【作者按】这是我去年12月某日受邀接受共识网采访部主任蒋保信的访谈录音整理。由蒋宝信根据录音整理，我略作修改，本文首发于共识网。
受访者：谢晖，著名法学家，北京理工大学法学院教授、中南大学特聘教授、博士生导师。
采访者：蒋保信，共识网采访部主任
司法改革应坚持司法的基本规律
蒋保信：十八届四中全会首次专题讨论了依法治国的问题，还通过了《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》。在接下来的若干年里，司法改革，或者说法治建设，应该是中国社会的主题。作为一个法理学家，从学理上来说，您认为司法改革应该遵循一些什么样的根本原则?
谢晖：司法改革所应坚持的基本原则，是根据司法规律进行改革。而司法的基本规律，就是司法独立。所以，司法改革，就是要实现司法独立，并经由司法独立，实现对国家权力之间的内部监督，实现对权力违宪违法的司法审查。现在中央文件当中提到的是审判独立、检察独立，其实归根到底就是司法独立。
法治的重要标志，是权力是否接受社会监督和司法审查。其中司法审查尤为必要。但如果没有规定严格的司法权，就不可能用司法权对其他权力进行制约。一种权力只有在法律上非常明晰的时候，才能依法对其他权力进行制约。当司法权本身不明晰的时候，你都不知道权力的疆界何在，你怎么能对其他进行制约?这是一个问题。
另一问题是，如何衡量权力的明晰?我以为，只有当一个国家所有的公权力(无论立法权、行政权还是司法权)，都能被公民、法人或者法人组织起诉的时候，才能说明权力是明晰的。现在我们虽然有宪法，有人大、政府、法院、检查院组织法，似乎各国家机关的权力是明晰，但实际上因为这些法律的粗线条特征，使得不同国家机关、政府部门间的权力关系还不是很明晰。尤其在我国还存在执政党的实际权力问题，这更容易模糊国家机关之间权力关系的界限。权力关系模糊，意味着司法对其他国家权力的监督失去凭据。
在我国，众所周知，司法权由两部分构成，一是检察权，二是审判权。严格地说，检察权和审判权是非常不同的权力。在世界上很多国家，检察权是行政权的一部分，比如在美国，检察官是由政府聘任的律师担任的。但在中国，检察院却是一个独立的机构，这是当年我们向苏联学来的，现在仍然保留着，它是中国国情的一部分，也是中国特色的一部分。检察院本来可以是一种非常有效的监督方式，但我们还没有真正发挥它的监督作用。比如国家要对腐败行为进行法律上的追究，首先介入的应该是检察机关，但在目前的中国，在绝大多数情形下，先介入的并不是检察机关，而是纪委。这样一来，党的机构就把检察权给架空了。
至于审判权，首先体现在法官的遴选和任命上，我国的法院院长及法官的任命，尽管形式上都是由人大说了的，但其前提是先由党的机构进行考察、推荐，所以也往往是党的组织机构说了算。这样一来，通过人大对法官遴选和任用的人事权力事实上被架空了，被党的机构所取代了。因此，到今天为止，尽管执政党的决议强调要司法独立审判，但党领导一切的传统观念和体制机制，使法院不太可能真正独立地行使审判权，因而，独立的司法权的实现，还要面对许多问题。要解决这样的问题，自然必须从改革党的领导方式入手。
其次，法院的裁判权形式上似乎是独立的，但每遇到重大案件，却基本上是未审先判，这在一起案件法院还没有作出裁判，但由宣传部门控制的媒体已经铺天盖地地进行倾向性报道的事实中不难发现。这表明，所谓法院的独立裁判，仅仅体现在裁判文书上。对裁判文书背后的种种博弈，以及这种博弈对司法独立裁判的实际干扰，法院不但无能为力，而且在现行体制下还必须曲意逢迎。
再次，我们知道，我国法院的财权长期控制于行政机构之手。虽然这几年这个问题很大程度上已经解决，但法院仍然在包括经费在内的许多问题上受地方行政机构的掣制和干预。在国外，法院的经费是由议会拨款的，行政机关应当无条件执行。但在我国，法院的经费目前尽管有了统一的杠杠，但毕竟不是由人大直接拨款的，而是政府根据财政收支状况进行把握。这样，政府就能利用其手中掌握的财权，方便地挟制法院的经费使用等，这必然也导致法院权力的缩减，因为它要有求于政府。
同时，我国地方政府的行政首长，在党的统一领导体系下，往往是法院领导的上级。在绝大多数地方，法院院长并不是地方政府的常委。但行政首长却必然是党委常委。在“官大一级压死人”的传统文化氛围中，这是个大问题。更进一步说，即使法院不服从官大一级的地方政府，但也必须要服从党委，这实际上就使得党的领导可以轻易地干预垄断了司法权。
如上这些问题，正在逐步改革，有些措施，还显得很硬朗，比如最近推出的党政《领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究规定》，尽管是份不错的文件，但效力上仅仅是中共中央办公厅和国务院办公厅的一份文件，是一种举措性的东西，而不是深思熟虑的、具有更高效力的国家法律。我想，对司法独立而言，这虽是不错的举措，但是治标不治本的举措。
司法权独立和司法责任独立是统一的
当然，提到司法独立，人们也有很大的担心，即担心司法权过大了，谁来保障司法权不被滥用?谁能保障司法权就不腐败?能避免英国、美国历史上都曾发生过司法和法官的腐败吗?中国司法权独立了，就能独善其身吗?这些都是好问题。我想说的是：司法独立至少包含两个方面，一是司法权必须独立。这意味着什么?只要有人提起诉讼，不论是公民个人起诉的、法人组织起诉的，还是以国家名义起诉的，法院都必须要受理，不得拒绝。一旦法院拒绝受理起诉，就意味着它违背了司法独立的基本原则，违背了法院不得拒绝诉讼的原则。因为法院的职能，就是专门处理个人、社会组织、甚至其它国家机关所解决不了的纠纷的。
既然法院不得拒绝诉讼，就意味着法院对任何人的起诉都不得拒绝。按照这一原则，如果一位考生认为教育政策不公平，高考录取涉嫌地域歧视，他去告教育部，法院就不能不受理这个案子。同样，如果某位国家领导人的行为涉嫌违背法律，一个公民要起诉他，法院也必须受理。如果法院做不到“不得拒绝诉讼”这一点，就意味着司法不独立。
如上阐述也说明，司法独立不仅是权力独立，而且是责任独立。这就是司法独立的第二个方面——司法责任的独立，因为独立的权力必须履行独立的责任。为什么要强调着一点?因为我们有很多公民担心：中国的司法已经够腐败了，你还要强调司法独立，那不是给它提供更腐败的条件吗?不是让它更加为所欲为吗?有这种想法的人，显然是不了解现代权力和责任的基本结构，那就是所有的权力和责任必须是“一体两面”的。
蒋保信：权责对应，有多大权力，就有多大责任。
谢晖：对的!权责必须是统一的。司法独立绝不仅仅意味着司法权力的独立，而且意味着司法责任的独立。只有把这两个方面都落实到位，才有真正的司法独立。比如最近内蒙古的呼格吉勒图案，让谁承担责任呢?假设在这个案子的背后，所涉及的不仅仅是公安办案人员、检察工作人员和法院工作人员罔顾法律，而且背后还有当时有关领导的指示，那到底要追究谁的责任?在司法权不独立的情况下，警察、检察官和法官，可能是按照地方党政的指示来判案的。在这种情况下，司法既不独立，仅仅追究警官、检察官和法官的责任吗?能让人口服心服吗?在这个意义上，十八届三中和四中全会强调要法官独立办案、独立负责，是一个值得关注、并必须升华为稳定制度的提法。
中国目前的司法权过弱
因此，要推进司法改革，必然要推进我国权力结构的改革。目前我国有些机构的权力过大，比如党的机构、行政机构的权力明显是过大的，甚至大到没有任何具体的法律界限。而有些权力则过弱，司法权就是过弱的权力之一。所以，要把司法改革真正嵌入到中国体制改革的大框架中去，使权力内部形成一种真正的相互制约机制，就必须设法改革国家权力结构。以便更有利于权力制约和法治。前面已说过，对权力的制约，有两种最基本的方式：一是公民和社会组织对权力的制约，二是权力内部的相互制约。其中，要使权力内部形成相互制约的关系，就绝不能让某个权力一家独大，而让其它权力弱小不堪。否则，权力内部的相互制约就只能是画饼充饥、纸上谈兵。
我国现在的司法权是一种比较弱的权力，它目前还不能通过司法审查，足以制约其它国家权力。所以，司法改革的任务，就是要使司法获得对政治行为和抽象行政行为的司法审查权，变成能够在一定程度上制约政党和政府的权力的“有牙齿的权力”。毫无疑问，这是和我国的整个政治体制改革息息相关的问题。对此，我在1998年出版的一本书中就明确写到：司法改革或者司法独立任务的完成，就意味着我们中国政治体制改革的大体完成。
权力总是要受到制约的，不但现代权力要受制约，即使在古代，就有对权力的制约机制，比如在我国，皇权要受祖宗制约，要受上天制约，有时候还要受人民制约(如“民为水，君为舟”)。现在我们的社会进化到了21世纪这样一个新时代，毫无疑问更应该强调权力制约。但最有效的权力制约方式是权力内部的制约，而不是外部制约。从这个角度来讲，我觉得通过司法改革，实现司法权对党权、行政权等的司法审查，实际上是政治体制改革的一项重要的、关键的、核心的内容，因此，司法体制改革必须和政治体制改革联系起来考察。
司法改革应围绕法院的独立审判进行
蒋保信：随着冤案的曝光，现在也在强调“以法院审判为中心”的改革，公安、检察都应该配合法院。
谢晖：是，在司法改革当中，毫无疑问应该这样做。
严格地说，检察也罢、公安也罢，其实都不属于司法的范畴，它们履行的是行政权。考虑到中国目前体制的特殊性，我们一般从广义的角度，把“公检法”都纳入司法的范畴，但这是没有经过认真论证的概念和制度，也是我们将错就错的概念和制度。严格意义上的司法，所指的就是审判，即只有法院才承担着司法权。或者说，所谓司法权，指的就是法院的审判权。因此，司法改革的核心，毫无疑问就应当围绕着法院的独立审判、或者司法独立进行。
司法是要解决社会纠纷的。在任何一个地方，在任何一个国家，日常交往中最让人感觉困难的事情就是纠纷的解决。尽管行政机关看起来日理万机，要处理的事情非常多，但是行政机关所处理的问题多数是按部就班就能解决的，如交警指挥交通，这是在城市的日常生活中经常发生的，太常见了、太普通了，以至于我们感觉不到这样一种事情有多么重要。但是司法要解决的问题，往往是有争议的。如一例刑事案件，公诉方是国家(检察院代表国家进行公诉)，被告方是嫌疑人，有些还可能涉及到人命，因而法院一纸判决可能关系到一个人的性命保还是不保，就像刚才谈到的呼格吉勒图案。即使一例民事案件的裁判，也往往涉及、关系到当事人财产的增加或者减少。有些案子的涉案金额，动辄数千万甚至上亿。法院的一纸判决，可能意味着被告损失很多财产，而原告得到很多财产，或者相反。正因如此，法院的裁决是非常重要的，它直接关系到公民的财产、荣誉、自由和生命。
所以说，法院处理的问题，都是一个国家的核心问题。从这个意义上讲，中国司法改革的核心就是法院的审判权，
要赋予法院一个和它的审判责任相当的审判权力。否则，法院就没法进行审判。即便司法会带来一定的个案公平，也只可能是法院在别人干预下偶发的个案公平，而不是法院依法审理出来的、当然的个案公平。法院也因此就不可能有权威可言。法院及其裁判没有权威，最后只能导致什么结果?整个社会没有秩序。为什么?因为尽管法院已经终审了一件的案子，但当事人都不服判，还要竞相上访。当事人一旦上访，就有可能引发上面的人出来干预、打圆场，最后形成一种恶性循环——法院更无权威，司法更不独立。
如何在制度上落实法院的独立审判?
蒋保信：在制度层面上，应该做一些什么样的调整，来保障法院的独立审判?现在的法院还是太弱势。
谢晖：你的问题非常好。上述理念性的东西，现在大家都非常清楚，尤其是学术界都非常清楚。但怎样把这种理念贯彻到实践当中，落实到具体的制度上?这是个大问题。
如何解决这种理念的落实问题?我认为要在制度设计上着手，其中：
第一点是我刚才已经讲到的，在整个政治体制改革的法治化变革中，必须强化权力分工。国家几大权力要有明确分工，而执政党的执政权和领导权，它的法律地位是什么?怎么样保证它通过法律统治?如何把执政党的权力结构在法律体系的内部?这是个前提，只有解决好这一问题，才能安顿好其他权力。很多人在谈司法改革的时候，对这一点不太关注，我觉得这是必须关注的，必须把执政党的权力严格限定在法律和宪法范围之内，在宪法和法律范围之外，执政党没有任何权力和特权可言。这是一个必须在制度上解决的问题，因为这个问题不解决，其他问题就没法谈。
第二点，在第一点的前提下，真正落实司法独立。理论上司法独立设计的问题甚多。就我国当下实践的特殊要求看，我觉得我国的司法独立应优先解决如下几方面的问题：
第一，在行政诉讼改革中，应当不限定行政诉讼的涉案范围。无论是外交行为、国防行为，也无论具体行政行为还是抽象行政行为，只要有行政机关被起诉，法院都应当受理。
第二，应当建立司法审查制度，或者通过违宪审查制度，要赋予法院对违宪行为的审查权。无论执政党的违宪行为，还是人大的违宪行为，或者政府的违宪行为，法院都可以进行违宪审查。
如果能够把上述两项权力赋予法院，即使有人干预司法，法院也可以借助这两项权力抵制和矫正它们的干预行为，这样一来，司法独立自然就实现了。
第三，应把我国的两审终审制改为三审终审制。两审终审制对于中国这样一个大国来讲，尽管提高了效率，好像是很有价值的，但是在另一个方面其实也浪费了很多资源。为什么?因为我们在两审终审制之外，还有一个申诉制度，它导致有的当事人不断地申诉。每一个当事人，对于司法裁判都是有个预期的，如果司法裁判不符合他的预期，他还可以申诉，而这种申诉又没期限，原告也可以申诉，被告也可以申诉，最后一例案件的审理就也没有了期限。所以，我建议把中国目前两审终审制改为三审终审制，到三审终审之后，就再不能进行申诉。
蒋保信：三审结束就一锤定音了，不服也得服?
谢晖：对。一审审判之后，你不服可以上诉;二审审判后，你还不服，可以再上诉一次;到三审结束，如果你还不服，那对不起，不能再上诉了。除非这是个明显的错案，才可以根据错案监督程序进行追究。如果在法律上不能界定它为错案，那当事人最好就别为此到处跑了，跑也没有任何作用。这样，司法独立也就会理所当然了。
第四，取消上访制度。很多人都说，中国社会的很多混乱，以及法律尊严的不保，往往来自于上访制度。如果有了严格的三审终审制度，针对司法的上访只有一个途径，那就是交由检察院，由检察院根据审判监督程序提出抗诉。但检察院的抗诉，也只能对一审和二审终审的案件进行抗诉，或者对于法院三审时在程序上明显违法的行为进行抗诉。否则，就不能进行抗诉。对检察机关的抗诉行为，也要进行一些节制，在法律上明确抗诉的范围。
如果能在制度调整上，落实我上面说的四点，我想，司法独立大体在技术上就能够得到保障了。当然，司法独立的保障，不仅是个涉及制度的问题，还是个涉及观念的问题，包括执政党的观念、政府的观念以及我们公民自身的观念问题。我这里讲的仅仅是制度问题。
建构法治社会的两种路向
蒋保信：从法治的进程来说，法治社会的建成，好像不是执政党主动建设的结果，因为任何一个权力都不太愿意把自己送进笼子里，只能是被动的，英国就是这样的。
谢晖：是的。在世界史上，法治社会的建设有很多不同的类型。第一种是自下而上的变革，最典型的就是英国，刚开始是从民间开始的，通过社会的变革及其压力，不断促进皇权(或者说政府)的变革。这种自下而上的变革，可以称作为经验主义的法治进路。这种法治进路的特点是比较稳健，不论英国的法治进程也罢，美国的法治进程也罢，虽然都包含理性建构的因素，但主要是靠人民经验推着它走，靠社会变革推着它走。
还有一种法治化进程，是自上而下的，有些人把它称为理性建构的法治化进程。最典型例子的可能就是日本，它的改革就是自上而下的，从皇室开始主导改革，先是借鉴德国经验，在“二战”之后又取法美国经验。日本这种自上而下的改革，有一个非常重要的文化基础。在历史上，日本有着相对自治的武士阶层，而武士阶层对皇权起着非常重要的制约作用。武士阶层和幕府们阶层的一些要求，往往能够在皇权那里得到回应。虽然武士阶层和幕府阶层并不是统治阶层，而是粘附在皇权周围的一种具有独立性的力量，因此，仍然可以说日本的变革是自上而下的变革，是一种理性建构的法治路向。
理性建构主义的法治路向和经验进化主义的法治路向，在有些国家的法治进程中并不是完全割裂的。比如在法国，拿破仑法典以及法国当时宪法的颁布，都具有明显的理性建构主义色彩。但这种法律上的理性建构，它的推动因素还是整个社会的需要，尤其是由第三等级推动的法国大革命，直接导致了旧政权的倒台，这使得新政权无论如何都得考虑民间需要。日本的法治化从借鉴德国到取法美国，事实上也经历了一个从理性建构到经验进化的过程。英美的经验进化主义法治进路，也绝非抛弃了一切理性建构的因素。
社会的需要是法治变革的基础
所以，法治进程虽然有如上不同的模式，但不论是经验进化主义的法治还是理性建构主义的法治，在我看来都需要有个支撑，这个支撑就是社会的需要。只是有些国家社会或民众的素质比较高，社会的力量比较强大，民众就直接提出这种需求了。而在另一些国家，民众自身可能并没有直接提出这样的需求，但是社会的上层精英，或者政府中的有识之士，他们反而率先代表社会进程，提出了这种需求，并且推动法治改革。社会的需要，是法治变革最重要的基础性因素。没有这样一个基础，就不可能搞成法治变革。
今日中国的法治建设，是在执政党领导下的法治变革。从外观上讲，它似乎是一个典型的理性建构。但从本质上来讲，这种变革是社会需求的结果，它从小岗村的村民搞土地承包制就开始了。小岗村的村民首先搞了土地承包制，是以什么方式进行的?契约方式。这说明了什么?说明这些农民已经开始关注规则了。他们在生死协议书上按了指印，等于是签了一个生死契，通过契约的方式来对自己的行为负责。而契约是什么呢?契约是法律最核心的理念，宪政或者民主政治的四大原则之一就是社会契约。当中国最普通、最基层的村民开始运用契约的方式行动时，说明他们呼唤着法治。再比如最近有关税收改革的呼声很高，中国这么多税，但是经过全国人大确立的税种却寥寥无几。中国的税收主要是由政府确立的，但政府哪能有这么大的权力?这也来自于人民对自身利益的关注，来自人民的切身需要。所以，在这个意义上，中国的法治改革在形式上虽然是自上而下的，是执政党领导的，但毫无疑问，它真正的推动因素仍乃是人民的需要。尽管我们在形式上没有选民投票式的民主，但也完全可以说是民主和民主的需要在推动着法治。
法治变革是由民众、社会精英、决策者共同推动的
蒋保信：我之所以会提这么个问题，是觉得真正推动法治进步的，可能还是一些被逼到悬崖边上的底层人物，比如唐慧、呼格吉勒图的父母等等。而更多的人，包括像我们这种没有直接陷入不幸中的人，更多的是怀着一种等待的心态，期待执政者建设好法治社会，然后自己再来享受这个成果。如果大家都这样，这种期待恐怕要落空。
谢晖：虽然我们尽量不用阶级这个概念来分析一个国家的国民，但完全可以用分层这个概念。像你刚才谈到的，除了唐慧、呼格吉勒图的父母等当事人之外，还有很多人可能仅仅是把自己当看客，以为那些问题和自己相距非常遥远，“事不关己，高高挂起”。这一层次的人可能占了绝大多数。但还有一个层次的人，他们能够举一反三，把个案代入普遍化的情境当中，认为这样个案今天发生在了唐慧身上，明天就有可能发生在别人身上、你我身上，因而只有通过法治才能解决相关问题。这一层次的人可以被称为社会的先知先觉者，也可以说是社会精英。尽管精英这个词已经有点贬义了——有些缺乏对精英基本敬畏的人，甚至把“精英”说成是“精蝇”!但毫无疑问，在历史上，每个民族的进步必须有这样一些精英人物的推动。在一定意义上，精英人物是代理了社会大众的角色，即使社会大众并没有明确赋予精英这样的代理权，客观上也是如此。对于很多违背社会要求的事情，普通公民可能会感到麻木，因为司空见惯，就见怪不怪、习以为常了，最后必然导致的结果是大家都逆来顺受、得过且过。但社会精英会做什么呢?面对不合理的做法，他们总会想有没有更好的、可替代的做法，这就是社会精英的角色。社会精英们的质疑，一旦付诸行动，就要打破既有秩序，很有可能会带来一些风险。但一个在任何时候、任何地方都不敢冒风险的族群，是非常可悲的。尽管精英们的设想、疑问和方案代入实践中时可能会面临一些风险，但是对一个民族来讲，风险就是试错机制。没有这样的试错机制，我们就不知道什么是正确的，什么是错误的。因此，毫无疑问，除了要注重人民需要的社会推动之外，还要特别注重社会精英的推动。
八十年代，我在西安上大学的时候，陕西发生了一起著名的环境污染案件，被称为中国历史上的环境污染第一案。有个化工厂对周边环境造成了很大污染，农民就把所有进出化工厂的道路都挖成壕沟，以至于外面的原材料进不去，里面的产品出不来，工厂因而损失很大，农民和工人开始打架斗殴，但都不解决问题。最后只能法律诉讼来解决。农民把工厂起诉了，但那个企业的负责人却不能代表企业参加诉讼，为什么?因为这个企业属于化工部，只能由化工部派人来参加诉讼。如果我没记错，当时是化工部的一位处长来应诉的。这个案子引发了很大关注，中央电视台都报道了。这里隐藏着一个问题：这种由国家直接管理和经营企业的做法，显然搞不下去了，因为混淆了国家权力和企业权利的界限。国家既是公共权力主体，又是企业私权利主体，这怎么行呢?当时学术界的精英阶层们就提出了一个理论，叫“两权分离”。法学界和经济学界都为这一理论做过很大的贡献。可见，当社会发现一种做法行不通的时候，学术界的精英们就要有勇气提出方案来，这些来自学术界的方案，最后也可能会变成国家的决策。
蒋保信：所以，还是需要一个合力。
谢晖：对的。再比如说党政合一的问题。我们过去一直强调党政合一，
议行合一，什么事情都可以由党的领导说了算，“文化大革命”期间就是这样的。过度的党政合一，必然导致领导者可以翻手为云、覆手为雨，这种把全部权力集中于一个人的制度是不好的。普通公民可能也意识到这个问题了，但怎么改革呢?普通公民可能并没有提出直接的方案，但我们的学者们或社会的先知先觉者们就率先提出了，要实行“党政分开”，要实行“议行分开”，政府机构的权责必须清楚，责任和权力必须分明。
因此，从表面上看，法治化的改革是由执政党直接领导的，但事实上，它首先是源于民众的需要，然后是精英阶层对这种需要进行学理总结、提出各种研判、给出制度建议，最后才是由执政党通过国家机关，将其上升为国家法律和决策。
众所周知，“文革”之后痛定思痛，从1977年开始，法学界就开始谈论法治这个概念了，而且讨论得非常热烈。那时，实践证明一个人说了算的制度再不能维持下去了，但以后的路怎么走呢?有些人主张人治，说中国要期待更好的人;还有些人主张德治，说要给人民灌输道德观念;有些人主张吏治，加强党和政府的权力。而法学界绝大多数人则一以贯之地强调法治。这虽遭到了很多人的反对，但是法学家一直在坚持。直到1997年，执政党的决议才正式出现了建设“法治国家”的提法，法学界有些学者当时为此非常激动，因为他们奋斗18年之久，才使法治主张和法治理论变成执政党的政策。十八届四中全会提出要全面推进依法治国，可以理解为把依法治国当成经济体制改革、文化体制改革、社会体制改革和政治体制改革的总抓手。放眼今天中国的法治化改革，显然是民众、社会精英(也是民众的一部分)和决策者合力推动的结果。
应强化具有工具理性的法律工具主义
蒋保信：下面想请您谈一谈法律工具主义，因为现在社会上有些人担心中国还会走古代法家的老路，搞商鞅那一套。
谢晖：早在1994年，我就在《中国法学》上发表了《法律工具主义评析》一文，严厉批判法律工具主义。把法律当作工具看待，比如把它当作执行道德的工具、执行政治的工具、执行政策的工具、促进经济的工具等等，这样的观点，毫无疑问是要批判的。
但严格来说，我在该文中所讲的法律工具主义，是一种实践形态的法律工具主义，并不是西方人在学理上所讲的法律工具主义。学理上的法律工具主义它强调什么呢?强调工具理性。马克斯·韦伯等人把理性分成两种，一种是价值理性，一种是工具理性。有些人把价值理性叫做实质理性，把工具理性叫做形式理性。
所以，关于法律工具主义，我想分两层来谈。第一层是作为工具理性的工具主义，或者说作为形式理性的工具主义，我们不但需要它，还应大力强化它。因为法律本身就是一种术，罗马人是非常讲究法律的，罗马法学家就说过：“法律是公正善良之术”。有些人把这句话理解成“法律就是公正善良”，这是不对的，因为法律只是实现公正善良的技术、手段。讲到这里，我们就需要辨析一个问题了。法律既然是手段，而在我们中国人看来，手段是次要的，目的才是重要的。为了目的，我们中国人可以不择手段，“宁可错杀一千，不能放过一个”。在中国古人看来，目的就是道，道是主要的;而手段是器，器是次要的，“君子不器”，君子追求的只能是道。但是中国古代所谓的道，本身就有道路的意思，也有规定性的意思。严格地从哲学角度来讲，道路和规定性本身都包含技术。在这个意义上讲，我们今天要对中国传统的道器之说，重价值轻工具的观点，进行一些反思和辩驳。所以，形式理性意义上的工具主义，或者说工具理性意义上的工具主义，并不是我们传统中就拒绝的东西，搁在今天，则更是我们一定要弘扬的内容。
法律的统治，是把具体问题代入到一般性，代入到形式当中。一个案子即使再复杂，即使和别的案子有多么不同，我们都要拿法律的标准去衡量。法官针对不同的案子都有自由裁量权，但是法官的自由裁量不能违法，这是一个底线。这个意义上的法律工具主义，我们应该弘扬，一定要弘扬，要用形式理性来结构实质理性，要用工具理性来结构价值理性。
蒋保信：强调工具理性，其实也等于是强调程序正义，从而实现从“宁可错杀一千，不能放过一个”到“宁纵一凶，不枉一人”的转变。但在现实中，有些事情看起来是符合程序的，所有该走的过场都走了，但最后也不能实现实质正义。这个问题怎么破?
谢晖：法律的工具理性，确实有法律程序正义的一面，但不仅是法律程序正义。因为法律作为工具理性，已经把价值理性或者实质理性结构在法律体系中。在这个意义上，法律工具主义和法律程序主义可以是等同对待的概念，法律工具主义也罢、法律程序主义也罢，都强调法律承载了程序(形式)正义和实质正义。至于您说的现实生活中所出现的这种情形，一方面可能与法律，特别是成文法律本身存在的问题，如机械性、片面性、过于形式性等相关;另一方面，也与司法体制、司法环境以及司法者的素质相关。例如有个别司法机关勾结当事人制造假证据、制造假案件，以适应程序要求。从而程序被机械地带入到假冒的事实中，而不是通过开放性的程序辩驳、交涉以确证事实的真假，使形式正义的法律导出实质正义的裁判结果。这一切，都说明尽管我们也强调程序正义，也强调法律的工具理性，但无论在理论上、立法上还是司法上，对这一问题还缺乏更缜密的论证和更严谨的实践。
要反对把法律当成执行政治任务的工具
第二个层次的工具主义，则是把法律当成执行不同时期政治任务工具。我国在1949年以后所讲的法律，是执行道德任务的工具，执行政治任务的工具，也是实现领袖意图的工具。对于这样的法律工具主义，我们当然是要反对的。为什么?因为它使政治问题、经济问题、社会问题、政策问题、道德问题等等，都游离于法律之外，并最终解构了法律。虽然从终极意义上讲，法律受社会决定，道德观念的变迁一定会决定法律观念的变迁，经济在最终的意义上也决定法律的内容。但人们一旦根据社会的道德、经济、政治等决定因素制定了法律之后，就一定要强调法律的工具理性对所有道德问题、政治问题、社会问题、经济问题、文化问题，包括执政党的政策问题的调整性，即上述都被结构到法律的程序框架或者工具框架当中去。只有这样，我们的社会才是有序的。当法律不符合新出现的事物时，或者不符合某个地方的实际时，就要对法律进行相应的修订。而这种修订，仍然要根据既定的法律程序来进行。比如说法官遇到了一个全新的案件，过去的法律没有涉及到相关规定，那法官就要进行漏洞修补。但在修补漏洞的时候，要遵循法律规定的正当程序和符合司法经验的司法方法。只有这样，所有人才会把法律当回事，才能真正地树立一种工具理性。否则，法律就只能是笼子的耳朵——摆设。
法治是一种非常独特的统治，它把我们过去认为次要的工具性的东西变成主要的，而我们过去认为是主要的价值性的东西，虽然也很重要，但只有把它结构到法律当中时才更加重要，才具有合法性。正是在这个意义上，规范法学派提出了一个观点，尽管它不完全对，但它又非常有意义，即“恶法亦法”。我也认为，恶法聊胜于无法。坏法律虽然不完美，但它能让我们有个预期。如我们今天的金融法虽不好，存、贷款利息差距太大，存款利息明显有些低，但是它能保障我们把钱存在银行里面是大体安全的。如果没有这样的金融法作保障，仅仅靠银行的口头承诺，我们还敢去银行存款吗?多数人肯定不敢去了。所以，从这个意义上讲，形式不完美的坏法律聊胜于无法律。当然，我们一定要追求形式完美、能够把法律的工具理性和价值理性兼容并包的好法律，一定要追求良法的统治。这也要求追求法治，就必须反对第二种意义上的法律工具主义——法律是政治奴婢、经济奴婢、道德奴婢、文化奴婢以及政策奴婢的工具主义理念。
蒋保信：其实还是主张渐进变革，慢慢将恶法改造成良法。
谢晖：有一定道理。从恶法到良法，当然需要一个过程。在美国建国初期，长期以来它的宪法规定只有白人男子才有选举权，到了1870年代才赋予了黑人男子以选举权。而美国女子的选举权，是1920年才写入宪法的。这说明从有法统治到良法统治，要有一个过程。
司法不能搞地方化，但要保有地方性
蒋保信：现在的司法改革还涉及到一个重要问题，就是地方化和地方性的问题。您是主张司法要有地方性的。
谢晖：是的，我和绝大多数学者、法律人一样，反对司法的“地方化”，因为司法一旦“地方化”(彻头彻尾、彻里彻外)，逻辑上就意味着不需要存在国家司法，也不需要存在最高人民法院了，最高人民法院也就被架空了。所以，司法当然不能地方化。但是，司法一定要强调地方性。地方性所指的是：在一个国家尤其是一个大国，除了全国统一的事务之外，还要考虑到地方的独特性。中国是一个区域文化和地方区情的分割性非常明显的国家。一位欧洲学者曾这样认为：中国文化的地方独特性远远大于欧洲国与国之间的地方独特性。这一观点我很赞同。尤其是我国作为单一制的国家，更强调国家立法的统一性。但同时我们又要赋予地方立法权。在十八届四中全会的公报当中，还提到要赋予设区的市以地方立法权。例如岳阳市原来就没立法权，但将来岳阳就有地方立法权了。
蒋保信：现在已经做这样的改革。
谢晖：对。这样一来，就涉及到一个问题。法学界有一个共识，如果一种法律不能代入到司法当中，如果它不具有可诉讼性，那它就不能叫有效的法律，而只能是无效的法律。不论是全国统一的法律也罢，地方性的法律也罢，法律都要有可诉性，否则它就是废法。你看我们的宪法在很大程度上都不能落实，为什么?原因就是我们的宪法不具可诉性，国家机关有违宪行为，人们也不能据之起诉。再看我们虽有民族区域自治法，但是有没有像样的民族区域自治?没有!因为对违背民族区域自治法的行为，人们也不能依法诉讼。如果法律没有可诉性，那么它就只有一个功能，即仅仅具有宣示功能，而不具有规范功能。地方性的法律，毫无疑问，也应具有可诉性。既然地方性的法律应具有可诉性，也就必然意味着司法应保留一定的地方性。
我们中国是个文化大国，如果要在全国范围内搞法律统一，有些领域是可以统一的，但有些领域是很难统一的，这也必然要考虑到司法的地方性问题。对地方性的案件，比如藏族的人命案，他们的传统习惯做法跟汉地完全不同——不是杀人偿命，而是按照命价赔钱，你只要按照当事人的要求，出一定的牛羊马匹或者一定的金钱，凶手就不用被判处徒刑，更不用被判处死刑。像这样的情形，如果照搬我们的刑法规定，在当地不但出力不讨好，而且根本就行不通。再比如说在江苏省姜堰市法院裁判的彩礼案件，原来所判的几乎所有有关彩礼纠纷的案件，都不能让当事人满意，判决一次，人家上诉上访一次，上诉上访造成了很大的成本浪费。当地法院通过认真调研，发现过于机械地适用国家法律，与当地的彩礼传统习惯完全不符。那么该怎么办才好呢?他们最后还是结合地方习惯来判决相关案件，连续判很多年、很多例相关案件，但没有一例案件的当事人上访上诉。这说明什么问题呢?说明我国各地的文化、以及我国各地人民的规范生活具有各自的独特性。既然如此，在司法中就必须考虑地方实际，具体问题具体分析，但在这方面，我们做得还很不够。
如何体现司法的地方性?
蒋保信：那怎么体现司法的地方性呢?
谢晖：这又是个从理念到技术的话题。您问到我，我也不妨梳理一下吧。我初步认为：
第一，涉及同一地方主体之间的诉讼，
尽量根据该地的法律来进行裁判。如果没有地方法律，在适用地方习惯时，当事人还可以享有选择权，只要在当事人共同同意前提之下，法官可以根据地方习惯裁判——只要习惯内容不减损国家法益。
第二，要赋予地方以立法权。过去在我国是省一级人大和政府以及较大的市(如青岛)和各个省会城市(如长沙)，拥有地方立法权。现在按照四中全会精神，凡是设区的市都有地方立法权。这是一项很好的计划。问题是根据以往我国地方立法的经验及实践，我国地方的立法没什么大的用处。因为各个地方在立法中，相互抄袭的现象太多。
蒋保信：地方性应该是各个地方不太一样的，相互抄袭就很荒唐了。
谢晖：所以地方立法，如果要能真正应用到地方司法中，就一定要更加科学、更加严谨。
联邦制国家的地方立法情形就不说了，因为联邦制国家实行地方的高度自治，现在即使在单一制国家，地方自治越来越强。在我国台湾地区，也出现了明显的一定程度的城市自治情形，甚至自治程度还很高。记得蔡英文的竞选搭档苏嘉全在竞选时，有人告他在宜兰的农地上建了高级别墅，即把农地挪作他用。台湾的法务部门在调查这个问题的时候，强调苏嘉全究竟是否违法，要看宜兰县的地方当局是怎么规定的。这说明宜兰县的地方自治性很强。在这样一个小小的岛屿，它的各个城市、各个地方已经拥有较高的自治，因此，即使台湾的“最高法院”要处理这个案子，也要参照宜兰地方在该问题上是怎么规定的，从而司法体现出它明显的地方性。所以保留一定的司法的地方性是不同地方、不同国家的一个通例，绝对不像我国现在一些学者所讲的，司法就是中央事权、国家事权。我坚决反对这样的说法。司法并不完全是中央事权。如果司法是这样的话，最后必然导致如下结果：一方面国家权力过大;另一方面，地方立法变成了毫无价值毫无作用的废法;再一方面，司法裁判因为缺乏地方性支持而不被当事人接受，第四方面，法律被搁置，法律和司法权威两丧失。
第三，有了地方立法之后，还要赋予地方法律以可诉性，只要一例诉讼在某个个地方进行，要保证地方法院能够根据当地的法律进行裁判或作为裁判参照。因为只有当地方法律具有可诉性时，地方法律才是有效的。
我想，如果能够做到如上三点，那么，司法的地方性也就会有基本保障。
只有尊重地方性，才有真正的大一统
蒋保信：也有学者说，中国是个大一统的国家，没必要讲司法地方性。
谢晖：问题在于大一统的中国，现在正在进行改革。一方面是涉及权力分工的政治改革，从横向上来讲，立法权、司法权、行政权、执政权要分工。另一个方面，从纵向来讲，央地之间必须要权责分明，即明确中央的权力和责任有哪些、地方的权力和责任有哪些，从而把中央和地方的关系理顺。我们现在存在的重要问题是：哪些权力是地方该行使的，哪些权力是地方不该行使的，我们不知道;哪些是中央行使的，哪些是中央不能行使的，我们也不知道。这样就导致了两方面的严重后果，一是中央对地方不断地进行干预，二是只要条件允许，地方必然滥权。
未来的改革，除了做好横向的分权之外，纵向的权力划分也一定要到位。有人会说，你强调纵向的权力划分，就是在向中央要权，这完全是种误解。只有权力清楚了，责任才能分明。权力不清楚，责任就不可能分明，本来应由地方政府承担的责任，但地方政府强调其是根据中央指示办的，因而就使地方没有责任、中央也没有责任，最后只有普通公民吃亏。例如纳税人交了税，地方政府如果制定了不当的决策，那它就应该对这个决策负责，要为此承担责任。但在纵向分权不明晰时，地方政府既没这个权力，也就无责任可谈。
所以，未来中国的政治体制改革，地方自治是非常重要的、不容回避的问题。但大家目前还不太重视。目前法学界对地方自治问题、特别是司法的地方自治问题虽有人关注，但关注者不是很多;政治学界、民族—人类学界也虽然有一些人在关注，但关注的人也不是很多。这表明，学术界更多人关注的是横向分权问题，而对纵向分权问题关注很不够。
有人担心纵向分权可能会导致国家分裂。我坚持认为，纵向分权绝不是搞分裂，而是为另种更美好的大一统创造条件。马克思讲，未来的美好社会是“自由人的联合体”。我把马克思的意思进一步改为，真正良好的统治是怎样的?是把地方性变成普世性，即强调“地方性的普世性”。什么意思呢?即“入国问禁，入乡随俗”。如果说国家行为、公共组织行为以及公民行为能够做到“入国问禁，入乡随俗”，那么这个国家的统治肯定是完好的。一个国家到处强调、随时强调要移风易俗，要坚决按照北京的单一指令办事，必然会引发很多、很多问题，因为它既和传统格格不入，也严重遏制地方的积极性和创造性。我们知道，“文化大革命”就是一场移风易俗的运动，但结果不但失败了，而且至今恶果仍存。当然，国家要尊重地方性、司法要尊重地方性，但这并不是放任地方性，而是尊重地方的合理性。
你说地方性可能会破坏单一制结构下的大一统，这是不对的。单一制的大一统在人口、地域小的国家是可以的，但在一个复杂的大国，在我们这样一个人口众多、幅员辽阔的国家，如何实现大一统呢?在共和国以来的前三十年，大一统都进入到了家庭之中，进入到人们心灵世界：家里如何叠被子政府都可能伸手，甚至政府还号召人们“狠批私自一闪念”!显然，这政府的手未免也伸得太长了!正因如此，我以为必须要强调纵向分权。只有尊重所有的地方性，让所有的地方能够自觉、自愿地归依中央，才能实现真正的大一统，就像美国的地方依法服从联邦一样，也就像中国的周朝的封国服从王权一样。顺便说一句：中国周朝的分封制就是典型的地方自治，天子尊重地方性，地方也服从天子统治。周朝统治了800多年，哪怕在春秋战国时期，尤其战国时期，各国在形式上还是拥戴周天子的。对于个别有悖朝纲礼仪的行为，孔子还要慨叹：“是可忍、孰不可忍”呢!可见，不论是我们中国的固有经验，还是西方人的传来经验，都表明强调纵向分权、强调地方自治，并不必然导致国家分裂，反而会维系另一种更为美好的大一统。
用法治改造中国的熟人社会
蒋保信：我们中国是个人情社会，做什么都爱找关系。人情社会是不是不利于法治社会的建设?或者，这是个伪命题，因为香港、台湾、新加坡都是华人社会，但都建成了法治社会。
谢晖：这是个很现实的问题。说它是个伪命题，我不赞成。因为传统的中国，确实是更加注重关系的社会，它是建立在熟人基础之上的社会，是建立在我们村落生活基础之上的社会。村落社会一定是熟人社会，你在村庄里面长大，肯定跟村里人都相互认识。即使再大的村庄，也不过上万人，仍然是熟人社会。在熟人社会里面，它当然不是说没规则，但它的规则是熟人之间的规则，熟人规则更多是强调情感。中国现在的重大问题是，我们把整套熟人社会的观念和规则代入到了陌生人社会里。尽管明明有相关法律在那儿放着，但是我们仍然要找熟人。比如我的一些同学打官司，他们虽然相信法律，但也经常会问我，“老谢，我要在某地办个案子，你在那里有没有熟人?”这样一来，我们就自觉不自觉地把熟人关系的理念、经验和规则带入到陌生人社会中了。所以，今天的中国确实存在熟人社会问题，也存在一个陌生人社会的熟人化问题。这对法治而言，显然是不利因素。
但是，随着中国社会人口流动性的进一步发展，随着中国城市化不可阻挡的推进，熟人社会尽管仍然存在，但也在渐渐退化。这几年在我国人们越来越注重诉讼，越来越注重通过法院来解决纠纷，越来越注重自己的权利，就已经彰显了这一点。过去，我们在熟人之间主张温文尔雅、互谅互让，而在陌生人之间，却事实上经常争权夺利、锱铢必较。但是现在，我们也逐渐把陌生人社会的规则引入到熟人社会中了，比如夫妻之间要建立风险财产协议。再比如说，父母要给孩子赠房子，但会跟孩子签一条保留条款，明确规定这个房子可以赠给孩子，但孩子处理这套房子时须征得父母的意。所以，我们要看到在我国所存在的两个方面的事实：一个方面，我们仍然是个熟人社会，熟人关系极大地腐蚀着陌生人社会所该遵循的规则;但另一个方面，陌生人社会的一些规则，也在渐渐地改造着我们中国的熟人社会。这两个现象同时在双向地、互向地发生着作用。
这种情形说明了什么?说明了我国确实在面临着一个巨大的转型，也是三千年未有之大转型!但是这种转型，有些是随着社会发展而很自然转型的，我刚才讲的这两种情形都具有自然转型的特点。而我们现在要做的工作是要利用法律、利用法治，能动性地促使陌生人社会的规则更多地影响我们的既有的熟人社会关系，把中国社会建成一个不依赖关系，而依赖法治、依赖契约，就让陌生人们安定相处、和谐相处的社会。
当然，熟人社会的关系，也有很多优秀的方面，比如注重人情，注重相互谦让。也可以把这些因素，嵌入现代法律当中去，嵌入到法治中去，使它由熟人之间的相互尊重变成超越熟人的人人尊重，像孟子讲的那样，“老吾老，以及人之老，幼吾幼，以及人之幼”。
毫无疑问，我们已经进入了一个陌生人时代，但熟人社会的关系也确实还在影响陌生人规则的建立，这是一个事实。同时，陌生人的规则也在影响着熟人社会，这是另一个事实。我们要借社会转型的机会，既要建立一种适应陌生人交往的规则。也要不失时机地摒弃一些熟人社会的糟粕——如过分依赖关系、过分看重面子，人情甚于原则等等，这些是需要破除的。因为熟人关系对中国的负面影响是巨大的，所谓“四川帮”、“秘书帮”、“石油帮”……完全是把熟人关系带到了陌生人社会中的典型例证，它只能导致“圈子文化”。破解这种“圈子文化”的基本方式，就是以契约化的法律和法治，来一视同仁地规范所有人的交往活动，用法治来改造中国的熟人社会。
