嫖宿幼女罪一直是近些年争论不断的一个问题。多年来，取消嫖宿幼女罪的呼声不断。然而，此次《刑法修正案（九）》从去年公布的一审稿到近日公布的二审稿，都没有取消嫖宿幼女罪，这再一次引起社会的广泛关注。
经过仔细权衡和认真考虑，我认为此次《刑法修正案（九）》应当对此问题作出回应，将取消嫖宿幼女罪的相关事宜列入《刑法修正案（九）草案》的三审稿，并争取最后获得通过。
首先，嫖宿幼女罪违背了《儿童权利公约》规定的儿童权益无差别保护原则与优先保护原则。
我国已于1991年批准加入联合国的《儿童权利公约》（以下简称《公约》），该公约是缔约国制定本国儿童保护法律时需要遵循的基本准则。《公约》第2条对儿童权益无差别保护原则进行了规定：“缔约国应遵守本公约所载列的权利，并确保其管辖范围内的每一儿童均享受此种权利，不因儿童或其父母或法定监护人的种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、民族、族裔或社会出身、财产、伤残、出生或其他身份而有任何差别。”（公约中的儿童系指18岁以下的任何人）然而，我国刑法规定的嫖宿幼女罪却并不符合这一原则。因为卖淫是以行为人具有性自主能力为前提的，根据嫖宿幼女罪的规定，既然幼女可以成为犯罪人的嫖宿对象，就等于间接确认了幼女的性自主能力。但是，我国《刑法》第236条同时规定，对于与不满14周岁的幼女发生性关系的，不论幼女是否“自愿”，均构成强奸罪。这一规定的法理基础在于，幼女并不具备性自主能力，对于性行为不能做出有效承诺。这也是世界各国刑法的立法通例。如此看来，嫖宿幼女罪其实是将幼女进行了“卖淫幼女”与“普通幼女”的分类，并对二者采取了不同的保护态度。这种因幼女身份差异而对其实施不同保护的做法，显然是对无差别保护原则的违背。
《公约》第3条还对儿童权益优先保护原则作了规定：“关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”从嫖宿幼女罪在我国《刑法》中所处的位置来看，该罪名属于《刑法》第六章“妨害社会管理秩序罪”，而非第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”。我国《刑法》中的章节设置，主要以具体罪名所保护的不同客体来进行分类。一般而言，某个罪名所处的章节位置决定了其所重点保护的客体。嫖宿幼女罪处于“妨害社会管理秩序罪”一章之中，也就表明，在幼女权利与社会秩序之间，立法者更倾向于对社会秩序的保护。显然，我国刑法将嫖宿幼女罪作为“妨害社会管理秩序罪”中的一种，而不是在“侵犯公民人身权利、民主权力罪”一章中对其进行规定，这也不符合对儿童权益优先保护的原则。
其次，嫖宿幼女罪不仅对幼女有污名化效果，而且也不利于防治此类犯罪。
众所周知，嫖宿的对象为娼妓。从刑法规定可知，嫖宿幼女罪的犯罪人以幼女为“嫖宿”对象。因而，对犯罪人适用嫖宿幼女罪，与之相对的幼女就被认为是娼妓。以这样的罪名来办理案件，很容易对受害幼女造成二次伤害甚至终身伤害。这些幼女被贴上“妓女”的标签后，在日常生活中常常被邻居指指点点，在学校里则往往遭到同学耻笑，既无法正常生活，也无法正常学习。受此影响，有的幼女在成人之后也难以找到合适的工作，结果自暴自弃，反而真正走上了卖淫之路。
与对幼女的污名化效果相反，嫖宿幼女罪对于犯罪人而言，则有可能削弱社会的谴责度。罪名承载着社会对犯罪人的评价，所以，罪名本身也具有一定的谴责性。就日常用语来看，“嫖客”和“强奸犯”所承载的社会谴责度显然是很不一样的（在某些落后地方，嫖娼甚至被视为男子有能耐的表现）。因而，以嫖宿幼女罪对犯罪人定罪处刑，其实是将“强奸犯”的标签换成了“嫖客”，这就有可能削弱社会对犯罪人的谴责度，也不利于从严惩治和防范这类犯罪。
近年来，全国妇联等组织和一些人大代表等人士一直在推动取消嫖宿幼女罪这一罪名。为了回应民意，2013年7月，最高人民法院在答复全国人大代表孙晓梅关于废除嫖宿幼女罪的建议时，明确表示完全赞成废除嫖宿幼女罪，并希望能够与社会各界共同推动全国人大法工委尽快立项废除该罪名；同年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合颁布《关于依法惩治性侵未成年人犯罪的意见》，规定“知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，以强奸罪论处。”通过这一司法解释，已经对嫖宿幼女罪的适用范围进行了限制。此后，面对舆论压力，嫖宿幼女罪在司法实践中被适用得越来越少，正逐步成为一个“僵尸条文”。这次《刑法修正案九》草案至今没有对此作出回应，容易引发一些不必要的炒作和误解。为凝聚共识、赢得民心，我认为还是取消该罪名为好，这既有利于改善我国刑法的社会形象和国际形象（国外罕见这种罪名），也可体现国家严惩性侵幼女犯罪、加大对幼女保护力度的决心。
一是要设置独立的奸淫幼女罪。根据《儿童权利公约》的精神，应当对儿童权益作优先保护、特殊保护。就此而论，刑法应将奸淫幼女罪罪名予以独立设置，从而突出对幼女权益的特殊保护。具体来说，应将奸淫幼女型强奸罪从《刑法》第236条中独立出来，以刑法第236条之一的形式专门设置“奸淫幼女罪”，规定“奸淫不满14周岁幼女的，依照强奸罪的刑罚规定，从重处罚。” 同时，由于与普通的奸淫幼女案件相比，以交易形式与幼女发生性关系的行为有一定的特殊性，为防止人们对其性质产生错误认识（因为普通的卖淫嫖娼行为只构成治安违法，而不构成犯罪），更好地发挥刑法的预防作用，建议在前款规定之后再增设一款：“以交易形式与幼女发生性关系的，以奸淫幼女罪论处。”
二是要对相关条款作出完善。与前述逻辑相一致，刑法中第358条组织卖淫罪和强迫卖淫罪涉及的“强迫不满十四周岁的幼女卖淫”，第359条“引诱幼女卖淫罪”涉及的“引诱不满十四周岁的幼女卖淫”等情形，也需要从防止对幼女的污名化、强化对幼女的保护力度出发，作相应的修改。初步方案是在第358条之后专门列出一款：“组织、强迫不满十四周岁的幼女进行性交易的，依照前款的规定从重处罚。”将第359条“引诱幼女卖淫罪”改为“引诱幼女进行性交易罪”，并将罪状表述相应修改为“引诱不满十四周岁的幼女进行性交易”。
这里，其实还牵涉到另一个问题，那就是我国刑法中其他一些地方也需要将“卖淫”、“嫖宿”这类带有歧视性的不文明用语改为“性交易”这类更加中性、更加文明的表述。如“强迫卖淫罪”也同样存在对受害妇女的污名化问题（因为被强迫卖淫的妇女就会被当作“卖淫女”来看待）。2010年，公安部曾会同相关部门下发通知，要求今后对于“卖淫女”改用“失足妇女”这一称谓。从推进我国社会文明的角度考虑，建议将刑法中的“组织卖淫罪”和“强迫卖淫罪”分别改为“组织性交易罪”和“强迫性交易罪”，将“引诱、容留、介绍卖淫罪”改为“引诱、容留、介绍性交易罪”（现行刑法只对引诱幼女卖淫作出从重处理的规定，建议这次刑法修正案（九）把容留和介绍幼女卖淫也一并列入从重处理，以更加全面地加强对幼女的保护）。与之相对应，还应将《刑法》第6章第8节的节名从“组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”改为“组织、强迫、引诱、容留、介绍他人性交易罪”。
刘仁文，中国社会科学院法学研究所研究员。
