刑，也即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”（或者其他情况下处以死刑），也只能通过民众的心理感受进行判断。这也是为什么文明程度相差不大的国家，对死刑的态度相去甚远的原因，欧洲国家都废除了死刑，而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。这主要原因还是在于民族心理对于公正感与人道发生冲突时的取舍不同。根据最近美国有线新闻网-盖洛普-今日美国的民意调查显示，67%的美国人支持死刑，25%的人反对。而在5年前，支持死刑的人占 77%。( www.chinamonitor.org/news/USA/default.htm - 14k中国死刑观察)
大赦国际认为“死刑是极端残忍、不人道而低级的刑罚，它侵犯生命权，对被冤枉的人不可补救，也从来没有证据显示它能够阻止犯罪。”是一种“公平而不正当的刑罚”（even but unjust）。（大赦国际网，http://web.amnesty.org/library/Index/ENGACT500051999）现在的问题是，真象大赦国际所说，仅仅因为死刑不人道，它就不正当吗？就可以成为废除死刑的理由吗？这是一个很复杂的问题，因为所有徒刑也可以说是不人道的，只是程度不同而已。每当谈到这个问题的时候，反对废除死刑者就会举出如杀人越货的张君、残忍杀害多名少年儿童的黄勇、用汽车撞死一名儿童、至其父亲重伤的疯狂警察张金柱。人们会反问：难道这些罪犯还应当因为人道的原因而免于死刑吗？甚至于很多人还责骂主张废除死刑的人是没有良心，没有正义感。（崔书君：减少死刑会减少犯罪吗？http://gb.chinabroadcast.cn/3821/2005/01/17/116@425116.htm2005-01-17 12:24:09， 稿源：国际在线）所以在我看来，能否废除死刑，应当以这个社会人们对于公平与人道哪一个是正当的优势依据的心理感受来判断，社会和国家不能超越这种感受来决定死刑存废。但是，不能说死刑是不可以废除的，这是因为：
一是心理感受不是不能变化的。不同民族和同一民族在不同的时期，这种感受是可以发生变化的。在几百年前，贝卡利亚提出人类应当废除死刑的时候绝大部分人会认为他是疯子，但今天，所大赦国际统计，到2005年4月止，世界上有超过一半的国家在法律或实践中废除死刑。其中对所有罪行废除死刑的有 83个；废除对普通罪行的死刑的有 13个；在实践中因不执行死刑而事实上废除了死刑的有22个。以上共计有118个国家。（大赦国际网，http://web.amnesty.org/library/Index/ENGACT500051999）这些国家废除了死刑，但是并没有引起社会强烈的震动，因为人们能够接受。
二是，中国民族现在无法接受废除死刑，但不等于将来不可能废除死刑。2003年的新浪网，一个关于死刑存废问题的帖子连续一周占据“热点评论”的排行榜榜首，当时约有75.8%的人主张坚决保留死刑，只约有13.6%支持废除死刑。台湾省也有高达 71.1%的民众不赞成废除死刑。（崔书君：减少死刑会减少犯罪吗？ http://gb.chinabroadcast.cn/3821/2005/01/17/116@425116.htm2005-01-17 12:24:09， 稿源：国际在线）可以看出，我国民众心理上还难以承受废除死刑。但是这不能否认主张废除死刑的宣传的意义，当然也不能简单地以没有正义感来加以评价。废除死刑并不意味着对犯罪分子不加以惩罚，只是代以其他的方法，人们完全有可能在将来愿意通过非死刑的方法达到实现公平、正义的目的。
应当指出的是，今天的学者呼吁废除死刑，就是唤起人们心中被强烈的公平式正当所压倒的人道之心，这对于使整个社会更具同情与仁慈之心具有重要的意义。死刑就是一种由国家实行的复仇，我们很多人不是也能接受私人之间淡化仇恨的观念的吗，为什么说将来我们就不能接受废除死刑呢，人的感受完全可以变，几十年前我们无法接受的很多东西如同性恋现在不也接受了吗？仁慈始终是一种伟大的品德，如果一个民族连杀人的人也能宽恕，那么这一定是一个宽容、平和的民族。
另外，将来废除死刑的前提是法律公正，民族心境平和。也就是说国家能够使所有犯罪的人能够得到依法惩处，人们不再产生一种犯罪难以惩处，所以一旦发现有人犯罪必加严惩的想法。心境平和既来源于物质上的富裕，也来自精神上的自由快乐。否则，谈对死刑犯的人道就是一种奢侈。所以，精神文明和物质文明的高度发达是废除死刑的前提。这还是可以借用史蒂芬教授关于“公正就象性欲”的表述来说明：要人道还是要公正是一种无法言表的感觉。当在有一天，不处死刑也能满足人们正义感，死刑反而给民族带来一种因为不人道而不安、不忍，难以接受的时候，死刑就可以废除了。
2005.5.8，改定于丹佛大学
