【原编辑按】毕福剑的《智取威虎山》唱出了很多关于言论自由与隐私权的讨论。对于这两大基本价值的平衡需要缜密的思考和详实的分析。 可惜的是，在中国既没有可供分析的具体法律框架，也没有奠基性的司法判决。 仝宗锦老师结合美国司法实践对此事件展开分析，是 小编目前看到最为优质详尽的一篇，值得细读！
毕福剑事件牵涉到言论自由、隐私权等诸多法律问题，本帖试图主要从美国宪法的角度进行简要讨论。之所以这样做，主要有这样几个考虑：1、中国法上关于言论自由等法律问题的理论、实践并不充分；2、美国宪法第一修正案理论和实践较为丰富，也具有相当的域外影响；3、正反论者在参与辩论的时候，相当一部分都援引了美国的材料，虽然他们得出的结论迥然各异；4、用美国宪法来阐释中国问题，一方面固然可能由于理论实践的中西错位而影响解释力和操作性，但也可能因此部分回避了毛泽东评价问题在中国的政治敏感性，而使得有关讨论呈现更多学术意味。因此，本帖主旨并不意图支持或反对毕福剑本人，也不意图开启关于毛泽东和中共党史问题的意识形态讨论，而只是试图以某种头脑风暴的方式揭示其比较法上的可能问题。
一、毕福剑事件是否构成第一修正案意义上的法律问题
在美国法上，如果要构成一个第一修正案意义上的法律问题，一般来说，首先需要涉及联邦或州的政府行为，或者公立机构的行为。也就是说，一般而言，第一修正案问题并不涉及私人机构针对某人言论的行为。在毕福剑事件中，中央电视台是国家电视台，并非私人机构，它针对毕的言论而对其加以处理的行为正好满足这一条件。事实上，在第一修正案理论里，该类问题一般被称为“Denial of public benefit or job”。
也正是在这个地方，不少朋友举出比方2014年快船队老板斯特林种族歧视言论种种后果的例子并不恰当，因为最终惩罚斯特林言论的诸如NBA等组织都非公立机构。
不过，央视是公立机构这一背景并不当然使得该问题称为第一修正案的问题。因为在第一修正案理论中，有一些言论并不属于宪法保护的类别，比方色情言论、侮辱性言论、诽谤性言论、攻击性言论，等等。如果以此来分析毕的言论，引起争议的句子“这老逼可把我们害苦了”中的“老逼”属于此类，也就是说，单纯骂人的词句并不属于第一修正案保护的类别。但是说毛“可把我们害苦了”，则是评价毛的政治性言论，而这受到第一修正案保护，甚至不少学者认为，政治性言论是第一修正案优先保护的类别。那么现在的问题是，当这二者集于一身合为整句话是否属于第一修正案保护的类别？答案应该仍然是。在Cohen v. California一案中，涉及的争议言论是当事人衣服上的“Fuck the Draft”（去他妈的征兵），最高法院认为在公共场合用粗话表达政治意见属于言论自由。而毕福剑的争议言论与此类似。
三、央视能否因毕的言论而对其加以处理
以上两点说明了毕的言论应受宪法保护，属于言论自由范畴。不过，在第一修正案理论中，关于雇用问题与言论自由关系的问题有许多情形。也就是说，有关的言论自由仍然可能会在某些情形下受到限制。法院可能会在这些情形下在当事人的言论自由与政府或公立机构作为雇主的相关利益之间进行权衡。
1、党派问题。比方，有的公务员职位需要保持党派中立，因此可能会被禁止参与诸如选举等活动，包括发表有关倾向性意见；有的职位可能带有明显的党派色彩，因此可能会拒绝持有或发表反对党意见的人，例如一个民主党国会议员拒绝一个共和党人担任他的顾问或写手；但是另一方面，假如民主党执政，他不能因为一个人的共和党倾向而拒绝他担任那些与政治倾向关联不大的工作，例如警察职位。
2、有关言论是否涉及公共关切（public concern）。比方，在Rankin v. McPherson一案中，某政府雇员听到John Hinckley试图刺杀里根的事情后说，“If they go for him again, I hope they get him.”他因此被解雇。法院认为，这个言论属于政治性言论，因此属于公共关切事务，因此他不应因此被解雇，除非该言论会严重影响他的工作表现。
3、有关言论是否与工作职责有关。也就是说，有的言论尽管牵涉公共关切，但是假如该言论正好发生在该雇员的工作职责之内且影响了工作，那么仍然有可能无法得到第一修正案的保护。也就是说，雇主有权利规定雇员工作时说话的内容和方式。
如果以上面三种原则来分析毕福剑事件，首先是党派问题，毕是文艺节目主持人，他对具体政治问题和人物的看法与其工作的可能表现关联不大；其次，该言论牵涉公共关切，属于第一修正案着重保护的政治性言论；再次，毕福剑在节目上的表现无疑属于本职工作，因此毕不能在录制或直播过程中发表政治性等言论。但饭局的言论是否与工作职责有关，在这个问题上依然众说纷纭，主要原因在于有关饭局的事实仍然并不清晰。不过，根据现有的材料显示，我们大致可以判断这个饭局与毕福剑的工作职责关系不大。主要理由是：a. 根据4月2日央广网转发中国产业经济信息网的一条新闻，题为“刘瀚锴一行到白俄罗斯大使馆进行文化交流”，因此刘是此次活动的主角，尽管网上资料显示刘为毕的外事助理，但此次活动他的主要身份应为“白俄罗斯文化联盟中国首席代表”；b. 毕未参加白天的活动，只是参加了晚上的饭局，这个饭局固然包括了白天活动的一些人，但并未包括白俄罗斯大使等主要官员，而多是一些文艺界人士，因此不能说是工作饭局，而且他只是作陪，这可以从照片中他较为随意的着装（包括运动鞋）中看出来；c. 是否工作饭局的主要证据之一在于由谁买单，现有证据并未显示饭局系白俄罗斯使馆一方或者央视一方买单；d. 饭局上即兴表演节目中的言论，与在电视节目里的言论完全不同，因此退步而言即便这是工作饭局，也不能得出一个饭局中即兴表演中的旁白（有人还说是双簧表演）与其本职工作有关。
四、从媒体喉舌论、党的纪律角度能否得出确切结论
此部分不涉及美国宪法理论，而试图回答，哪怕将央视视为党的宣传工作的喉舌，将毕福剑视为一名党员，是否可以得出确切结论。
毕福剑事件所涉言论的核心问题关系到如何评价毛泽东的问题。关于这个问题，1981年《关于建国以来党的若干历史问题的决议》是党的权威文本和最终结论。在这个决议中，虽然指出毛泽东的“功绩是第一位的，错误是第二位的”，但还是明确指出了他在反右倾、大跃进、尤其是文革中的严重错误。比方这些论述：“1966年5月至1976年10月的‘文化大革命’，使党、国家和人民遭到建国以来最严重的挫折和损失。这场‘文化大革命’是毛泽东同志发动和领导的。”“‘文化大革命’是一场由领导者错误发动，被反革命集团利用，给党、国家和各族人民带来严重灾难的内乱。”我们比较一下这些措辞诸如“最严重的挫折和损失”、“给党、国家和各族人民带来严重灾难的内乱”与毕言论的主体部分“把我们害苦了”，实际可以发现毕的言论并未直接违背决议精神。决议同时也指出，应该将毛泽东与毛泽东思想区分开来，因此对毛泽东的批评并不意味着反对毛泽东思想——而学习毛泽东思想是党章中的义务。事实上，决议恰恰反对对于领导人的个人崇拜（如“禁止任何形式的个人崇拜”等措辞）。
五、毕福剑事件是否涉及隐私权
毕福剑事件中的相关言论发生在一个十数人参与的饭局中，将有关毕言论的视频发布到网络媒体上并未经过毕本人的许可。这当然牵涉到毕的隐私权。有论者说因为该言论是在饭店这样的公共场所发生的，因此就不涉及隐私权，还有论者说，这个饭局的性质并未非常私人化因而也不涉及隐私权，但这些都是对隐私权的误解。在美国宪法理论中，隐私权是the right to be let alone.这种权利保护的是人，而非场所，因此与发生在哪里并无必然关系，比方某人在商场里打电话，你在旁边听到试图录下来并放到网上，那么也是侵犯隐私权，因此问题的关键在于是否获得了当事人的许可并在后果上给其带来困扰。当然，在布兰代斯的名文《论隐私权》一文中也给出了一些抗辩理由，例如假如涉及公共利益，那么仍然可以未经当事人允许而公开，但一个央视文艺节目主持人关于某个政治问题的态度并不牵涉公共利益。
综合以上，我们可以得出将毕福剑事件置于美国宪法背景中的大致结论。需要再次强调的是，由于中西理论实践的错位，这一结论仅是参考性而非终局性的。一方面，中美之间的政治法律背景不同，这提醒我们上述结论存在限度。但另一方面，倘若基于比较法上功能主义视角的考量，我们也可以发现有关问题所涉利益和视角具有相当一致性。毕竟人同此心，心同此理。虽然，我们是在中国。
【作者简介】仝宗锦，中国政法大学副教授，北大法学博士，哈佛法学硕士。
